Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 30 JUIN 2015

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/13116

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 10 Juin 2014 -Tribunal de Commerce de Paris – RG n° 2014030132

APPELANTE

SAS Y représentée par son dirigeant en exercice

XXX

XXX

Représentée par M^e Estelle RIGAL-ALEXANDRE, avocat au barreau de PARIS, toque : J026

assistée de M^e Hubert MORTEMARD DE BOISSE de la SELARL LEXCASE SOCIETE D’AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 851

INTIMEE

SA X agissant en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

assistée de M^e Alexandre LIMBOURG, avocat au barreau de PARIS, toque L 64

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 01 Juin 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Nicole GIRERD, Présidente de chambre

M^me Z A, Conseillère

Madame Odette-Luce BOUVIER, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nicole GIRERD, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier.

La SAS Y s’est vue attribuer en 2011 le marché de la vidéosurveillance de la ville de Marseille qui comprend l’installation de plus de deux cents caméras.

Pour les installer, la société Y et ses sous-traitants utilisent notamment les infrastructures de génie civil de la SA X (anciennement dénommée FRANCE TELECOM) qui dispose à Marseille de plus de 65.000 'chambres’ permettant d’acheminer plusieurs milliers de kilomètres de liaison.

Les deux opérateurs ont signé le 26 juin 2007 une convention dite 'LG DPR ' fixant les conditions techniques et tarifaires d’utilisation des infrastructures de génie civil de la société X par la société Y.

Lors de l’exécution du marché de la vidéosurveillance de la ville de Marseille, la société X a découvert plusieurs cas dans lesquels la société Y ou ses sous-traitants seraient intervenus dans les 'chambres’ dont elle est propriétaire en violation de cette convention.

Un protocole d’accord transactionnel (le protocole transactionnel) ayant pour objet de mettre un terme au litige a été signé le 30 janvier 2012 entre les sociétés X et Y.

Affirmant disposer de preuves manifestes de nouveaux agissements fautifs commis par la société Y en violation délibérée dudit protocole, la société X a assigné en référé à heure indiquée, par acte du 20 novembre 2013, la société Y devant le président du tribunal de commerce de Paris aux fins de communication, sous astreinte, au visa des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, de diverses pièces afin notamment de lui permettre de préparer une action en responsabilité contractuelle et d’obtenir réparation du préjudice qu’elle affirme avoir subi.

Par une première ordonnance de référé du 31 janvier 2014, le président du tribunal de commerce, retenant notamment que les violations constatées et l’étendue des infrastructures potentiellement concernées sont les motifs légitimes à la demande de la société X, a :

— donné acte à la société X de ce qu’elle se réserve de solliciter la condamnation des agissements de la société Y et la réparation de son entier préjudice devant le juge du fond,

— enjoint à la société Y de communiquer confidentiellement à la société X le détail et le calendrier des différents travaux et / ou interventions réalisés sur ses infrastructures de génie civil dans le cadre de l’exécution du marché public ayant pour objet des prestations d’installation et de maintenance d’un dispositif technique de vidéo protection urbaine dans la Ville de Marseille, sous astreinte de 2 500 € par jour de retard à compter du 15 ème jour suivant la signification de la présente décision, et ce pendant une période de 30 jours à l’issue de laquelle il sera de nouveau fait droit,

— condamné la société Y à payer à la société X la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens,

— rejeté toutes demandes plus amples ou contraires à l’ordonnance.

L’ordonnance a été signifiée à la société Y le 4 février 2014.

Aucun appel n’a été interjeté à l’encontre de cette décision.

Affirmant qu’à l’issue du délai de 30 jours, Y ne s’était aucunement exécutée et qu’elle était de mauvaise foi, la société X a assigné de nouveau la société Y, par référé à heure indiquée du 16 mai 2014, devant la même juridiction des référés afin qu’elle :

— ordonne la liquidation de l’astreinte fixée par l’ordonnance du 31 janvier 2014 de 2.500 € par jour de retard pendant une période de 30 jours, soit la somme de 75.000 €,

— enjoigne à Y de communiquer confidentiellement à la société X le détail et le calendrier des différents travaux et / ou interventions réalisés sur ses infrastructures de génie civil dans le cadre de l’exécution du marché public ayant pour objet des prestations d’installation et de maintenance d’un dispositif technique de vidéo protection urbaine dans la ville de Marseille, sous astreinte de 10.000 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir.

