Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 17 FEVRIER 2015

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/12373

Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 Février 2013 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2010050907

APPELANTE :

SA JAM PRESTATIONS, représentée par son Président Monsieur C D, domicilié en cet qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Francesca PARRINELLO de l’AARPI MPGV, avocat au barreau de PARIS, toque : R098

INTIME :

Monsieur E-F X

XXX

XXX

Représenté par M^e Antoine FOUTER, avocat au barreau de PARIS, toque : G0695

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 Décembre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie HIRIGOYEN, Présidente de chambre, présidente

Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre

Monsieur Joël BOYER, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me Pervenche HALDRIC

Ministère Public : L’affaire a été communiquée au ministère public.

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie HIRIGOYEN, présidente et par Madame Pervenche HALDRIC, greffière présente lors du prononcé.

La société Jam Prestations est une société anonyme à directoire et conseil de surveillance qui exerce une activité de portage salarial.

Le 30 octobre 2007, M. E-F X a été nommé président du directoire à compter du 1^er décembre 2007 pour une durée s’achevant à l’issue de l’assemblée générale ordinaire appelée à statuer sur les comptes clos au 31 décembre 2010.

Un contrat de mandat social, régularisé entre les parties le 1^er décembre 2007, prévoyait notamment une rémunération annuelle brute de 108 000 euros, une rémunération variable indexée par tranches sur le résultat net consolidé et un engagement des parties à 'faire leurs meilleurs efforts’ pour convenir, au plus tard le 31 mars 2008, d’un contrat d’émission de bons de souscription d’actions attribués à M. X sous condition de la réalisation d’objectifs définis, permettant à ce dernier de souscrire au capital de la société dans la limite de 5% de son capital social.

Une clause de non-concurrence de trois ans à compter de la rupture du mandat social y était en outre stipulée.

M. X a été révoqué de son mandat social par le conseil de surveillance le 15 avril 2010.

Par acte du 9 juillet 2010, M. X a fait assigner la société Jam Prestations en sollicitant réparation ou paiement de divers chefs, soit la révocation sans juste motif et dans des conditions brutales et vexatoires, le paiement de la part variable de sa rémunération sur les exercices 2007 à 2010, le manque à gagner résultant de l’absence d’attribution des BSA, et la stipulation d’une clause de non-concurrence irrégulière, faute d’une contrepartie financière.

Par jugement du 1^er février 2013, le tribunal de commerce de Paris a retenu la révocation sans justes motifs et dans des conditions vexatoires, a fait partiellement droit à la demande de M. X au titre de la part variable de sa rémunération, l’a débouté de sa demande au titre de l’attribution des BSA, et lui a alloué une réparation au titre de la clause de non-concurrence jugée irrégulière.

Il a par conséquent :

— condamné la société Jam Prestations à payer à M. B la somme de

94 362 euros à titre de dommage et intérêts pour rupture anticipée du contrat de mandat, les sommes de 3 034 euros pour 2007, 4 505 euros pour 2008, 519 euros pour 2009 et

8 610 euros pour 2010 au titre de la part variable de sa rémunération, la somme de

22 203 euros au titre de l’absence de contrepartie de la clause de non-concurrence,

— débouté M. Y de ses autres demandes,

— ordonné la compensation entre les sommes réclamées à titre reconventionnel par la société Jam Prestations et les demandes de remboursement de frais présentées par

M. X (1 I, 40 euros et 2 000 euros) et débouté la société Jam Prestations de sa demande de restitution d’effets sous astreinte,

— débouté la société Jam Prestations de ses demandes de condamnations sous astreinte,

— condamné cette dernière à verser à M. Y la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire

— et condamné la société Jam Prestations aux dépens.

La société Jam Prestations a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 20 juin 2013.

Dans ses dernières conclusions signifiées le18 novembre 2014, l’appelante demande à la cour d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré et, statuant à nouveau, de dire et juger que la révocation des fonctions de dirigeants de M. X est intervenue pour justes motifs, subsidiairement, de dire et juger que le préjudice allégué n’est pas justifié, de dire et juger qu’il n’y a lieu à un paiement complémentaire au titre de la rémunération variable, de dire et juger que la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de mandat social ne donne pas lieu à contrepartie financière, de débouter

