RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 12 NOVEMBRE 2015

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/02877

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 Décembre 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – Section encadrement – RG n° 14/11363

APPELANT

Monsieur [L] [P]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Né le [Date naissance 1] 1972

représenté par M^e Christine LUSSAULT, avocat au barreau de PARIS, toque : L0271

INTIMÉE

SAS 2B CONSULTING

[Adresse 2]

[Adresse 2]

SIRET : 421 440 959 00037

représentée par M^e Lucienne BOTBOL, avocat au barreau de PARIS, toque : E1574

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Octobre 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Bernard BRETON, Présidente, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de:

Madame Marie-Bernard BRETON, Présidente

Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère

Madame Marie-Liesse GUINAMANT, Vice-Présidente placée

qui en ont délibéré

En présence de Madame Annabel ESCLAPEZ, avocat général

Greffier : Madame Laura CLERC-BRETON, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Marie-Bernard BRETON, Présidente et par Madame Laura CLERC-BRETON, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

[L] [P] a été engagé par la société 2B Consulting en qualité de directeur d’affaires selon contrat de travail à durée indéterminée du 4 mai 2009, placé sous le régime de la convention collective SYNTEC ; par courrier du 29 août 2014 il a pris acte de la rupture du contrat de travail en invoquant la volonté affichée de son employeur de le priver de sa rémunération variable en sollicitant de celui-ci la levée de la clause de non concurrence, et a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny afin d’obtenir le paiement de ses commissions, la production des documents comptables permettant d’en déterminer l’assiette de calcul et de faire juger que la prise d’acte s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir les indemnités de fin de contrat de travail et de rupture ainsi que les documents de fin de contrat de travail ,

Vu le jugement rendu le 3 décembre 2014 par le conseil de prud’hommes qui a jugé que la prise d’acte s’analyse en une démission, débouté [L] [P] de ses demandes, condamné [L] [P] à payer à la société 2B Consulting la somme de 19 500, 00 euros au titre de son préavis non exécuté et débouté la société 2B Consulting du surplus de ses demandes reconventionnelles.

Vu l’appel formé par [L] [P] contre ce jugement

Vu les conclusions du 8 octobre 2015 auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet des prétentions et des moyens, reprises oralement à l’audience, sans ajout ni retrait, par l’appelant qui demande à la cour de condamner la société 2B Consulting à produire les documents permettant d’établir l’assiette de calcul des commissions dues au titre de l’exercice 2013 et pour la période du 1er janvier au 31 août 2014, de condamner la société 2B Consulting à lui payer

—  43 053, 00 euros avec congés payés y afférents au titre des commissions dues pour l’année 2013 et pour l’année 2014,

—  29 897, 64 ro avec congés payés y afférents au titre du rappel de salaires pour heures supplémentaires effectuées du 1er août 2011 au 31 août 2014,

— fixer le montant du salaire mensuel à 13 353, 31 euros ,

— juger que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société 2B Consulting à lui payer en conséquence les sommes de :

—  21 142, 74 euros à titre d’ indemnité conventionnelle de licenciement

—  40 059, 93 euros avec congés payés y afférents à titre d’ indemnité compensatrice de préavis

—  106 826, 48 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— juger que la clause de non concurrence est nulle et lui donner acte de ce que du fait de sa non application il a restitué à la société 2B Consulting les sommes qu’elle lui avait versées à ce titre et condamner la société 2B Consulting à lui payer 10 000, 00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il expose que malgré ses multiples relances et demandes d’explication il n’a pu obtenir de son employeur les éléments lui permettant de connaître ses droits à commissions, la part variable de sa rémunération ne lui étant versée qu’avec retard et sans garantie de l’exactitude de son montant ; il invoque l’obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi et reproche à la société 2B Consulting une exécution déloyale du contrat de travail qui justifie la prise d’acte,

Vu les conclusions du 8 octobre 2015 auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet des prétentions et des moyens, reprises oralement à l’audience, sans ajout ni retrait, par l’intimée qui, formant appel incident, demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a qualifié la prise d’acte en démission et en ce qu’il a condamné [L] [P] à lui payer 19 500 euros au titre de l’inexécution du préavis et le réformant, de condamner [L] [P] à lui payer les sommes de :

-106 392,00 euros à titre de pénalité pour violation de la clause de non concurrence

—  31 795, 65 euros au titre du trop versé dans le cadre des avances sur commissions en 2013 et 2014

—  5 000,00 euros au titre du remboursement des avances sur frais de transport

—  5 000, 00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

et de débouter [L] [P] de toutes ses demandes.