Par ordonnance du 10 juin 2014, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, constatant notamment que l’ordonnance du 31 janvier 2014 avait été « signifiée le 04/02/2014 à la société Y qui n’a pas fait appel de cette décision, mais qu’en retour, les différents documents transmis à la société X apparaissent tout à fait insuffisants » et que le texte de l’ordonnance du 31 janvier 2014 couvre 'l’ensemble du marché public y compris pour les liaisons de génie civil n’appartenant pas à la société X et y compris la part sous-traitée', a :

— enjoint 'à nouveau’ à la société Y de communiquer confidentiellement à la société X le détail et le calendrier des différents travaux et / ou interventions réalisés sur ses infrastructures de génie civil dans le cadre de l’exécution du marché public ayant pour objet des prestations d’installation et de maintenance d’un dispositif technique de vidéo protection urbaine dans la ville de Marseille, y compris pour les liaisons de génie civil n’appartenant pas à la société X y compris la part sous-traitée, sous peine d’une astreinte de 10.000 € par jour de retard à compter de la signification de la présente décision, et ce pendant une période de 30 jours à l’issue de laquelle il sera de nouveau fait droit.

Constatant enfin qu’il ne s’était pas réservé la liquidation de l’astreinte et qu’en application de l’article 131-3 du code des procédures civiles d’exécution, le juge de l’exécution a compétence pour liquider l’astreinte, le juge des référés, par cette même ordonnance du 10 juin 2014, a débouté la société Y de ses demandes sauf en celle tendant à constater l’incompétence ratione materiae du juge des référés au profit du juge de l’exécution pour statuer sur la demande de liquidation de l’astreinte prononcée le 31 janvier 2014.

Cette ordonnance a été signifiée le 13 juin 2014.

La société Y a interjeté appel de cette ordonnance.

Par ses dernières conclusions transmises le 22 mai 2015, l’appelante demande à la cour de :

— constater que dans l’ordonnance entreprise, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a statué ultra petita au regard des demandes de la société X,

— constater qu’il n’existe pas de motif légitime d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un prétendu litige entre les parties,

— constater que la demande de la société X se heurte à des empêchements légitimes au regard du secret des affaires et de la liberté contractuelle de Y et du principe de sécurité des personnes et des biens,

— constater la nullité des constats d’huissier établis à la demande d’X respectivement les 19 février et 13 avril 2015,

— constater que le montant et le point de départ de l’astreinte fixés par l’ordonnance entreprise sont d’une sévérité excessive qui justifient une minoration du montant de l’astreinte prononcée,

En conséquence d’infirmer l’ordonnance entreprise et, statuant à nouveau, de :

— écarter des débats les pièces n° 15-3 et 16-3 d’X,

— débouter X de l’ensemble de ses demandes,

— enjoindre à la société X de restituer la totalité des documents communiqués par Y sur le fondement de l’ordonnance du 10 juin 2014 et de toute copie, sans en garder copie,

— interdire à X d’utiliser les informations et documents communiqués par Y sur le fondement de l’ordonnance du 10 juin 2014 à l’encontre de Y ou de tout tiers visé par cette communication dans le cadre de litiges éventuels,

A titre subsidiaire, de réformer l’ordonnance entreprise et de :

— fixer une nouvelle astreinte, remplaçant celle prononcée par l’ordonnance entreprise, courant à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— ou à tout le moins limiter le montant de l’astreinte ainsi prononcée à une somme raisonnable et fixer le point de départ de l’astreinte à la signification de l’arrêt d’appel à intervenir.