M. X de l’intégralité de ses demandes, de le condamner à lui payer une somme de

1 I,40 euros en raison de son retard à restituer son véhicule de fonction, de le condamner encore à restituer sous astreinte de 100 euros par jour de retard l’ordinateur et les téléphones portables de la société, de la condamner à lui verser la somme de 8 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 13 octobre 2014, M. X demande à la cour de confirmer la décision déféré en ce qu’elle a reconnu que sa révocation était dépourvue de juste motifs, de débouter la société Jam Prestations et de la condamner à lui payer :

— la somme de 150 000 euros à titre de dommages intérêts pour rupture abusive et fautive de ses mandats sociaux,

— les sommes de 10 193 euros, 60 320 euros, 43 769 euros et 15 160 euros au titre de la part variable de ses rémunérations sur les exercices 2007 à 2010,

— la somme de 161 000 euros, sur le fondement de l’article 1142 du code civil, au titre de la perte de chance de pouvoir bénéficier de la plus value sur la cession à terme d’actions Jam Prestations par l’exercice de BSA,

— la somme de 90 000 euros au titre de l’application de la clause de non- concurrence, et celle de 2000 euros au titre du remboursement de sa dernière note de frais impayée,

— la somme de 23 418 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

SUR CE,

Sur la révocation

Selon l’article L 225-61 du code de commerce, la révocation d’un membre du directoire décidée sans justes motifs peut donner lieu à dommages intérêts.

Elle est en outre fautive si elle a été accompagnée de circonstances ou a été prise dans des conditions qui portent atteinte à la réputation ou à l’honneur de l’intéressé ou si elle a été décidée brutalement sans respecter l’obligation de loyauté dans l’exercice du droit de révocation, laquelle exige que le dirigeant concerné soit mis en mesure de s’expliquer utilement devant l’assemblée délibérante en toute connaissance des motifs susceptibles de conduire à la décision envisagée qu’il doit pouvoir combattre ou discuter.

Il en résulte que seuls les motifs explicitement énoncés lors du conseil de surveillance du 15 avril 2010 ayant décidé de la révocation de M. X méritent examen, à l’exclusion de ceux qui n’ont été évoqués par la société Jam Prestations qu’à la faveur de la présente instance et dont l’intéressé n’a pas eu à répondre devant l’organe délibérant.

Par ailleurs, si le juste motif de révocation n’exige pas la caractérisation d’une faute, de sorte que l’absence de 'faute grave’ relevée par les premiers juges est inopérante, ils doivent être justifiés par des éléments objectifs tirés de l’intérêt social.

Or, en l’espèce il est constant que l’éventualité de la révocation de M. X a été abordée soudainement lors du conseil de surveillance du 15 avril 2010, alors que trois points à l’ordre du jour, notamment la présentation des comptes 2009 et l’activité du premier trimestre 2010 venaient d’être évoqués sans réserve d’importance, à l’initiative d’un membre du conseil annonçant venir d’apprendre qu’un différent opposait M. X au SNEPS, syndicat professionnel dont relevait la société Jam Prestations, à propos des absences du président du directoire aux réunions mensuelles de ce syndicat, une discussion s’étant engagée à ce sujet à l’issue de laquelle le président du conseil de surveillance a invoqué la perte de confiance et la révocation de M. X.

A supposer un tel grief établi, son caractère parfaitement surmontable, alors surtout que le budget de l’organisation professionnelle en cause n’est abondé que par ses adhérents, de sorte que le risque évoqué d’une exclusion d’office d’un des principaux contributeurs du syndicat professionnel en cause paraissait très faible sinon artificiel, n’est pas de nature, faute d’une mise en garde préalable demeurée vaine, à accréditer la perte de confiance aussitôt alléguée à ce motif.

Il est vrai que d’autres motifs ont également, ensuite, été invoqués mais ils ne l’ont été, comme l’ont justement relevé les premiers juges, qu’en des termes généraux, sans être étayés par des pièces probantes à l’occasion de la présente instance.

Le manque de réactivité du président du directoire 'face aux événements importants survenus en 2009 et 2010" ou la poursuite d’une stratégie autre que celle 'recommandée à plusieurs reprises par les membres du conseil de surveillance’ ne ressort, fût-ce indirectement, ni du procès-verbal du conseil de surveillance du 26 janvier 2010, dernier conseil avant celui ayant décidé la révocation de M. X, ni de l’évolution de l’activité du groupe dont les comptes consolidés font apparaître un chiffre d’affaires en constante augmentation (de 23, 7 millions d’euros en 2007 à 32,5 millions en 2010) et une marge brute passant de 11,4% à 12%, faisant de Jam Prestations, avec un taux de 2,8%, la plus profitable des trois sociétés de tête du marché, la baisse du résultat net sur cette période, invoquée par la société appelante à la faveur de cette instance mais non abordée au titre des motifs de révocation, n’étant pas significative eu égard à la stratégie de croissance externe et d’investissement que M. X a mis en oeuvre sur les orientations du conseil de surveillance, soit le rachat d’un tiers de son capital détenu par son prédécesseur et l’acquisition de deux sociétés cibles, AP Conseils et CED.