Elle expose que [L] [P] a créé un problème sans fondement autour du calcul de ses commissions alors qu’il a reçu les informations nécessaires, que le versement de ses commissions n’a jamais été aléatoire mais dépendait de la réalisation de ses objectifs annuels fixés par la direction dans le plan de commissionnement et que, si en 2014 les objectifs n’ont pas été fixés c’est parce que [L] [P] retenait les informations nécessaires à leur fixation ; elle fait valoir que [L] [P] a organisé son départ en raison de son engagement dans une activité concurrente de la sienne au mépris de la clause de non concurrence qu’il avait signée.

SUR QUOI

LA COUR

Sur la prise d’acte de rupture du contrat de travail,

par courrier recommandé du 29 août 2014 [L] [P] a pris acte de la rupture du contrat de travail à effet au 31 août 2014 au motif qu’il était maintenu dans l’ignorance de l’assiette de calcul de ses commissions pour 2013 et 2014 et qu’il n’a pas été payé de l’intégralité des commissions qui lui sont dues.

La prise d’acte de rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements reprochés à l’employeur sont établis et d’une démission dans le cas contraire.

Pour démontrer que l’employeur est défaillant dans la fourniture des éléments de calcul de la part variable de sa rémunération [L] [P] produit un plan de commissionnement dont il ressort que le salarié, qui perçoit une rémunération mensuelle fixe sur la base de 13 mois, pourra percevoir une rémunération brute variable, intégrant la prime de vacance, en fonction de l’atteinte d’objectifs notifiés chaque année par la direction ; il produit également la grille d’objectifs de 2012 qui stipule que les primes sont versées dans le mois qui suit le règlement par le client et ne se fera qu’après la signature du contrat par le client, et qui prévoit une prime variable sur marge nette relatives aux prestations réalisées et une prime variable sur marge nette relative aux licences et maintenances pour la 1ère année vendue ; il produit ses bulletins de salaire pour les années 2012 et 2013, dont il ressort que lui est versée au titre de la rémunération variable une avance de 10 000, 00 ou 5 000, 00 euros par mois en 2012 avec une somme supplémentaire de 8 873, 79 euros en août 2012, et une avance de tantôt 8000, 00 euros , tantôt 5 000, 00 euros , tantôt 10 000, 00 euros en 2013 sans aucun versement en août et en octobre 2013, mais un versement de régularisation de 4 846, 92 euros en septembre ; il produit également un état des commissions pour 2012 dont il ressort que lui est dû la somme de 7 130, 96 euros au titre des licences et 67 095, 96 euros au titre des prestations, soit 74 246, 92 euros auxquels s’ajoute une prime nouveaux clients de 2 600, 00 euros ; il verse au débat des demandes d’explication, la première en septembre 2013 relative à l’absence d’avance en août 2013 à laquelle il est répondu par [I] [D] qu’elle attend les 'stat finalisées'.

A ces éléments la société 2B Consulting réplique que [L] [P] n’a alerté que très tardivement la direction de ce qu’il n’était pas informé suffisamment des modalités de calcul de ses commissions, qu’il a créé cette difficulté de manière opportuniste pour se ménager une possibilité de sortie de l’entreprise alors qu’il menait par ailleurs une activité parallèle et que l’assiette de calcul de sa part variable dépend d’éléments qu’il est seul à détenir et qu’il n’a pas communiqués malgré de nombreuses relances en ce sens

Il convient de relever que pour 2012 l’objectif de marge nette sur les prestations vendues et sur les ventes de licences et de maintenance, tels qu’ils ressortent de l’annexe 1 au contrat de travail, sont respectivement de 3 200 000, 00 euros et 250 000, 00 euros, une distinction devant être faite entre les prestations effectuées par la société 2B Consulting directement et celles effectuées en sous traitance ; le document fixant ces objectifs comporte la mention selon laquelle le versement des primes ne se fera qu’après signature du contrat par le client.