En tout état de cause, condamner la société X à lui payer la somme de 5.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à s’acquitter des entiers dépens de l’instance.

La société X, intimée, par ses dernières conclusions transmises le 26 mai 2015, demande à la cour de :

— constater que la société Y n’a pas fait appel de l’ordonnance du 31 janvier 2014 qui lui a été signifiée le 4 février 2014,

En conséquence, constater l’acquiescement de la société Y à l’ordonnance du 31 janvier 2014 ainsi que l’autorité de la chose jugée attachée à cette ordonnance,

— constater que la décision entreprise ne vient que confirmer l’ordonnance du 31 janvier 2014 en ce qu’elle ne fait qu’enjoindre « à nouveau » à la société Y de communiquer les documents litigieux,

En conséquence,

— dire la société Y mal fondée à invoquer le caractère ultra petita de la décision entreprise,

— dire la société Y irrecevable et mal fondée à invoquer l’absence de motif légitime,

— dire la société Y irrecevable et mal fondée à invoquer l’empêchement légitime,

En conséquence :

— confirmer en toutes ses dispositions la décision entreprise,

— condamner la société Y à lui payer la somme de 10.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à s’acquitter des entiers dépens de l’instance.

La société Y a sollicité le 26 mai 2015 par un message transmis par le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) le report de la clôture à l’audience des plaidoiries du 1^er juin 2015 et ce afin de lui permettre de répondre, le cas échéant, de répondre aux dernières conclusions transmises par la société intimée le 26 mai 2015, date de l’ordonnance de clôture.

SUR CE LA COUR

Sur la demande de révocation de la clôture et la recevabilité des conclusions transmises par la société X le 26 mai 2015 :

Considérant qu’aux termes de l’article 784 du code de procédure civile, l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue ; la transmission de dernières conclusions par la partie adverse le jour de la clôture ne constitue pas, en soi, une cause de révocation ;

Qu’en l’espèce, la cour relève la société Y, intimée, a transmis à la cour par RPVA le 26 mai 2015, jour de la clôture des conclusions dites 'responsives et récapitulatives n° 3" ;

Que l’appelante avait communiqué une nouvelle pièce le 7 mai 2015 et transmis ses dernières conclusions le 22 mai 2015 après avoir bénéficié d’un premier report de clôture accordé le 12 mai 2015 par la cour ;

Qu’il résulte de ces constatations et de l’examen des dernières conclusions de l’intimée en date du 26 mai suivant que la société Y se contente d’y reprendre ses arguments et prétentions antérieurs, développés par conclusions du 6 mai 2015, sauf en ce qu’elle demande désormais à la cour de constater 'l’acquiescement de Y à l’ordonnance du 31 janvier 2014" et de répondre, sans verser aux débats de nouvelle pièce, aux dernières écritures de l’appelante transmises le 22 mai 2015 ;

Qu’il s’en déduit que les principes directeurs du procès civil de la contradiction et de la loyauté des débats ont dès lors été respectés et que les dernières conclusions de l’intimée transmises le 26 mai 2015 sont recevables ;

Qu’aucune cause grave, au regard de la nécessité de statuer sur l’issue du présent recours dans un délai raisonnable, ne justifie la révocation de l’ordonnance de clôture ;

Qu’il convient en conséquence de rejeter la demande de révocation de l’ordonnance de clôture et celle tendant à ce que soit écarté des débats les pièces ;

Au principal :

Considérant qu’au soutien de son appel, la société Y fait valoir que le juge des référés, par l’ordonnance du 10 juin 2014, en lui enjoignant de communiquer à la société X le détail et le calendrier des différents travaux ou interventions réalisés sur ses infrastructures de génie civil, ' y compris pour les liaisons de génie civil n’appartenant pas à la société X y compris la part sous-traitée', a statué ultra petita par une formule qui va bien au-delà de ce qui était demandé par la société X qui sollicitait la même injonction sous astreinte définitive et n’ a jamais demandé la communication des informations relatives aux travaux de la société Y dans le génie civil de tiers ;

Que l’appelante soutient que la société X ne disposait d’ailleurs pas d’un motif légitime pour obtenir communication de ces informations, les travaux de la société Y dans le génie civil ne pouvant motiver un procès au fond initié contre elle par la société X, au sens de l’article 145 du code de procédure civile ;

Qu’elle n’a en rien acquiescé à l’ordonnance du 31 janvier 2014 en n’en faisant pas appel ; qu’au demeurant, si elle l’avait fait, elle aurait néanmoins été légitime dans son appel contre l’ordonnance du 10 juin 2014 qui l’a condamnée ultra petita à la communication de nouveaux documents litigieux ;

Que cette seconde décision l’a contrainte de divulguer à son principal concurrent l’ensemble de sa stratégie technique et commerciale et du tracé de son réseau de vidéosurveillance, dont certaines portions ne concernent aucunement X ;

Qu’enfin, elle sollicite l’infirmation de l’ordonnance entreprise car, sous couvert d’un manquement de la société Y à sa prétendue obligation d’utiliser exclusivement l’offre LGC DPR comme le prévoit expressément le protocole transactionnel du 30 janvier 2012, la société X cherche en réalité à obtenir, par une mesure d’instruction judiciaire, des informations lui permettant de faire condamner un tiers au litige, en l’espèce, l’opérateur qui fournit la bande passante et surtout à interdire en pratique à la société Y de contracter avec toute personne de son choix et selon les modalités techniques de son choix ;

Que l’intimée ne justifie pas de la mise en conformité du protocole transactionnel avec les dispositions de la décision de l’ARCEP du 26 juin 2014 qui impose à la société X de permettre désormais aux opérateurs d’accéder à des offres plus récentes d’accès au génie civil d’X telle que 'GC BLO’ ; que l’engagement de Y d’utiliser exclusivement la convention LGC DPR n’a donc désormais plus de cause, au sens de l’article 1108 du code civil ; que, la demande d’injonction d’X étant précisément fondée sur le postulat d’une violation par Y de la convention LGC DPR et de l’engagement du protocole, il ne subsiste plus aucun motif légitime justifiant l’injonction litigieuse ;

Qu’en outre, l’injonction faite par le premier juge à Y de communiquer à son concurrent toutes les informations nécessaires pour remporter tous les appels d’offres sur le marché de la vidéosurveillance se heurte à un empêchement légitime en ce qu’elle restreint la liberté contractuelle de Y en donnant à son principal concurrent un avantage concurrentiel indu et en ce qu’elle est contraire au principe de sécurité des personnes et des biens, en imposant la communication du tracé du réseau de vidéosurveillance, en violation des obligations de confidentialité souscrites dans le cadre du marché public ;

Qu’en tout état de cause, la société Y a parfaitement respecté l’ordonnance dont appel et communiqué des informations tout à fait exactes à la société X ; qu’enfin, l’huissier de justice a procédé, sans autorisation judiciaire, à l’ouverture de la chambre appartenant à la ville de Marseille et à l’armoire appartenant à un tiers ; que ce constat est nul et ne pourra qu’être écarté par la cour d’appel ;

Que, la mesure ordonnée se heurtant à deux empêchements légitimes et n’étant pas justifiée par un motif légitime, la société X devra restituer l’ensemble des données et informations communiquées par l’appelante ;

Que, subsidiairement, elle sollicite que l’astreinte soit limitée à une somme raisonnable et que son point de départ soit fixé à la signification de l’arrêt d’appel à intervenir ;

Considérant que la société X, intimée, soutient en réponse que la société Y n’a formulé aucune réserve lorsqu’elle a exécuté l’ordonnance du 31 janvier 2014 dont elle n’a pas interjeté appel ; qu’il en résulte incontestablement un acquiescement à ladite ordonnance ; qu’en outre, en application des dispositions de l’article 488 du code de procédure civile, l’ordonnance du 31 janvier 2014 a autorité de la chose jugée au provisoire et est entrée en force de chose jugée ;

Que l’ordonnance du 10 juin 2014 est simplement venue enjoindre « à nouveau » la société Y de lui communiquer les documents litigieux sous une astreinte plus comminatoire, compte tenu du défaut d’exécution de l’ordonnance du 31 janvier 2014 ;

Que l’intimée fait valoir que le président du tribunal de commerce, saisi à nouveau par X et constatant que Y faisait une interprétation « à l’évidence fautive » du texte de l’ordonnance initialement rendue, à la demande expresse d’X, a pris soin d’expliciter les documents visés initialement par l’injonction ordonnée aux termes de la décision du 31 janvier 2014 et expressément évoqués lors des débats ayant abouti au prononcé des deux décisions ;

Considérant qu’en application des dispositions de l’article 122 du code de procédure civile, Y est irrecevable à invoquer le défaut de motif légitime d’ores et déjà purgé par la décision du 31 janvier 2014 ;

Que pour démontrer l’absence de motif légitime, Y croit cependant de nouveau pouvoir invoquer une nouvelle version de la convention d’accès au génie civil d’X pour les réseaux en fibre optique GC BLO présentée aux opérateurs le 18 mars 2014 et la décision de l’ARCEP n°2014-0733 du 26 juin 2014 ;

Que cependant, cette nouvelle convention ne saurait s’appliquer rétroactivement, de sorte qu’elle est parfaitement inopérante dans le cadre du litige en cours ;

Qu’en revanche, caractérise le motif légitime retenue par le premier juge la violation flagrante de la convention de fourniture de liaisons de génie civil sur le domaine public routier ( convention LGC DPR) conclue le 26 juin 2007 entre les sociétés X et Y et les engagements répétés ensuite expressément par le protocole transactionnel signé entre les parties le 30 janvier 2012, de nouvelles interventions de la société Y ayant eu lieu sans qu’aucune commande correspondante n’ait été reçue au préalable par X. ;

Que, n’étant cependant pas en mesure de démontrer elle-même l’exhaustivité de l’emprise du déploiement illicite de Y dans ses infrastructures de génie civil, la société X affirme n’avoir eu d’autre choix que de solliciter, sur le fondement des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, la communication du détail et le calendrier des différents travaux et / ou interventions que la société Y a été amenée à réaliser ;

Qu’en ce qui concerne l’empêchement légitime tiré de la violation alléguée du principe de sécurité des personnes et de biens dont ce réseau de vidéosurveillance assure la protection, l’ l’ordonnance du 10 juin 2014 n’a aucunement pour effet de contraindre Y à «dévoil[er] l’architecture du réseau particulièrement sensible de vidéosurveillance à Marseille », mais simplement de permettre à X de connaître les déploiements réalisés par Y pour le raccordement des caméras de vidéosurveillance installées à Marseille qui utilisent ses propres infrastructures de génie civil ;

Qu’en outre, les documents litigieux doivent être communiqués, aux termes des deux ordonnances de référé, 'confidentiellement ' par la société Y à la société X, qui est soumise au même impératif de confidentialité que l’appelante ;

Qu’enfin, le juge des référés, écartant une telle prétention, a, par son ordonnance du 31 janvier 2014, fait droit à la demande de la société X ; qu’au regard des dispositions des articles 488 et 122 du code de procédure civile, la société Y est désormais irrecevable à invoquer un empêchement légitime devant la cour ;

Qu’en ce qui concerne la demande subsidiaire relative à la modification de l’astreinte, elle ne saurait de toute évidence prospérer au regard de la résistance abusive de la société Y et de l’inexécution de l’ordonnance de janvier 2014 ;

Sur l’annulation de l’ordonnance du 20 juin 2014 :

Considérant qu’en application de l’article 4 du code de procédure civile, l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense ;

Que selon l’article 5 du même code, le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ;

Considérant, en l’espèce, que la cour relève que’ la société X a assigné en référé la société Y par assignation du 20 novembre 2013 afin que lui soit fait injonction de lui communiquer le détail et le calendrier des différents travaux et interventions réalisés par la défenderesse sur les infrastructures de génie civil d’X dans le cadre de l’exécution du marché public de vidéo protection urbaine dans la ville de Marseille (pièce 3 de l’appelante) ;

Que le président du tribunal de commerce de Paris a fait droit à cette demande par une première ordonnance du 31 janvier 2014 en ordonnant à « la société Y de communiquer confidentiellement à la société X le détail et le calendrier des différents travaux et / ou interventions réalisés sur ses infrastructures de génie civil dans le cadre de l’exécution du marché public ayant pour objet des prestations d’installation et de maintenance d’un dispositif technique de vidéo protection urbaine dans la ville de Marseille, sous astreinte de 2 500 € par jour de retard à compter du 15^e jour suivant la signification de la présente décision, et ce pendant une période de 30 jours à l’issue de laquelle il sera de nouveau fait droit » ;

Que la décision du 10 juin 2014 dont appel, enjoint 'à nouveau’ la société Y de communiquer confidentiellement à la société X le détail et le calendrier des différents travaux et ou interventions réalisés sur ses infrastructures de génie civil dans le cadre de l’exécution du marché public ayant pour objet des prestations d’installation et de maintenance d’un dispositif technique de vidéo protection urbaine dans la ville de Marseille, 'y compris pour les liaisons de génie civil n’appartenant pas à la société X y compris la part sous-traitée', sous peine d’une astreinte de 10.000 € par jour de retard à compter de la signification de la présente décision, et ce pendant une période de 30 jours à l’issue de laquelle il sera de nouveau fait droit ;

Considérant toutefois que, par assignation introductive d’instance du 16 mai 2014, la société X, affirmant que cette décision n’avait pas été intégralement exécutée, a de nouveau demandé au juge des référés du tribunal de commerce de Paris la même injonction mais sous astreinte définitive de 10.000 € par jour de retard (pièce 2 de l’appelante) ;

Qu’il résulte en outre de l’ordonnance entreprise que cette demande n’a pas été modifiée par la société X à l’audience des plaidoiries ;

Que dès lors a modifié l’objet du litige et méconnu les articles 4 et 5 du code de procédure civile le juge des référés qui, saisi sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, a fait injonction à la société Y de communiquer confidentiellement à la société X le détail de ses travaux et interventions en ajoutant 'y compris pour les liaisons de génie civil n’appartenant pas à la société X y compris la part sous-traitée’ alors que la société X se bornait à solliciter les mêmes documents que ceux désignés par la première ordonnance ;

Que sont inopérants les moyens tirés de l’autorité de la chose jugée au provisoire de l’ordonnance du 31 janvier 2014 et de l’acquiescement allégué à ladite ordonnance dès lors que la décision du 10 juin 2014 ordonnait la communication de nouveaux documents et statuait sur une demande de liquidation d’astreinte, étant relevé qu’au demeurant l’expiration du délai pour exercer une voie de recours tout comme l’exécution d’une ordonnance exécutoire de droit n’emportent pas, à elles seules, acquiescement à la décision du 31 janvier 2014 ;

Qu’au regard de l’ensemble de ces constatations, la juridiction des référés a statué ultra petita en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

Qu’en conséquence l’ordonnance du 10 juin 2014 doit être annulée mais uniquement en sa disposition ordonnant la communication confidentielle par la société Y à la société X du détail des travaux et interventions réalisés dans le cadre de l’exécution du marché public ayant pour objet des prestations d’installation et de maintenance d’un dispositif technique de vidéo protection urbaine dans la Ville de Marseille 'y compris pour les liaisons de génie civil n’appartenant pas à la société X y compris la part sous-traitée’ ;

Considérant que la cour, saisie de l’entier litige par l’effet dévolutif de l’appel, doit statuer au principal ;

Au principal ;

Considérant qu’aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ;

Que lorsqu’il statue en référé sur le fondement de ce texte, le juge n’est pas soumis aux conditions imposées par l’article 808 du code de procédure civile, qu’il n’a notamment pas à rechercher s’il y a urgence, que l’existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en oeuvre de la mesure sollicitée, l’application de cet article n’impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé ;

Que l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu’il existe un procès « en germe » possible, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui ;

Considérant que la convention dite LGC DPR conclue le 26 juin 2007 entre les sociétés X et Y« consiste en la fourniture, par FRANCE TELECOM à Y, d’un parcours dans ses installations de génie civil permettant la pose d’un câble de communications électroniques de Y entre deux points d’extrémités du génie civil de FRANCE TELECOM situés dans le Domaine Public Routier » (pièce n°1-5 de l’intimée) ;

Que son article premier précise que la convention LGC DPR a pour objet « de fixer les conditions techniques et tarifaires ainsi que les modalités de la fourniture de l’offre LGC DPR par France Telecom à Y » ;

Que la société X, dans son assignation introductive d’instance devant le juge des référés délivrée le 20 novembre 2013, invoquait des agissements litigieux commis dès 2011, selon elle, par la société Y, en violation de la convention du 26 juin 2007 et réitérés après le protocole transactionnel du 30 janvier 2012 (pièce n° 1- 2 de l’intimée ) ;

Que l’ordonnance du 31 janvier 2014, retenant notamment que les violations constatées et l’étendue des infrastructures potentiellement concernées caractérisent un motif légitime à la demande de la société X afin de disposer, dans les meilleurs délais, de l’audit exhaustif du déploiement de la société Y dans son génie civil dans la perspective d’un procès éventuel devant le juge du fond aux fins d’obtenir sa condamnation et la réparation de son entier préjudice, n’ a pas fait l’objet d’un appel et a en conséquence l’autorité de la chose décidée en application de l’article 488 du code de procédure civile ;

Considérant qu’en application de l’article 488, en son alinéa 2, l’ordonnance de référé ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles ;

Qu’en l’espèce, s’il est constant que l’ARCEP, par sa décision n°2014-0733 du 26 juin 2014 impose à la société X de permettre désormais aux opérateurs tels que la société Y d’accéder à des offres plus récentes d’accès au génie civil d’X telle que 'GC BLO’ pour la vidéosurveillance, en sus de l’offre de LGC DPR, qui prévoit des tarifs exorbitants et un accès restreint aux infrastructures de génie civil et demande à la société X de prendre les mesures nécessaires pour s’assurer que 'les conventions en vigueur qui ne respectent pas les dispositions de la présente décision soient mises en conformité avec celles-ci dans un délai raisonnable à compter de la modification des offres de référence [qu’X] est tenu de proposer', cette décision n’est manifestement pas rétroactive et ne saurait en conséquence priver de cause le protocole transactionnel conclu entre les parties le 30 janvier 2012 ;

Qu’il s’en déduit que la décision de l’ARCEP et la nouvelle offre 'GC BLO’ présentée par la société X le 18 mars 2014 aux opérateurs et anticipant ladite décision, ne caractérisent pas une circonstance nouvelle, au sens de l’article 488 du code de procédure civile, de nature à justifier la modification ou le rapport en référé de l’ordonnance du 31 janvier 2014, étant relevé que cette décision a écarté les moyens tirés de l’empêchement légitime opposé par la société Y tiré de la violation de sa liberté contractuelle et celle des obligations de confidentialité souscrites dans ce marché public ;

Que toutefois, en conséquence de l’autorité de la chose décidée attachée à l’ordonnance de référé du 31 janvier 2014, la cour relève qu’ il n’y a pas lieu à référé sur la nouvelle demande de communication des mêmes documents présentée par la société X aux termes d’une seconde assignation du 16 mai 2014 ;

Qu’il convient en conséquence d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a ordonné la communication confidentielle à la société X du détail et du calendrier des différents travaux et / ou interventions réalisés sur ses infrastructures de génie civil dans le cadre de l’exécution du marché public ayant pour objet des prestations d’installation et de maintenance d’un dispositif technique de vidéo protection urbaine dans la ville de Marseille et, statuant à nouveau, de dire n’y avoir lieu à référé sur cette demande de communication de pièces par la société X ;

Qu’il convient, en conséquence de l’annulation de la disposition de l’ordonnance du 10 juin 2014 en ce qu’elle a statué ultra petita et de l’infirmation de ladite décision pour le surplus, de constater la nullité des constats établis par l’huissier de justice respectivement les 19 février et 13 avril 2015, d’ordonner à la société X de restituer à la société Y les documents et copies communiqués par elle en exécution de cette décision et relatifs aux liaisons de génie civil n’appartenant pas à la société X y compris la part sous-traitée et d’interdire à la société X d’utiliser à l’encontre de la société Y ou de tout tiers visé par cette communication dans le cadre de litiges éventuels desdites informations et documents ;

Qu’en ce qui concerne la demande d’astreinte de 10.000 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir présentée par la société X, il convient, vu l’évolution des termes du litige, et statuant à nouveau, de la rejeter ;

Qu’il convient enfin de dire n’y avoir lieu à référé sur la demande de liquidation de l’astreinte prononcée par l’ordonnance du 31 janvier 2014 dès lors que le premier juge ne s’est pas réservé la liquidation de cette astreinte qui relève en conséquence de la compétence du juge de l’exécution et de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté cette demande de liquidation d’astreinte ;

Qu’il n’y a pas lieu à constatation dès lors que des constatations n’emportent pas de conséquences juridiques ;

Considérant que l’équité commande de ne pas faire droit à la demande des parties présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Considérant qu’eu égard aux circonstances de l’affaire, chacune des parties conservera la charge de ses dépens ;

PAR CES MOTIFS

Rejette la demande de révocation de l’ordonnance de clôture, déclare recevables les conclusions de la SA X du 26 mai 2015 et déboute la SAS Y tendant à ce que soient écartées des débats les pièces n° 15-3 et 16-3 de la SA X,

Annule l’ordonnance rendue entre les parties le 10 juin 2014 en ce qu 'elle a ordonné sous astreinte la communication confidentielle par la SAS Y à la SA X du détail des travaux et interventions réalisés dans le cadre de l’exécution du marché public ayant pour objet des prestations d’installation et de maintenance d’un dispositif technique de vidéo protection urbaine dans la Ville de Marseille 'y compris pour les liaisons de génie civil n’appartenant pas à la société X y compris la part sous-traitée’ ;

Vu l’effet dévolutif de l’appel,

Vu l’évolution du litige,

Confirme l’ordonnance du 10 juin 2014 en ce qu’elle a rejeté la demande de liquidation d’astreinte présentée par la SA X et l’infirme en ce qu’elle a ordonné à nouveau à la SAS Y de communiquer confidentiellement à la SA X le détail et le calendrier des différents travaux et / ou interventions réalisés sur ses infrastructures de génie civil dans le cadre de l’exécution du marché public ayant pour objet des prestations d’installation et de maintenance d’un dispositif technique de vidéo protection urbaine dans la ville de Marseille sous peine d’une astreinte de 10.000 € par jour de retard à compter de la signification de la présente décision, et ce pendant une période de 30 jours à l’issue de laquelle il sera de nouveau fait droit,

Statuant à nouveau sur ces chefs de disposition,

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de communication de documents présentée par la SA X par assignation du 16 mai 2014,

Rejette la demande d’astreinte formée par la SA X,

Et y ajoutant,

Constate la nullité des constats établis par l’huissier de justice respectivement les 19 février et 13 avril 2015,

Ordonne en conséquence à la SA X de restituer à la SAS Y les documents et copies communiqués par elle en exécution de l’ordonnance du 10 juin 2014 et relatifs aux liaisons de génie civil n’appartenant pas à la SA X y compris la part sous-traitée, interdit à la SA X d’utiliser à l’encontre de la SAS Y ou de tout tiers visé par cette communication dans le cadre de litiges éventuels lesdites informations et documents,

Déboute les parties de toutes autres demandes en ce comprise celle fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT