RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 02 Septembre 2015

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/01284 EMJ

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 19 Décembre 2012 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MELUN RG n° 11/00314

APPELANTE

Madame Z X

XXX

XXX

née le XXX à CORBEIL-ESSONNES (91101)

représentée par M^e Eric TROUVE, avocat au barreau de MELUN

INTIMEE

Association L’ARBRE SUD 77

XXX

XXX

représentée par M^e Philippe FROGET, avocat au barreau de MELUN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Juin 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente

Madame B C, Conseillère

Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère

Greffier : M^me Lynda BENBELKACEM, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère, Madame Marie-Pierre DE LIÈGE, présidente étant empêchée et par Madame Lynda BENBELKACEM, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES

M^me Z X a été engagée le 30 octobre 2000 par l’association l’ARBRE SUD 77 qui a pour objet l’accueil, l’hébergement, l’aide aux individus et aux familles rencontrant des difficultés, en qualité d’assistante familiale intermittente sans contrat de travail écrit.

Elle accueillait à son domicile de manière intermittente pour des durées de quelques jours, avec à chaque fois rédaction d’un contrat acceuil.

Son contrat était régi par le code de l’action sociale et des familles et par la convention collective 1936.

Par lettre du 12 octobre 2010, l’employeur, informé par les services sociaux de manquements reprochés à son fils, lui a notifié la suspension de tout accueil d’enfants à son domicile pour le temps de la procédure judiciaire.

La suspension de son agrément d’assistante familiale lui a été notifiée par les services sociaux le 15 octobre 2010.

Le 23 mars 2011, le conseil général de Seine-et-Marne lui a notifié son retrait d’agrément.

N’ayant perçu aucun salaire depuis le 15 octobre 2010 sans avoir été licenciée, et réclamant paiement de rappel de salaires et d’indemnités de suspension, M^me Z X a saisi le conseil de prud’hommes de Melun le 6 avril 2011 d’une demande de résiliation judiciaire du contrat.

Par courrier du 13 mai 2011, l’employeur l’a convoquée à un entretien préalable à son licenciement. Elle a été licenciée le 31 mai 2011 pour retrait de son agrément et dissimulation de cette décision administrative.

Par jugement en date du 19 décembre 2012 le conseil de prud’hommes de Melun a débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée à payer à l’association une somme de 300 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me Z X a régulièrement relevé appel du jugement le 11 février 2013.

Par jugement du 18 décembre 2013, le tribunal administratif de Melun a, sur recours de M^me Z X, annulé la décision de retrait d’agrément

L’affaire a été plaidée devant la Cour à l’audience du 8 juin 2015.

M^me Z X demande :

' condamner l’association à lui payer les sommes suivantes :

*1 782,50 euros à titre d’indemnité de suspension du 15 octobre 2010 au 15 février 2011, outre la somme de 178,25 euros à titre de congés payés afférents,

*3 820,39 euros à titre de rappel de salaire du 15 février au 31 mai 2011, outre la somme de 382,03 euros à titre de congés payés afférents, subsidiairement 4202,42 euros à titre de dommages et intérêts résultant du dépassement de la période maximale de suspension dont elle a fait l’objet,

*1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive de la relation contractuelle,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date de son licenciement

— condamner l’association à lui payer les sommes suivantes:

*2183,08 euros à titre d’indemnité de préavis, outre la somme de 218,30 euros au titre des congés payés afférents,

*2 829,27 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement subsidiairement 1682,25 euros,

*13 098 euros à titre de dommages et intérêts résultant de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur,

— ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés des mois d’octobre 2010 à mai 2011, sous astreinte de 50 euros par jour et documents de retard,

' débouter l’association de l’intégralité de ses demandes et la condamner à lui payer la somme de:

3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Subsidiairement :

vu le jugement du tribunal admiratif de Melun en date du 18 décembre 2013 :

' juger que le licenciement intervenu est sans cause réelle et sérieuse,

— condamner l’association à lui payer les sommes suivantes :

*2 183,08 euros à titre d’indemnité de préavis outre la somme de 218,30 euros au titre des congés payés afférents,

*2 829,27 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement, subsidiairement 1682, 25 euros,

*13 098 euros à titre de dommages et intérêts résultant de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur.

En réponse, l’association L’ARBRE SUD 77 fait valoir que la salariée en sa qualité d’assistante familiale intermittente, ne peut se prévaloir des avantages des salariés travaillant de manière ininterrompue quant au versement de l’indemnité de suspension du contrat et quant au versement de ses salaires à compter de cette période; qu’elle en a été informée par la cour d’appel saisie de sa demande en référé et qu’en conséquence sa procédure au fond revêt un caractère particulièrement abusif.

Elle conclut:

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes,

— condamner la salariée à lui verser une somme de 3 000 euros pour procédure abusive,

— condamner M^me X à lui payer une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

Vu le jugement du conseil de prud’hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l’audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.

Sur le rappel d’indemnité de suspension du 15 octobre 2010 au 15 février 2011

Il constant que les contrats d’accueil établis entre M^me Z X et l’association lors de chaque accueil, précisaient clairement en référence à l’article 123 du code de la famille et de l’action sociale, le caractère intermittent et non continu de l’accueil prévu pour des durées mentionnées sur ces contrats.

M^me Z X qui a fait l’objet d’une suspension de ses fonctions pendant la période du 15 octopbre 2010 au 15 février 2011,réclame sur le fondement des dispositions des articles L423- 8 et D423-3 du code de l’action sociale des familles, un rappel de salaire en précisant que le montant de l’indemnité de suspension qui lui est due ne peut être inférieur au montant minimum horaire de la part correspondant à la fonction globale d’accueil, soit la somme totale de 1782,50 euros se décomposant comme suit :

'octobre 2010 : 25 X 8,86 euros = 221,50 euros,

'novembre 2010: 50 X 8,86 euros = 443 euros,

'décembre 2010: 50 X 8,86 euros = 443 euros,

— janvier 2011: 50 X 9 euros = 225 euros.

L’association rétorque que la qualification d’assistante intermittente ne permet pas à M^me Z X de se prévaloir des dispositions des articles invoqués réservées aux personnes accueillant un enfant de façon continue.

Certe l’article L. 423-8, inclus dans la partie législative – Livre IV : Professions et activités sociales – Titre II : Assistants maternels et assistants familiaux – Chapitre III : Assistants maternels et assistants familiaux employés par des personnes de droit privé – Section 2: des dispositions particulières aux assistants maternels et assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé 'sous-section 1 : Contrat de travail, prévoit des dispositions ne faisant pas de distinction entre les assistants travaillant ou non de façon continue en énonçant ' en cas de suspension de l’agrément, l’assistant maternel ou l’assistant familial relevant de la présente section est suspendu de ses fonctions par l’employeur pendant une période qui ne peut excéder quatre mois; durant cette période, l’assistant maternel ou l’assistant familial bénéficie d’une indemnité compensatrice qui ne peut être inférieure à un montant minimal fixé par décret '.

Mais les modalités de calcul de cette indemnité minimale fixées par décret sur la base de l’article D423-3 du même code, se réfèrent expressément et uniquement à la part corespondant à la fonction globale d’accueil définie au premier alinéa de l’article D423-23du code.

Or la fonction globale d’accueil est définie à l’article D423-23 qui est réservé au seul assistant familial qui accueille de façon continue un enfant et qui énonce que leur rémunérationest constituée de parts:

1º) une part correspondant à la fonction globale d’accueil qui ne peut être inférieure à 50 fois le salaire minimum de croissance par mois ;

2º) une part correspondant à l’accueil de chaque enfant qui ne peut être inférieure à 70 fois le salaire minimum de croissance par mois et par enfant.

La rémunération de l’ assistant familial intermittent est quant à elle prévue spécialement à l’ article D423-24 qui lui est réservé et elle n’inclut pas de part correspondant à la fonction globale d’accueil de l’enfant Il énonce que « lorsque l’enfant est accueilli de façon intermittente, la rémunération de l’assistant familial ne peut être inférieure, par enfant et par jour, à quatre fois le salaire minimum de croissance. ».

De la combinaison de ces textes, il ressort que l’assistant familial dont la part correspondant à la fonction globale d’accueil est inexistante et donc toujours nulle, ne peut prétendre au paiement d’une indemnité au bénéfice d’un texte qui pour son calcul nécessite qu’elle prenne en compte un élément de rémunération qui n’entre pas dans le calcul de sa rémunération et qui est étranger au régime de celle ci.

En conséquence c’est à bon droit que l’association soutient que M^me Z X ne peut prétendre au bénéfice de dispositions prévoyant le versement d’une indemnité compensatrice pendant la période de suspension de ses fonctions.

Sur le rappel de salaire du 15 février 2011 au 31 mai 2011

M^me Z X estime que sur le fondement de l’article L423 ' 8 du code de l’action sociale des familles, sa suspension ne pouvait excéder une période de 4 mois courant à compter du 12 octobre 2010, et qu’à l’issue, à défaut de mettre en 'uvre une procédure de licenciement, l’employeur, était tenu de reprendre le règlement de ses salaires.

Considérant la moyenne des salaires des 3 derniers mois s’élevant à la somme de 1 091,54 euros, elle réclame à ce titre la somme totale de 3 820,39 euros augmentée des congés payés afférents, soit:

-545,77 euros du 12 au 28 février,

-1091, 54 X3 de mars à mai 2011.

L’association répond à juste titre qu’elle n’était pas tenue d’engager une procédure de licenciement à l’échéance du délai de quatre mois dans la mesure où l’article L426-8 précité n’impose cette obligation qu’à compter du retrait de l’agrément en posant 'en cas de retrait d’agrément, l’employeur est tenu de procéder au licenciement par lettre recommandée avec demande d’avis de réception '.

L’absence de licenciement de M^me Z X avant le retrait de l’agrément n’est dès lors pas fautif.

Par ailleurs l’article L423-32 du code de l’action sociale et des familles qui prévoit que 'lorsque l’employeur n’a pas d’enfant à confier à l’assistant familial pendant une durée de quatre mois consécutifs, il devra recommencer à verser la totalité du salaire à l’issue de cette période s’il ne procède pas au licenciement de l’assistant familial fondé sur cette absence d’enfant à lui confier', correspond à la violation par l’employeur de l’obligation générale de forunir du travail au salarié et donc en l’espèce de lui confier un enfant.

Elle ne se confond pas avec une obligation au paiement de salaire en cas de suspension du contrat pour motif légitime extérieur à l’employeur, tel que notemment une décision de suspension de l’agrément par l’autorité admnistrative.

Or en l’espèce, considérant que contrairement à celle du retrait de l’agrément , la décsions de suspension de celui-ci n’a pas été annulée, cette suspension constituait pour l’employeur un cas de force majeur qui lui interdisant de confier un enfant à M^me X et donc de lui fournir un travail.

En conséquence M^me X est déboutée de sa demande de paiement des salaires pour la période du 15 février 2011 au 31 mai 2011 outre de sa demande en dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l’inexécution fautive d’un employeur qui ne l’a pas réglé de ses salaires depuis le mois d’octobre 2010 étant observé que, informé du retrait de l’agrément il a mis en oeuvre la procédure de licenciement dès le 31 mai 2011 soit dans un délai raisonnable suivant la décision de retrait d’agrément.

M^me Z X expose que le défaut de règlement de l’employeur l’a privée de toute ressource pendant plusieurs mois et réclame réparation à ce titre de son préjudice à hauteur de 1500 euros.

Mais dans la mesure où le défaut de paiement des indemnités de suspension et salaires n’a pas été jugée fautif la salariée est déboutée de ses prétentions à voir réparer le préjudice en résultant.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée; c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

En l’espèce M^me Z X a saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire le 6 avril 2011 soit avant son licenciement notifié le 31 mai 2011, fondé sur l’absence de paiement de ses salaires et l’indemnité de suspension.

Mais dans la mesure où elle invoque au soutien du prononcé de celle-ci, des manquements de l’employeur qui n’ont pas été retenus, elle doit être déboutée de sa demande visant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur.

Sur l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement

La salariée considère alors que le licenciement est intervenu sans cause réelle et sérieuse puisque la décision de retrait d’agrément a été annulée.

La cause réelle et sérieuse de licenciement s’apprécie à la date de celui-ci.

En l’espèce le président du conseil général de Seine-et-Marne a notifié le 23 mars 2011 à la salariée, la décision des membres de la commission consultative paritaire départementale réunie le 7 février 2011 pour examiner son dossier, de prononcer le retrait de l’agrément en qualité d’assistante maternelle en raison de suspicion de faits d’attouchements sexuels envers un enfant qui lui a été confié.

Par courrier du 31 mai 2011 l’employeur a licencié M^me Z X au motif de ce retrait d’agrément.

Néanmoins, l’effet rétroactif que comporte une décision de l’autorité administrative rapportant un acte antérieur, a conféré à la salariée un droit définitivement acquis à être réputé n’avoir jamais perdu l’agrément nécessaire à l’exercice de sa fonction d’assistante familial.

En conséquence en se plaçant au jour du licenciement la cour doit constater que les motifs du licenciement fondé sur le retrait d’agrément et la dissimulation de ce retrait à l’employeur par le salarié, n’existaient pas.

Le licenciement de M^me Z X est dès lors sans cause réelle et sérieuse.

Considérant que celle-ci travaillait pour l’association depuis plus de 10 ans, considérant sa rémunération moyenne mensuelle, et les éléments de son préjudice justifié, l’association est en conséquence condamnée à lui payer la somme de 7 000 euros à titre d’indemnité résultant de son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le rappel d’indemnité de licenciement

M^me Z X expose que la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapés du 15 mars 1966 applicable, prévoit en son article 17 que le salarié licencié alors qu’il compte deux ans d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, à une indemnité de licenciement égale à une somme calculée sur la base d’un demi mois de salaire par année d’ancienneté sur la base du salaire moyen des trois derniers mois; qu’embauchée du 30 octobre 2000 au 31 juillet 2011 soit pendant 10 ans et neuf mois avec un salaire moyen des trois derniers mois ayant précédé sa suspension de 1091,54 euros, elle devait par application des dispositions précitées, percevoir la somme de 5 867,02 euro alors que l’employeur ne lui a versé que 3 037,75 euros.

L’employeur rétorque que si la salariée prend bien le salaire moyen mensuel de 1 091,54 euros, elle retient une ancienneté de 10 ans et 9 mois correspondant à sa date d’embauche jusqu’au terme du préavis du 31 juillet 2011 alors que la convention collective ne permet pas de tenir compte d’une année incomplète au prorata des mois de présence, et alors surtout qu’elle omet de déduire toutes les périodes pendant lesquelles son contrat a été suspendu.

Il évoque à ce titre plusieurs interruptions à la demande de M^me X,au courant des années 2010 et 2011 outre une interruption du 1^er août 2002 au 12 mai 2004.

Si la fractions d’une année incomplète doit être comptabilisée dans le calcul de l’ancienneté du salarié au prorata du nombre de mois de présence, en revanche en sont exclues les périodes pendant lesquelles le contrat a été suspendu.

Ainsi doivent être déduites de la durée de 10 ans et 9 mois, courant de l’embauche jusqu’au terme de préavis, les périodes suivantes:

— un an et 9 mois correspondant à une absence de collaboration d’un commun accord reconnu par les 2 parties (1^er août 2002 ou 12 mai 2004),

— la période de suspension relative à la suspension d’agrément puisqu’il a été jugé que n’étaient pas applicables à celle-ci, les termes de l’article L423-32 du code de l’action sociale et des familles réservés aux cas où l’employeur n’a pas d’enfant à confier à l’assistant familial, soit 7 mois.

En conséquence l’ancienneté du salarié est de 8 ans et 5 mois ce qui ouvre droit au paiement d’une indemnité de 8 X1091,54/2 + 1091,54:2 X5/12 =4366,16 +227,40=4593,50 euros.

En conséquence considérant que l’employeur a versé la somme de 3 037,75 euros à titre d’indemnité de licenciement, la salariée est recevable et bien fondée à réclamer un solde de 1555,75 euros.

Sur le rappel d’indemnité de préavis

M^me Z X sollicite à ce titre l’octroi de deux mois de salaire soit une somme de 2183,08 euro outre 218,30 euros au titre des congés payés afférents que l’employeur lui refuse au motif que le retrait de l’agrément interdisait toute exécution de son travail de sorte que le préavis ne pouvait pas être travaillé ni payé .

Or, dans la mesure où la décision de retrait d’agrément a été annulée, le salarié peut se prévaloir d’un droit définitivement acquis à être réputé n’avoir jamais perdu cet agrément de sorte que l’employeur ne peut lui opposer celui-ci pour justifier l’inexécution du préavis.

En conséquence, M^me Z X peut se prévaloir des dispositions conventionnelles lui accordant un préavis d’une durée de deux mois que l’employeur est condamné à lui verser la somme de 2 183,08 euros outre 218,30 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande reconventionnelle de l’association en dommages et intérêts pour procédure abusive

Dans la mesure où il est fait droit à des demandes de la salariée, le caractère abusif de la procédure n’est pas établi de sorte que l’association est déboutée de sa demande en dommages et intérêts à ce titre.

Conformément aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil, les indemnités de licenciement et de préavis seront assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes soit le 25 mai 2011 , et les dommages et intérêts alloués seront assortis d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu’elle est demandée et s’opérera par année entière en vertu de l’article 1154 du code civil.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

C’est à tort que les premiers juges ont condamné M^me Z X à payer à l’association la somme de 300 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Leur décision sera infirmée à ce titre.

Il ne parait pas inéquitable de condamner l’association à payer à la salariée la somme de 1000 euros pour l’ensemble de la procédure sur ce fondement.

Cour d’Appel de Paris ARRET DU 02/09/2015

Pôle 6 – Chambre 6 RG n°13/01284 – 7^e page

Partie succombante, l’association sera déboutée de ses prétentions à ce titre.

Partie succombante,elle sera également condamnée au paiement des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

CONFIRME le jugement en ce qu’il déboute la salariée de ses demandes :

— de rappels de salaires et indemnités pendant la période de suspension courant du 15

octobre 2010 au 31 mai 2011,

— de dommages et intérêts pour exécution fautive de la relation contractuelle,

— de résiliation judiciaire du contrat de travail.

INFIRME pour le surplus et ajoutant,

CONDAMNE l’association L’ARBRE SUD 77 à payer à M^me Z X les

sommes suivantes :

*7 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*1 555,75 euros à titre de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement,

*2 183,08 euros à titre d’indemnité de préavis,

*218,30 euros de congés payés afférents.

DIT que les intérêts au taux légal courent à compter du 25 mai 2011 pour les créances

salariales, et à compter de la décision pour les dommages et intérêts.

DÉBOUTE l’association de sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive.

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions.

CONDAMNE l’association L’ARBRE SUD 77 à payer à M^me Z X

la somme de 1000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civil.

CONDAMNE l’association L’ARBRE SUD 77 aux dépens de première instance et

d’appel.

LA GREFFIERE POUR LA PRESIDENTE

EMPECHEE