Les comportements et agissements préjudiciables à la bonne marche de la société évoqués sans aucune précision ( 'certains comportements’ mentionne seulement le procès-verbal) ne sont pas étayés, la longue attestation d’une collaboratrice de l’intimé étant dépourvue de caractère probant pour n’évoquer subjectivement que des incidents anecdotiques ou anodins et celle de M. A, directeur général de la société CED dont Jam Prestations avait pris le contrôle, n’étant pas décisive, la situation de ce dernier ensuite de la reprise de CED par Jam Prestations se trouvant à l’origine d’une difficulté relationnelle entre les deux dirigeants que M. X s’était engagé à surmonter en se prêtant à des séances de 'coaching’ avec l’intéressé sous le pilotage d’un membre du conseil de surveillance, lequel avait pris acte dès le premier point de l’ordre du jour de la séance du 15 avril 2010 qu’il convenait de les poursuivre, sans en tirer alors de conséquence sur le sort du mandat social de l’intimé.

En cet état, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a retenu une révocation sans justes motifs.

Les circonstances qui l’ont entourée caractérisent en outre le caractère brutal et vexatoire, M. X ayant été aussitôt invité à la fin de ce conseil, qui s’est achevé à une heure du matin, à remettre immédiatement son trousseau de clés, son ordinateur et son téléphone portable, s’étant trouvé contraint à passer en force alors que plusieurs membres du conseil de surveillance entendaient le priver d’accès à son bureau, comme cela résulte suffisamment des énonciations mêmes du procès-verbal versé au débat par la société appelante.

Les premiers juges lui ont alloué, en tenant compte notamment du terme prévu de son contrat de mandat social au 31 décembre 2010, une somme de 94 362 euros à titre de dommages-intérêts, laquelle sera regardée comme la juste réparation des préjudices financier et moral subi par l’intéressé du fait de la révocation fautive.

Sur le paiement de la part variable de sa rémunération

L’article 2 du contrat de mandat social prévoyait le versement d’une rémunération variable 'sur la base d’un pourcentage du résultat consolidé du groupe avant impôt sur les sociétés, rémunération variable, et avant éléments exceptionnels ( hors éléments récurrents)', payable annuellement, le contrat précisant :

' Ce pourcentage sera appliqué par tranches suivant les modalités suivantes :

— en deça de 300 000 euros : 0,

— entre 300 000 et 500 000 euros : 2%,

— entre 500 000 et 750 000 euros : 2,5%,

— entre 750 000 et 1 000 000 euros : 3%,

— entre 1 000 000 et 1 500 000 euros : 3,5%,

— au-delà de 1 500 000 euros : 4%'.

Les parties s’opposent sur le mode de calcul de cette prime, M. X soutenant que c’est le seuil de résultat net consolidé qui détermine l’application du taux de la tranche correspondante à la totalité du résultat. Il invoque à cet égard la commune intention des parties en se prévalant du mode de calcul appliqué à son prédécesseur et souligne avoir contesté le mode de calcul retenu consistant à appliquer successivement chaque pourcentage à la tranche de résultat net consolidé correspondante.

Mais les dispositions claires et univoques des conventions ne s’interprètent pas, l’article 2 du contrat social évoquant non pas une application des pourcentages par seuils ou paliers de résultat atteint mais bien par tranches, de sorte que le mode de calcul de la société Jam Prestations est le seul qui soit conforme aux stipulations contractuelles.

Il sera relevé de surcroît que M. X ne justifie pas du mode de calcul appliqué à ses prédécesseurs ni que ce dernier aurait été opéré à contrat constant.

Il laisse enfin sans réplique l’observation selon laquelle il aurait lui-même arrêté la provision relative à cette part variable sur l’exercice 2008 selon le mode de calcul qu’aujourd’hui il conteste.

Aussi, s’agissant de la méthode de calcul, les premiers juges seront-ils approuvés d’avoir retenu celle opérée par la société Jam Prestations.

M. X conteste encore l’assiette retenue par les premiers juges en sollicitant la réintégration dans le résultat net consolidé de référence d’une provision pour risque social selon lui injustifiée.

Mais comme les premiers juges l’ont relevé, ces provisions constituées sur les exercices 2006 et 2007 ont été maintenues sur les exercices suivants, tous arrêtés sous la responsabilité de M. X et approuvés par les organes sociaux, de sorte que la demande de retraitement desdites provisions sera rejetée.

Il résulte en revanche des pièces au débat que les premiers juges ont établi le décompte de la part variable sur la base de résultats nets retraités erronés, la société Jam Prestations justifiant (son tableau en pièce 59 et les comptes annuels certifiés par les commissaires aux comptes en pièces 21, 35 et 36) de résultats nets consolidés avant impôt et rémunération variable, retraités des éléments exceptionnels conformément à l’article 2 du contrat, lesdites pièces n’étant ni commentées ni contestées par l’intimé, respectivement de 1 023194 euros pour 2008, 584 232 euros pour 2009 et 589 202 euros pour 2010, de sorte que les primes versées à M. X au titre de la part variable de sa rémunération respectivement à hauteur de 18 600 euros, 6 106 euros et 1 518 euros sur ces exercices sont conformes au contrat.

En revanche, la prime 2007 n’a pas été versée sans que la société Jam Prestations ne puisse se prévaloir d’un accord des parties sur ce point qu’aucun élément n’étaye. Sur la base d’un résultat de référence de 1 026 056 euros sur cet exercice, la prime à verser à M. X au prorata d’un mois de présence sur douze s’établit à 1 552 euros.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point et la société Jam Prestations condamnée à payer cette seule somme à M. X de ce chef, lequel sera débouté du surplus de ses demandes.

Sur le défaut d’attribution de BSA

L’article 9 du contrat de mandat social stipulait : 'Les parties conviennent de faire tous leurs meilleurs efforts pour convenir dans un bref délai, c’est-à-dire au plus tard le 31 mars 2008, à la conclusion d’un contrat de souscription d’actions de la société Jam Prestations qui seront attribués sous conditions de réalisation d’objectifs définis, permettant ainsi à M. E-F X de souscrire au capital de la société et ce, dans la limite de 5% du capital social', le second paragraphe de ce texte comportant un engagement de porte-fort du président du conseil de surveillance relativement à l’approbation par l’assemblée générale des actionnaires du contrat d’émission.

Se prévalant de la faute contractuelle de la société Jam Prestations dans l’exécution de cet engagement, M. X invoque la perte de chance de réaliser une plus-value de cession sur la vente des actions résultant de l’exercice des BSA, s’ils lui avaient été attribués, préjudice qu’il évalue en cause d’appel, non plus à la somme de 525 000 euros réclamée en première instance, mais à celle de 115 000 euros.

Les premiers juges l’ont débouté de cette demande.

Il sera relevé, après ces derniers, que la société Jam Prestations n’avait souscrit à l’égard de M. X qu’une obligation de moyens, ce dont ce dernier convient dans ses écritures ( §44, p. 23 de ses dernières conclusions).

Il lui appartient dès lors d’établir la faute qu’il allègue, laquelle ne saurait résulter du seul fait que le contrat de souscription n’ait pas été établi.

Or, il résulte des pièces au débat que la société Jam Prestations a donné priorité aux salariés, puis aux cadres avant de faire bénéficier les dirigeants et actionnaires d’un plan de souscription d’actions, ce qui est conforme aux usages d’un bonne gouvernance, qu’encore lors de sa réunion du 12 mai 2009 et alors que la date convenue était dépassée, le conseil de surveillance a pris acte que le président du directoire bénéficierait d’un plan de BSA particulier, ce qui est exclut la mauvaise foi, qu’alors que ledit plan devait, conformément à l’article 9 du contrat, subordonner le bénéfice des BSA à l’atteinte d’objectifs prédéfinis, M. X ne justifie par aucune pièce avoir préparé, conformément au mandat qu’il avait reçu de mettre à exécution les délibérations et recommandations du conseil de surveillance, un projet en ce sens à soumettre audit conseil, le seul message électronique qu’il a adressé le 24 juin 2009 à M. Z, président du conseil de surveillance, ne pouvant en tenir lieu, de sorte qu’il ne caractérise pas ni la faute ni la mauvaise foi de la société Jam Prestations dans l’exécution de la part des engagements qu’elle avait souscrits et dont il était lui-même comptable pour moitié (' Les parties conviennent de faire tous leurs meilleurs efforts pour …').

Il sera souligné de surcroît que l’attribution prévue des BSA était subordonnée à

des conditions d’objectifs, lesquels n’ont pas été définis, de sorte que la perte de chance alléguée qui suppose à la fois les objectifs atteints et une plus-value de cession réalisée, alors que le résultat de la société a été diminué de moitié de l’exercice 2007 aux exercices 2009 et 2010, est purement hypothétique.

A ces motifs, le jugement déféré sera par conséquent confirmé sur ce point.

Sur la clause de non-concurrence

Le contrat de mandat social comportait une clause de non-concurrence d’une durée de trois ans à compter du jour de la rupture du mandat social, limitée à la France par laquelle M. X s’interdisait 'de créer une entreprise ou de s’intéresser sous quelque forme que ce soit, directement ou indirectement pour son propre compte ou celui d’un tiers, à une entreprise susceptible de concurrencer la société ou les sociétés du groupe dont il fait partie ou d’entrer au service d’une telle entreprise en qualité d’employé ou de tout autre titre'.

Par courrier du 10 février 2011, la société Jam Prestations a renoncé se prévaloir de ladite clause.

Invoquant la nullité de cette clause faute de contrepartie financière, M. X sollicite réparation à hauteur de 90 000 euros, équivalente à son ancienne rémunération sur 10 mois.

Les premiers juges lui ont alloué à ce titre une somme de 22 203 euros, ce que la société Jam Prestations conteste au motif qu’une contrepartie financière ne s’attache qu’aux seules clauses de non-concurrence souscrites par des salariés.

Mais il résulte du principe du libre établissement professionnel qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est limitée dans le temps et dans l’espace, proportionnée aux intérêts à protéger et, sauf l’hypothèse dans lesquelles elle est souscrite à l’occasion de la cession de droits sociaux par un associé ou un actionnaire qui n’a pas la qualité de salarié, accompagnée d’une contrepartie financière.

En l’espèce, la clause de non-concurrence ne procède pas d’une convention de cession de droits sociaux, mais d’un contrat de mandat social, de sorte qu’elle n’était licite à l’égard de M. X qui n’était ni associé ni actionnaire, qu’accompagnée d’une contrepartie financière, peu important que ce dernier n’ait pas été salarié de la société dès lors qu’il se trouvait obligé à son égard en sa seule qualité d’ancien mandataire social.

Faute de contrepartie financière, ladite clause est nulle.

Le préjudice subi est inhérent à la seule stipulation au contrat d’une clause de non-concurrence nulle. Et c’est par une juste appréciation des éléments de l’espèce, que la cour fait sienne, que les premiers juges ont fixé à la somme de 22 203 euros la réparation de ce chef.

Sur les autres demandes

La société Jam Prestations sollicite la condamnation de M. X à lui payer la somme de 1 I,40 euros correspondant à deux mois de location du véhicule professionnel mis à sa disposition et qui n’a été restitué que le 16 juin 2010. Mais cette somme se compensant exactement avec une note de frais de M. X, toujours non remboursée selon

les affirmations non contredites de l’intéressé, la compensation entre ces deux sommes sera ordonnée, de sorte qu’il n’y a pas lieu à prononcer de condamnations réciproques de ces chefs.

La société Jam Prestations sollicite encore en cause d’appel la restitution sous astreinte d’un ordinateur portable Sony et d’un I Phone que M. X aurait conservés.

M. X réplique qu’il n’en dispose pas et justifie avoir restitué un ordinateur Sony et un téléphone Blackberry, ce qui est constant. En l’état des pièces produites, insuffisantes à établir que l’ordinateur et le Blackberry en cause auraient été mis à disposition de

M. X, la demande de la société Jam Prestations sera rejetée.

Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles méritent confirmation.

Le sort de l’instance d’appel comme l’équité ne commandent pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à l’égard de quiconque.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a condamné la société Jam Prestations à payer à M. X les sommes de 3 034 euros pour 2007, 4 505 euros pour 2008, 519 euros pour 2009 et 8 610 euros pour 2010 au titre de la part variable de sa rémunération,

Statuant à nouveau du seul chef infirmé,

Condamne la société Jam Prestations à payer à M. X la somme de 1 552 euros au titre de la part variable de sa rémunération sur l’exercices 2007 et le déboute de ses autres demandes de ce chef,

Rejette toute autre demande,

Condamne la société Jam Prestations aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière, La Présidente,