Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRET DU 08 AVRIL 2015

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/02717

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Janvier 2013 -Tribunal de Commerce de BOBIGNY -8^e chambre – RG n° 2010F01054

APPELANTE :

SARL EASYLOG

immatriculée au RCS de LYON sous le n° 454.036.484

ayant son siège Les Cèdres

XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

ayant pour avocat plaidant : M^e Laurent BERTIN, SCP BERTIN & Associés, avocat au barreau de LYON

INTIME :

Monsieur F X

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Représenté par M^e Frédéric BURET, avocat au barreau de PARIS, toque : D1998

ayant pour avocat plaidant : M^e Sigmund BRIANT, SCP GRAND AUZAS, avocat au barreau de PARIS, toque : P478

INTIMEE :

XXX

immatriculée RCS de BOBIGNY sous le XXX

ayant son siège XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e I MOREAU, avocat au barreau de PARIS, toque : A0353

PARTIE INTERVENANTE :

SARL WARNING

immatriculée au RCS de LYON sous le n° 391.494.143

ayant son siège Les Cèdres

XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

ayant pour avocat plaidant : M^e Laurent BERTIN, SCP BERTIN & Associés, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 Mars 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame D E, Présidente de chambre

Madame H I, Conseillère, rédacteur

Madame Claudette NICOLETIS, Conseillère

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame D E dans les conditions prévues par l’article 785 du Code de procédure civile,

Greffier, lors des débats : Madame Violaine PERRET

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame D E, présidente et par Madame Violaine PERRET, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du 22 janvier 2013, par lequel le tribunal de commerce de Bobigny a dit que la société Sherpa Express et M. X n’avaient commis aucun acte de concurrence déloyale au préjudice de la société Easylog, débouté en conséquence la société Easylog de l’ensemble de ses demandes, débouté la société Easylog de sa demande tendant à voir ordonner toute mesure d’instruction appropriée, dit que la société Easylog avait commis des actes de dénigrement au préjudice de la société Sherpa Express, condamné la société Easylog à payer à la société Sherpa Express la somme de 10 000 € en réparation de son préjudice commercial et de l’atteinte à sa réputation, ordonné à la société Easylog de cesser immédiatement la diffusion de la lettre circulaire dénigrante, et/ou tout autre lettre circulaire de même nature, et ce sous astreinte de 1000 € par nouvelle lettre circulaire envoyée et par client au prospect destinataire, débouté la société Sherpa Express de sa demande tendant à voir condamner la société Easylog à lui payer une somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et, enfin, condamné la société Easylog à payer à la société Sherpa Express et à M. X, chacun, la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’appel interjeté par la société Easylog le 11 février 2013 et ses dernières conclusions ainsi que celles de la société Warning, signifiées le 3 mars 2015, par lesquelles il est demandé à la cour de, à titre principal, dire y avoir lieu à surseoir à statuer dans l’attente de la décision définitive de règlement qui sera rendue par la juridiction de l’instruction dans l’information judiciaire ouverte au tribunal de grande instance de Lyon sous le n°2015/00209 des chefs de vol, escroquerie et abus de confiance, à titre subsidiaire, annuler et en toute hypothèse réformer le jugement entrepris, dire recevable et bien fondée l’intervention volontaire de la société Warning, ordonner une mesure d’instruction, en tout état de cause, dire et juger que la société Sherpa Express a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Easylog et de la société Warning par détournement de ses informations commerciales et de sa clientèle, dire et juger que M. X a commis une faute de nature délictuelle en sa qualité de gérant au préjudice de la société Easylog et une faute de nature contractuelle en sa qualité de cédant des titres de la société Easylog, en conséquence, enjoindre à la société Sherpa Express et à M. X de ne pas démarcher ni d’exercer la moindre activité commerciale avec l’intégralité des clients de la société Easylog, dont la liste est expressément visée au courrier officiel du 26 mai 2011, et ceci pendant une période de 5 ans à compter de la décision à intervenir, assortir cette injonction d’une astreinte de 15.000 € par infraction constatée, condamner solidairement la société Sherpa Express et M. X à payer à la société Easylog une somme de 264.680 euros à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice financier subi, montant correspondant à la perte d’un an de marge brute d’exploitation, telle qu’attestée par l’expert comptable, celle de 30.000 euros, au titre du préjudice résultant de l’atteinte à l’image et au crédit de la société Easylog et du dénigrement subi, celle de 15.000 euros, au titre du préjudice moral subi par la société Easylog, condamner solidairement la société Sherpa Express et M. X à payer à la société Warning, la somme de 17 388 € en réparation de son préjudice financier, débouter M. X et la société Sherpa Express de l’intégralité de leurs prétentions, ordonner la publication de la décision à intervenir dans trois journaux périodiques de son choix, aux frais de la société Sherpa Express et de M. X dans la limite de 3.000 euros hors taxes par publication, ordonner la capitalisation des intérêts, ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir, nonobstant appel, opposition et sans constitution de garantie, rejeter les demandes reconventionnelles de la société Sherpa Express et de M. X et, enfin, condamner solidairement la société Sherpa Express et M. X à payer à la société Easylog la somme de 20 0000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions signifiées par M. X le 2 mars 2015 par lesquelles il est demandé à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris, y ajoutant, déclarer l’intervention volontaire en cause d’appel de la société Warning irrecevable, et condamner in solidum les sociétés Easylog et Warning à payer à M. X la somme de 20 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions signifiées par la société Sherpa Express le 2 mars 2015 par lesquelles il est demandé à la cour de, à titre liminaire, rejeter la demande de sursis à statuer formée par la société Easylog et la société Warning, à titre principal, débouter la société Easylog de l’ensemble de ses demandes dirigées contre la société Sherpa Express, à titre reconventionnel, enjoindre à la société Easylog d’avoir à cesser immédiatement la diffusion de la lettre circulaire du 13 août 2009, ou toute autre lettre circulaire de même nature, en assortissant cette injonction d’une astreinte de 15.000,00 € par infraction constatée, condamner la société Easylog à payer à la société Sherpa Express la somme de 50.000,00 € de dommages-intérêts en réparation des divers chefs de préjudices subis du fait de cette campagne de dénigrement, en tout état de cause, condamner la société Easylog à payer à la société Sherpa Express la somme de 30.000,00 € pour procédure abusive et celle de 20.000,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

SUR CE,

Considérant qu’il résulte de l’instruction les faits suivants :

La société Easylog a pour activité le transport et le fret de marchandises à l’aide de véhicules de moins de 3,5 tonnes. Elle est implantée notamment sur le site de Roissy / Charles de Gaulle.

M. et M^me X, qui ont créé cette société en 2004, ont envisagé, afin de développer l’activité de leur entreprise, d’ouvrir le capital de celle-ci. Un accord est intervenu le 26 novembre 2007 avec la société Warning qui a racheté 70% des parts composant le capital social de la société Easylog, avec prise d’effet au 1^er janvier 2008, les 30% restants étant détenus par M. et M^me X. La société Warning, en sa qualité de nouvel actionnaire, a nommé un cogérant, M. B, aux côtés de M. X. La société Warning, créée en 1993, est dirigée par Monsieur B et s’est spécialisée dans les courses et le transport urgent de marchandises.

Début 2009, les relations se sont tendues entre les deux gérants et M. X a été démis de ses fonctions le 31 août 2009 par l’assemblée de la société Easylog aux motifs qu’il se serait rendu coupable de faits de concurrence déloyale, avec la complicité de la société Sherpa Express, constituée le 29 avril 2009 et immatriculée le 11 juin 2009 au RCS. Cette société, créée par Monsieur C, a pour objet le transport, la messagerie, l’express, le stockage et la distribution de marchandises à l’aide de véhicules de moins de 3 tonnes 5.

Par deux requêtes du 29 octobre 2009 et du 23 février 2010, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, la société Easylog a sollicité du tribunal de commerce de Bobigny l’autorisation de faire procéder par voie d’huissier de justice à la recherche et au constat des pièces établissant la réalité de cette concurrence déloyale ; par deux ordonnances en date du 30 octobre 2009 et du 2 mars 2010, le Président du tribunal de commerce de Bobigny a autorisé ces opérations.

La société Sherpa Express et M. X ont saisi le Président du tribunal de commerce de Bobigny, par deux assignations en référé des 9 février et 25 mars 2010, d’une demande de rétractation des ordonnances des 30 octobre 2009 et 2 mars 2010. Par ordonnances rendues le 23 mars 2010 et le 15 avril 2010, le Président du tribunal de commerce de Bobigny a rejeté ces demandes, et renvoyé la société Sherpa Express et M. X à se pourvoir au fond. Les demandeurs ont interjeté appel le 12 mai 2010 de ces ordonnances devant la cour d’appel de Paris qui, dans un arrêt du 08 avril 2011, a ordonné leur rétractation.

Parallèlement, la société Easylog a, le 28 janvier 2010, assigné en référé la société Sherpa Express et M. X devant le Président du tribunal de commerce de Bobigny, aux fins d’obtenir la cessation d’actes de concurrence déloyale dont elle estimait avoir été victime de la part de M. X, avec la complicité de la société Sherpa Express, ainsi que l’allocation d’une provision à valoir sur le préjudice subi du fait de ces agissements. Par ordonnance rendue le 10 juin 2010, le Président du tribunal de commerce de Bobigny, estimant que « seul un examen approfondi des nombreux documents produits permettrait de caractériser incontestablement l’origine du trouble décrit par le demandeur, les responsabilités de chacune des parties et de déterminer la juste indemnisation des divers préjudices invoqués par chacun », a renvoyé les parties par passerelle au fond à l’audience du 9 juillet 2010.

Dans le jugement présentement entrepris, le tribunal a estimé insuffisamment démontrées les pratiques alléguées par Easylog et l’a condamnée pour dénigrement envers la société Sherpa Express.

Dans un arrêt avant dire droit du 22 octobre 2014, la cour d’appel de Paris a ordonné le retrait des pièces provenant des ordonnances rétractées.

Sur la demande de sursis à statuer

Considérant que l’appelante demande à la cour de surseoir à statuer dans l’attente du résultat de la procédure pénale engagée à l’encontre de M. X pour détournement de sa ligne téléphonique professionnelle à l’époque où il était gérant de la société ;

Considérant que les intimées rétorquent que la demande de sursis à statuer de la société Easylog ne vise qu’à retarder la procédure ;

Considérant que l’issue de la procédure pénale ne conditionne pas la solution du présent litige et qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer ; que cette demande sera donc rejetée ;

Sur la recevabilité de l’action de la société Warning

Considérant que si la société Warning est bien fondée à intervenir, en sa qualité d’actionnaire de la société Easylog, et à solliciter réparation du préjudice subi par cette société, cette demande tendant aux mêmes fins que celle présentée en première instance par la société Easylog, elle est irrecevable à demander réparation de son préjudice personnel devant la cour d’appel, s’agissant d’une demande nouvelle, non présentée devant les Premiers Juges ; que sa demande tendant à voir condamner solidairement la société Sherpa Express et M. X à lui payer la somme de 17 388 € en réparation de son préjudice financier, sera donc rejetée ;

Sur les pratiques de concurrence déloyale

Considérant que la société appelante soutient que M. X a violé la clause de non concurrence conclue lors de la cession de ses parts dans la société Easylog, par laquelle il s’était engagé à ne pas concurrencer l’activité de la société Easylog pendant une durée de deux ans ; que ces pratiques constituent également des pratiques de concurrence déloyale au profit de la société Sherpa Express ; que M. X aurait entretenu la confusion entre Easylog et Sherpa Express à l’égard des sociétés clientes, afin de les capter ; qu’elle fait état de la chute brutale de son chiffre d’affaire, concommitamment au début de l’activité de la société Sherpa Express ;

Considérant que M. X soutient que l’invocation de la clause de non concurrence est irrecevable, car elle repose sur la responsabilité contractuelle, alors que la procédure est, depuis ses débuts, fondée sur la responsabilité délictuelle et l’action en concurrence déloyale ; que de plus, cette clause doit être déclarée nulle et non avenue dans la mesure où elle est disproportionnée aux intérêts légitimes de la société Easylog, car elle s’étend au territoire de l’Union européenne alors que la société Easylog ne possède qu’une activité nationale et régionale ; que sur le fond, il oppose à l’appelante le défaut d’éléments probants et incontestables afin de prouver les actes de concurrence déloyale allégués ; que les allégations de dénigrement de la société Easylog ainsi que de débauchage de salariés ne seraient pas prouvées et ne peuvent lui être imputées ; que la confusion entretenue entre la société Easylog et la société Sherpa Express n’est pas davantage prouvée, l’appelante ne fournissant que des attestations de salariés de Warning, « ne permettant pas de démontrer qu’il y a effectivement eu une volonté de semer la confusion entre ces deux sociétés » ; qu’enfin, la perte du chiffre d’affaires de la société Easylog est le résultat d’une réorientation de son activité principale sous l’influence de la société Warning, et non celui du démarchage de clients ou d’actes de concurrence déloyale de sa part ;

Considérant que la société Sherpa Express expose qu’elle est totalement étrangère aux actes de concurrence déloyale dont la société Easylog s’estime victime, et que cette dernière est défaillante dans la preuve des faits dénoncés ; que la société Easylog s’est vue interdire la production des pièces recueillies lors de référés probatoires, par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 8 avril 2011 ; qu’à l’exception des allégations de trois salariés de la société Warning, société mère de la société Easylog, et d’une personne qui allait devenir le salarié de cette société, la société Easylog ne produit aucun élément de nature à établir les prétendus actes de concurrence déloyale commis à son préjudice par la société Sherpa Express ; que ces attestations ont été produites par des salariés qui sont sous la subordination directe du gérant de la société Easylog ; qu’enfin, aucun lien de causalité n’est établi entre la baisse du chiffre d’affaires de la société Easylog et les prétendus agissements de la société Sherpa Express ;

Considérant que si la société Easylog peut bien soulever en appel la violation, par M. X, de la clause de non concurrence prévue à l’article 7 du protocole d’accord du 26 novembre 2007, à l’appui de ses demandes présentées devant les Premiers Juges, il y a lieu de rejeter ce fondement à son action, cette clause étant inopposable à M. X, car elle prévoit une obligation de non concurrence non suffisamment délimitée dans l’espace, puisqu’elle s’étend à tout le territoire communautaire ;

Considérant toutefois que M. X est tenu à une obligation de loyauté et de fidélité en raison de sa qualité de gérant de la société Easylog, lui interdisant de prospecter pour une société concurrente ;

Considérant qu’il appartient à la société Easylog de rapporter la preuve de la violation de cette obligation par M. X, avant qu’il ait été déchu de sa fonction de gérant, le 31 août 2009 ;

Considérant que l’attestation de Monsieur A, salarié de Warning ne fournit pas la preuve de fautes imputables à Monsieur X ; qu’en effet, ce salarié témoigne que M. X lui disait du mal de la société Warning et de ses dirigeants ; qu’en soi, cette attitude ne caractérise pas des pratiques de dénigrement qui impliquent un message circonstancié et la diffusion de ce message dénigrant ; que Monsieur A témoigne aussi de propos de clients qui l’ont interrogé pour savoir si la société Easylog avait changé de dénomination ; qu’aucun grief ne peut en être imputé à Monsieur X ; qu’il rapporte également les propos d’un artisan qui lui a déclaré, au sujet de marchés : « j’attendais les instructions de Garo (surnom de M. X) pour savoir s’il fallait les donner à Z pour Sherpa ou à Goret pour Easylog » ; que ce propos, indirectement rapporté, ne peut suffire en soi à établir que Monsieur X organisait le transfert de l’activité de la société Easylog vers la société Sherpa Express ;

Considérant que l’attestation de Monsieur Y, directeur commercial France de la société Warning, n’est pas davantage probante ; que celui-ci se fait l’écho de propos tenus par la commerciale d’un client, la société Guetan Noirot, de ce qu’elle avait entendu dire d’un collègue, le 11 août 2009, que Easylog avait changé de nom et que Monsieur X fondait une société Sherpa ; que cette attestation ne permet pas d’imputer à Monsieur X la tentative d’induire la confusion entre le nom de la société Easylog et celui de Sherpa Express ; que par ailleurs, la société Sherpa n’a pas été fondée par Monsieur X qui n’y a jamais eu aucune fonction, ni de salarié, ni d’actionnaire ;

Considérant que l’attestation de Monsieur J K révèle qu’il a été démarché en juin 2009 par Monsieur X, qui lui a proposé de travailler avec la société Sherpa Express ; que cependant cette attestation émane, comme d’ailleurs toutes les autres, de salariés de la société Warning, l’actionnaire principal de la société Easylog ; qu’elle ne saurait fonder à elle seule, en l’absence d’autres indices matériels qui viendraient la conforter, la preuve des agissements fautifs de Monsieur X ;

Considérant que la société appelante ne démontre pas davantage l’implication de la société Sherpa Express dans les pratiques reprochées ;

Considérant, en définitive, qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris, en ce qu’il a estimé que la société Easylog ne produisait aucun élément de nature à établir des actes de concurrence déloyale qu’auraient commis à son préjudice la société Sherpa Express et Monsieur X, aux termes d’une motivation que la cour reprend à son compte ;

Sur les pratiques de dénigrement de la société Easylog

Considérant que la société Sherpa Express soutient que la société Easylog s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale à son préjudice, par la diffusion d’une lettre circulaire dénigrante en date du 13 août 2009, sur toute la zone aéroportuaire de Roissy en France, en direction de l’ensemble de ses fournisseurs et clients ;

Considérant que la société Easylog soutient que cette lettre circulaire ne constituait qu’un moyen de défense légitime pour faire face à la concurrence déloyale exercée par la société Sherpa Express ; que cette société ne satisfaisait pas aux conditions de capacité financière exigées de tout commissionnaire de transport, car elle était sous capitalisée ;

Mais considérant que la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent constitue un dénigrement, peu important qu’elle soit exacte ; que la diffusion de cette lettre circulaire, dans laquelle elle mettait en garde ses partenaires du risque de ne pas être payés de leurs prestations, constitue une pratique de dénigrement imputable à la société Easylog ; que le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point et la motivation des Premiers Juges approuvée par la cour ; que les Premiers Juges ont à juste titre évalué à 10 000 € le préjudice subi par la société Easylog ;

Sur la demande d’expertise

Considérant qu’il y a lieu d’approuver les Premiers Juges en ce qu’ils ont débouté la société Easylog de sa demande de mesures d’instruction, aucune mesure d’instruction ne pouvant suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve ;

Sur la procédure abusive

Considérant que la société Sherpa Express ne démontre pas en quoi l’exercice de ses droits par la société Easylog aurait dégénéré en abus ; que sa demande pour procédure abusive sera donc rejetée et le jugement entrepris confirmé également sur ce point ;

PAR CES MOTIFS

— rejette la demande de sursis à statuer,

— déclare recevable l’action de la société Warning,

— rejette la demande de la société Warning tendant à voir condamner solidairement la société Sherpa Express et M. X à lui payer la somme de 17 388 € en réparation de son préjudice financier,

— confirme le jugement entrepris,

— condamne la société Easylog et la société Warning in solidum aux dépens de l’instance d’appel, qui seront recouvrés selon les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— condamne la société Easylog et la société Warning in solidum à payer à M. X et à la société Sherpa Express la somme de 10 000 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

V. PERRET F. E