Dès le 16 juillet 2012 [Y] [T], directeur général, avait enjoint à [L] [P] de communiquer l’état actualisé de ses licences et prestations et avait réitété sa demande le 19 juillet suivant en priant le salarié de faire un vrai exercice de forecast ; [L] [P] y avait répondu sans remettre en cause le fait qu’il n’avait pas transmis ces éléments en temps utile à son employeur ; ce message illustre le fait qu’il est informé qu’il doit transmettre à son employeur les éléments relatifs à son activité sur les licences comme sur les prestations et que la société 2B Consulting était tenue dans l’ignorance de la finalisation des contrats en cours de discussion mais dont la signature ne se trouvait pas encore acquise.

Il ressort par ailleurs des échanges de messages entre [L] [P] et madame [D] en février 2013 que [L] [P] s’est vu communiquer les tableaux de chiffre d’affaires pour 2012, qu’il les a vérifiés et les a fait rectifier ; il ne peut donc en remettre la sincérité en doute.

Pour l’année 2013 [L] [P] a accepté ses objectifs le lundi 18 février 2013 en suite d’un entretien qui s’était déroulé avec sa direction le vendredi précédent.

Des éléments d’appréciation soumis à la cour il ressort que courant juillet 2014 [L] [P] a alerté son employeur sur le défaut de paiement de sa rémunération variable, [Y] [T], directeur général, répondant immédiatement par le versement provisionnel d’une somme de 20 000, 00 euros en l’absence de la responsable comptable susceptible de l’éclairer sur ce qui était dû au salarié au titre de sa rémunération variable.

Aux termes de l’article 3 du contrat de travail il entre dans les fonctions de [L] [P] de faire signer les contrats à ses clients ; [L] [P] ne peut donc sérieusement prétendre qu’il était maintenu dans l’ignorance du nombre de contrats qui lui ouvraient droit à rémunération variable

Le contrat de travail prévoit également en son article 17 que le salarié s’engage à fournir hebdomadairement le relevé de ses activités ; s’agissant des années 2013 et 2014 il ressort de l’attestation de madame [Z], responsable de l’administration des ventes au sein de l’entreprise, que [L] [P] ne fournissait pas, malgré les relances qui lui étaient adressées les éléments de suivi commercial, notamment sur les contrats non signés, en temps utiles permettant le décompte des commissions qui lui étaient dues ; les échanges de messages entre lui-même et [Y] [T] en mai 2014 illustrent le fait que le salarié est défaillant à communiquer les éléments nécessaires sur son activité : 'concernant le bilan 2013 je te rappelle que tu n’a toujours pas retourné, complété, le document de préparation de l’entretien annuel qui permet… de faire le bilan de l’année écoulée … tu as l’expérience et la maturité pour comprendre l’importance du reporting que tu dois me communiquer régulièrement… j’ai le regret de constater que tu ne m’as toujours pas fait parvenir ton forecast hier soir malgré ma demande expresse', ainsi que les réponses apportées par [L] [P] :'j’ai entamé le document la semaine dernière… je te le communique cette semaine au plus tard…' ; l’employeur ira jusqu’à annuler une réunion pour permettre au salarié d’avancer sur ces communications : '[L] a des priorités à traiter aujourd’hui sur son forecast et son plan de compte…' ; force est de relever que [L] [P] ne respectait pas l’obligation contractuelle de fournir chaque semaine un état de ses activités.

L’attestation de madame [D] , responsable comptable, révèle qu’en juillet 2014 cette négligence persistait alors que l’employeur cherchait en vain à connaître l’état d’avancée des contrats en cours d’achèvement auprès de son salarié :' concernant 2013, un grand nombre de ventes n’avaient pas encore été finalisées par la signature d’un contrat, ces ventes ne pouvaient donner lieu à versement de commissions… il en était de même pour le premier semestre 2014… [L] [P] était parfaitement informé de cette situation notamment par les rappels successifs de madame [Z] notre responsable de l’administration des ventes… [L] [P] s’était engagé à finaliser ses ventes 2013 par la signature des contrat manquants , ce qu’il n’avait toujours pas fait en juillet 2014, ce qui explique qu’à cette date les comptes portant sur le calcul exact de ses commissions étaient toujours en suspend… compte tenu du nombre important de ventes non finalisées par la signature d’un contrat et d’un trop versé important sur sa part variable, aucune commission n’est due à [L] [P] à la date du 24 juillet 2014".

Force est, dès lors, de relever que loin d’être victime d’un défaut d’information de la part de son employeur, [L] [P] était lui-même défaillant à son obligation de lui fournir un rapport actualisé et précis sur les contrats de vente susceptibles de donner lieu au versement d’une commission.

Il en ressort que le grief relatif au défaut d’information sur le calcul des commissions n’est pas établi et que la demande tendant à la production des documents comptables relatifs à l’assiette de calcul de ces commissions doit être rejetée.

Il ressort, par ailleurs, de l’attestation de madame [D], responsable comptable dans l’entreprise, en date du 8 octobre 2014 que, contrairement à ce que prétend [L] [P] , le journal de ses ventes, qui sert de base de calcul à ses commissions est précisément tenu, le salarié ne démontrant par aucun élément de preuve que sa sincérité puisse être mise en doute.

Dans ces conditions et alors qu’il est mentionné dans l’annexe 1 au contrat de travail que le versement des primes ne se fera qu’après signature des contrats par le client, [L] [P] est mal fondé à prétendre que de manière potestative, l’employeur est seul à pouvoir déterminer ce à quoi le salarié à droit en matière de commissions ; dès lors qu’il n’établit pas que, sur les contrats pour lesquels il justifie de la signature, sa commission ne lui a pas été versée par le biais des versements provisionnels dont il a bénéficié, le grief relatif au non paiement des commission n’est pas établi et les demandes en paiement de soldes sur commissions pour les années 2013 et 2014 sont infondées et doivent être rejetées.

D’où il se déduit que la prise d’acte ne se trouvant pas fondée sur des manquements démontrés de l’employeur, la rupture du contrat de travail s’analyse en une démission, ainsi que l’a jugé à bon droit le conseil de prud’hommes en rejetant les demandes de [L] [P] liées à la rupture du contrat de travail.

Sur le rappel de salaire,

s’agissant de la rémunération de [L] [P], l’article 6 du contrat de travail prévoit que la rémunération versée est forfaitaire et rémunère l’exercice de la mission confiée au salarié dans la limite d’un horaire hebdomadaire de 38, 5 heures et de 220 jours par an, le salaire brut incluant par conséquent , par avance, la rémunération des heures supplémentaires comprises dans ces durées ainsi que les majorations correspondantes ; se trouve ainsi posé, de convention expresse entre les parties et conformément aux dispositions de l’article 3 du chapitre 2 de l’accord du 22 juin 1999, le principe d’une convention horaire sur une base hebdomadaire de 38 heures 30 avec une rémunération forfaitaire au moins égale à 115% du salaire minimum conventionnel avec un nombre maximum de jours travaillés dans l’année, fixé à 220 jours ; une telle convention est distincte de la convention de forfait en jours évoquée par [L] [P] qui se prévaut donc de façon inopérante des dispositions de l’article L. 3121-43 du code du travail et de la jurisprudence y afférente.

[L] [P] ne démontre pas qu’il a dû effectuer, à la demande de l’employeur, des heures de travail en nombre supérieur à 38 heures 30 par semaine pour accomplir la mission qui lui était confiée en se bornant à affirmer qu’il travaillait les samedis et les dimanches et tard le soir, sans que les messages adressés à des heures tardives suffisent à faire la preuve d’un tel dépassement sur la semaine; de sorte que sa demande en paiement de rappel d’ heures supplémentaires doit être rejetée.

Sur la clause de non concurrence,

le contrat de travail comporte une clause rédigée comme suit :

'le salarié s’engage en cas de rupture du contrat de travail, quelle qu’en soit la cause, y compris pendant la période d’essai, à ne pas entrer au service d’une société ayant une activité pouvant concurrencer directement ou indirectement celle de la société sur le territoire français , à ne pas s’intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une entreprise de cet ordre dans les conditions précitées.

Par activité concurrente il convient d’entendre toute prestation de commercialisation et/ou de services relatives à la mise en oeuvre du logiciel COGNOS TM1, SPSS, CLARITY, OPEN PAGES, DATASTAGE et tout nouveau produit entrant dans l’offre buisness analytics et information management de la nouvelle société IBM'.

[L] [P] prétend que cette clause porte atteinte à sa liberté de travailler par sa généralité et son étendue.

Compte tenu du secteur d’activité concerné, de la formation de [L] [P] et des postes qu’il a précédemment occupés, tel que ces éléments ressortent du curiculum vitae qu’il verse au débat, la clause contenue dans le contrat de travail signé le 2 janvier 2012 ne constitue pas un obstacle à toute activité professionnelle, ses compétences professionnelles l’autorisant à vendre d’autres produits et services que ceux qui sont visés dans la clause litigieuse ; la clause qui comporte une contrepartie financière proportionnée à la mesure de l’interdiction, se trouve également justifiée tant au regard des limites géographiques qu’au regard de sa durée, par la nécessité pour la société 2B Consulting de protéger les intérêts de l’entreprise dont l’activité porte sur la vente et la mise en oeuvre des logiciels mentionnés dans la clause ; il en ressort que la clause de non concurrence est valable et qu’elle doit être respectée par le salarié qui s’y est engagé.

Il ressort de l’article 13 de l’avenant du 2 janvier 2012 qu’en cas de violation de l’interdiction de concurrence par le salarié, celui-ci sera redevable d’une pénalité fixée forfaitairement au montant de l’ensemble des rémunérations brutes de toute nature perçues au cours de la dernière année d’activité, et ce, pour chaque infraction constatée ; l’article prévoit également que le paiement de cette pénalité ne porte pas atteinte aux droits de la société à poursuivre le remboursement de son préjudice pécuniaire et moral et que le manquement du salarié à cette interdiction libère la société 2B Consulting de son obligation de verser la contrepartie financière et lui ouvre droit au remboursement de ce qu’il aurait pu recevoir.

La violation de la clause de non concurrence par [L] [P], qui ne le conteste pas, ressort démontrée par les annonces qu’il publie dans lesquelles il se déclare co-fondateur de la société INTIS au sein de laquelle il occupe la fonction de 'director buisness developpement’ depuis le 5 novembre 2014, dont l’activité commerciale est concurrente de celle de la société 2B Consulting.

En conséquence, et en application des dispositions précitées de la clause de non concurrence figurant dans le contrat de travail , il sera fait droit à la demande de la société 2B Consulting en paiement d’une pénalité de 106 391, 00 euros, calculée sur la base d’une rémunération mensuelle brute moyenne sur les 12 derniers mois de 8 865, 99 euros.

Sur le remboursement des avances sur commissions,

il ressort de l’attestation de la responsable comptable que la régularisation du compte de commissions était retardée par le refus de [L] [P] de transmettre l’état finalisé des contrats qu’il avait vendus, alors que le contrat de travail subordonne le versement des commissions à la signature des contrats ; dans ces conditions, et alors qu’à défaut d’intention claire des parties au contrat d’opérer novation, les sommes versées à titre d’avance doivent donner lieu à régularisation ; il est établi, sans que [L] [P] n’apporte de démenti, que les contrats signés en 2013 et ceux signés en 2014 ne justifient pas les avances versées au salarié à hauteur pour 2013 de 11 544, 29 euros et pour 2014 de 12 635, 15 ; en considération d’un versement de 20 000, 00 euros effectué le 14 juillet 2014 à la demande de [L] [P] , une somme de 31 795, 61 euros est due par [L] [P] à la société 2B Consulting au titre du remboursement des avances sur commissions pour l’exercice 2013 et pour la période du 1er au 31 août 2014.

Sur le trop versé au titre des frais de transport,

il est établi qu’une somme de 5 000, 00 euros a été versée à [L] [P] à titre d’avance sur ses frais de transport, sans qu’il justifie, postérieurement de l’engagement des dépenses correspondantes, de sorte que le remboursement de cette somme est dû.

Sur l’indemnité de préavis,

les premiers juges ont à bon droit retenu que [L] [P], qui n’avait pas exécuté le préavis de rupture de 3 mois, était redevable envers la société 2B Consulting de la somme de 19 500, 00 euros ; le jugement sera confirmé sur ce point.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société 2B Consulting l’intégralité des frais de procédure qu’elle a engagés ; il lui sera alloué à ce titre la somme de 2 000, 00 euros.

[L] [P] qui succombe en son action, en supportera les entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe :

CONFIRME le jugement en ce qu’il a débouté [L] [P] de ses demandes afférentes à la rupture du contrat de travail et en ce qu’il a fait droit à la demande en paiement de l’indemnité relative au préavis

le réformant pour le surplus :

CONDAMNE [L] [P] à payer à la société 2B Consulting les sommes de :

-106 391, 00 euros à titre de pénalité pour violation de la clause de non concurrence

-31 795, 65 euros à titre de remboursement de trop perçu sur avances de commissions

—  5 000, 00 euros à titre de restitution d’avance sur frais

—  2 000, 00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE [L] [P] aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT