RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRÊT DU 24 Mai 2016

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/08182

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 27 novembre 2012 par le conseil de prud’hommes de PARIS -section activités diverses- RG n° 11/17106

APPELANTE

SARL ECOLE SUPÉRIEURE D’INFORMATIQUE ET DE COMMERCE (ESIC)

XXX

XXX

représentée par M^e Eric COHEN, avocat au barreau de PARIS, C1958 substitué par M^e Stéphanie LEVY, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ

Monsieur C X

domicile élu chez M^e Ludovic BOUCHET

XXX

XXX

représenté par M^e Ludovic BOUCHET, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, PC 73

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 mars 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Soleine HUNTER FALCK, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Y Z, président

Madame Soleine HUNTER FALCK, conseillère

Madame A B, conseillère

Greffier : Madame Marine POLLET, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Y Z, président, et par Madame Marine POLLET, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour est saisie de l’appel interjeté le 03.08.2013 par la SARL ESIC du jugement rendu le 27.11.2012 par le Conseil de Prud’hommes de Paris section Activités Diverses chambre 3, qui a condamné la SARL ESIC à verser et à remettre à C X les sommes et documents suivants :

—  1.224,74 € à titre de rappel de salaire et 122,47 € pour congés payés afférents,

—  426,66 € à titre d’indemnité de licenciement,

avec intérêt légal à compter de la réception de la convocation par l’employeur devant le bureau de conciliation ;

—  22.800 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

— et 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— les bulletins de paie,

— l’attestation Pôle Emploi conforme.

Il a fixé la moyenne des salaires à 3.800 €, ordonné la capitalisation des intérêts au titre de l’article 1154 C.Civ et débouté le salarié du surplus de ses demandes, condamné la SARL ESIC aux dépens.

FAITS ET DEMANDES DES PARTIES

La SARL ESIC a une activité de formation.

C X, né en 1966, a été engagé par contrat à durée indéterminée par la SARL ESIC le 02.06.2008 en qualité de conseiller en formation non cadre position A2 coefficient 110 à temps complet ; il était prévu une rémunération mensuelle nette de 2.000 € sous réserve de la réalisation d’un chiffre d’affaires de 20.00 € par mois, si le chiffre d’affaires était supérieur à cette somme, une prime égale à 10% du chiffre d’affaires additionnel était versée à la facturation du client.

C X a été promu le 01.09.2009 responsable pédagogique.

L’entreprise est soumise à la convention collective des organismes de formation ; elle comprend plus de 11 salariés. La moyenne mensuelle des salaires s’établit à 4.057,27 €.

Le 05.11.2010, la SARL ESIC a adressé à C X un avertissement en rappelant que le poste de responsable pédagogique de l’ensemble des BTS lui avait été confié en raison des faibles résultats enregistrés sur le poste de conseiller en formation et de la non atteinte de l’objectif fixé ; l’employeur a fait état de graves défaillances au cours des mois de septembre et octobre 2010 ayant induit des coûts importants pour l’entreprise.

Le 11.11.2010 C X a adressé un courrier à son employeur dans lequel il a dénoncé l’arrangement qui lui a été imposé à partir de septembre 2009, concernant un versement mensuel de 3.000 € « sur fiche de paie » outre "800 € net sous forme de compensation de la main à la main payée par chèque", les 800 € devant être intégrés à son salaire à partir de janvier 2010 ; il a demandé la régularisation de cette situation en janvier 2010 sans succès et précise : « Je n’ai eu d’autre choix que de continuer à accepter cette situation » ; il déclare qu’en septembre il assumait non seulement les fonctions de responsable pédagogique, mais aussi d’enseignant en BTS et de formateur extérieur dans le cadre de la formation continue ; la SARL ESIC fin octobre 2010 lui a remis son salaire mensuel en disant que la partie hors fiche de paie lui serait supprimée à compter du mois de novembre, C X n’assumant plus la responsabilité pédagogique comme étant trop à l’extérieur, ce qu’il a contesté ; le 09.11.10 MC MAUDIRE lui a proposé "une réduction de (son) salaire payé au noir de 500 €" ce qu’il a à nouveau refusé.

C X a demandé la régularisation de sa situation en termes de salaires, statuts et accessoires de salaire à compter de novembre ce qui comprenait l’indication sur son bulletin de salaire de son emploi de responsable pédagogique, relevant du statut cadre niveau G, avec affiliation rétroactive aux caisses de retraite et de prévoyance des cadres au 01.01.2010, intégration des 800 € net « à transformer en brut », et application des dispositions conventionnelles de l’accord sur les 35 heures.

Le médecin du travail lors d’une visite de reprise a déclaré le salarié inapte au poste le 13.12.2010 puis, après étude du poste et des fiches de postes, le 28.12.2010, il l’a déclaré inapte définitif au poste de responsable pédagogique / formateur, et apte à un poste comportant une charge de travail légère, sans déplacement, type télétravail.

Le 06.01.2011, la SARL ESIC a proposé à C X un poste de formateur en Economie et Marketing, technicien hautement qualifié, niveau E, sur le site de l’ESIC à Montrouge, 12 heures par semaine moyennant un salaire brut mensuel de 1.600 €. Le 07.01.2011 elle lui a proposé le poste de responsable administratif et commerciale à temps partiel (20h/ semaine) situé à Reims moyennant un salaire brut de 2.000 € par mois.

Par courrier du 13.01.2011 C X a refusé ces propositions.

C X a été convoqué par lettre du 18.01.2011 à un entretien préalable fixé le 28.01.2011, puis reporté au 08.02.2011 ; il a été licencié par son employeur le 11.02.2011 pour inaptitude et impossibilité de reclassement dans les termes suivants :

« Nous vous vous notifions votre licenciement pour les raisons suivantes :

Vous avez fait l’objet de deux visites médicales de reprises, les 13 et 28 décembre

2010.

Lors de la dernière visite, le médecin du travail a conclu au fait que vous étiez inapte

au poste de responsable pédagogique mais apte à un poste comportant « une charge

de travail légère, sans déplacement, type télétravail ».

Nous avons d’abord exploré la possibilité de vous proposer un poste de formateur en langue étrangère.

En suite de votre position, nous vous avons alors proposé deux autres postes à créer

aux fins d’un éventuel reclassement, à savoir :

— Formateur en économie/marketing ;

— Responsable administratif et commercial à Reims (51 ).

Il s’est agi de postes de travail avec une activité réduite et ne nécessitant aucun

déplacement.

Etant précisé que nous n’avions aucun poste en télétravail à pourvoir ou à créer

(hormis, et exclusivement à votre attention, un poste de formateur en langue).

Vous avez refusé ces deux offres, le 13 janvier 2010, de sorte que nous avons

interrogé, après accord de votre part, l’un de nos confrères, la société IEF2I, afin de

vérifier si un poste était disponible ou serait prochainement créé. La réponse de celle-

ci a été négative.

Compte tenu de l’avis d’inaptitude établi par la médecine du travail à occuper votre emploi

de responsable pédagogique et de l’impossibilité de tout reclassement consécutive à vos

refus des postes proposés ci avant, nous sommes contraints de vous licencier, notre

société n’ayant aucun autre poste de travail disponible à vous proposer.

Votre état de santé actuel, ne vous permettant pas d’exécuter votre activité au sein de notre société, vous ne percevrez donc, en l’état, aucune rémunération sur préavis, sauf évolution favorable de votre état de santé, vous permettant d’occuper votre poste."

Le CPH de Paris a été saisi par C X le 19.12.2011 en contestation de la décision rendue.

C X demande à la cour d’infirmer le jugement dans toutes ses dispositions et de :

— réformer partiellement le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Paris en

date du 27 novembre 2012 et statuant à nouveau,

— condamner la Société ESIC à payer à C X un rappel de salaire net pour

un montant total de 2.742,86 Euros ;

— la condamner à payer à C X une indemnité compensatrice de congés payés de 274,28 Euros ;

— la condamner à payer à C X une somme de 24.343,62 Euros pour travail dissimulé ;

— la condamner à titre principal, à payer à C X une somme de 48.687,24 Euros en raison de la nullité du licenciement et à titre subsidiaire, à payer à C X une somme de 48.687,24 Euros en raison de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ;

— confirmer la condamnation de la Société ESIC remettre les bulletins de paye et

l’attestation Pôle Emploi conformes aux condamnations cette remise ayant lieu sous astreinte de 50 Euros par jour de retard et par document, à compter du prononcé de la décision à intervenir;

— confirmer la capitalisation des intérêts en application de l’Article 1154 du Code Civil,

outre la condamnation de 500 Euros en première instance en application de l’Article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner en outre la Société ESIC à payer à C X une somme complémentaire de 2.500 Euros sur la base des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

La société demande à la cour de confirmer le bien fondé du licenciement et l’absence de harcèlement moral, et d’infirmer le jugement en ce qui concerne les condamnations prononcées, et de condamner C X à payer la somme de 2.500 € pour frais irrépétibles.

SUR CE

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l’audience.

Sur le rappel de salaires

Le CPH de Paris a inclus dans le salaire de C X la somme de 800 € versée mensuellement au salarié à compter de septembre 2009 en estimant qu’il ne pouvait s’agir de remboursement de frais professionnels alors qu’il s’agissait d’une somme forfaitaire.

La SARL ESIC affirme que ces versements étaient destinés à compenser l’usure et les dépenses d’un véhicule ; il y avait un lien entre les nouvelles fonctions exercées et l’attribution de cette somme mensuellement ; le salarié n’avait pas contesté la qualification de frais professionnels pendant une année et ne démontre aucune pression ; le courriel du 19.11.2011 comporte l’aveu du salarié qu’il s’agissait du remboursement de frais, de même que ses conclusions ; c’est la raison pour laquelle C X n’en n’a pas réclamé le remboursement pendant la période d’arrêt maladie.

C X pour sa part réclame le simple complément de rappel de salaire en s’appuyant sur la décision prise en première instance.

Il est constant qu’à compter de septembre 2009, le salaire mensuel brut de C X a été porté de 2.000 € à 3.000 € ; les bulletins de salaire ne mentionnent pas la somme versée mensuellement de 800 € qui a été versée au salarié au moyen de chèques dont une partie est produite.

Les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, doivent être remboursés, sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC.

Or, dans son courrier de réclamation du 11.11.2010 C X a affirmé que le versement mensuel de 800 € correspondait en réalité à une augmentation complémentaire de son salaire payée par chèque, cette somme ayant dû être intégrée dans son salaire à partir du mois de janvier 2010 ce qui n’a pas été le cas ; la SARL ESIC n’a pas répondu à cette lettre ; le 28.04.2011 C X a dénoncé le fait que ce versement mensuel lui aurait été supprimé en octobre 2010.

Il a été répondu au salarié le 05.05.2011 par l’employeur qu’une très belle voiture lui avait été vendue le 15.10.10 pour 1 € symbolique, l’entreprise supportant l’emprunt à hauteur de 800 € par mois jusqu’en novembre 2012.

L’employeur ne peut dès lors alléguer que la somme de 800 € mensuelle visait à compenser l’usure d’un véhicule qui avait été cédé dans ces conditions au salarié.

Quant aux dépenses liées à ce véhicule, l’employeur n’avait certes pas à justifier vis à vis de l’URSSAF des dépenses de son salarié, mais il devait néanmoins pouvoir démontrer que l’application de l’allocation correspondait à la situation de fait ; or en l’espèce, la SARL ESIC ne fournit aucun document de nature à permettre cette vérification.

C X a cumulé à partir de septembre 2009 diverses fonctions, et la SARL ESIC ne justifie pas du caractère itinérant allégué.

La SARL ESIC verse aux débats un courriel mentionnant un chèque d’avance de frais sans démontrer la réalité des frais engagés ; notamment l’employeur a réclamé à son salarié la restitution de son ordinateur portable le 19.11.10 de même que son téléphone portable le 30 novembre, ce qui tend à prouver que ces frais étaient assumés par la SARL ESIC.

Par suite, la SARL ESIC, qui a la charge de la preuve en cette matière, ne démontre pas la réalité des frais professionnels qui auraient correspondu au versement mensuel de 800 € opéré depuis septembre 2009 qui sur le principe n’est pas contesté ; il s’agissait donc d’un complément de salaire qui n’a pas figuré sur les fiches de paie.

En conséquence, d’une part la SARL ESIC devra régler à C X la somme de 2.742,86 € au titre du rappel de salaire, mais d’autre part, en application des articles L 8823-1 et suivants du code du travail, il devra lui verser celle de 24.343,62 € brut au titre de l’indemnité pour travail dissimulé, l’employeur ayant intentionnellement minoré le salaire de base sur lequel était calculé les cotisations sociales, et n’ayant pas fourni de bulletins de salaire correspondant à la position du salarié, son emploi exact n’étant pas indiqué.

Sur le harcèlement moral

Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel (article L 1152-1 C.Trav) et ce indépendamment de l’intention de son auteur.

Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces dispositions, toute disposition ou tout acte contraire est nul (art L 1152-3).

Au soutien de ses prétentions, C X déclare qu’il a été contraint d’accepter des modalités irrégulières de paiement de son salaire, sans en obtenir la régularisation, et que des pressions ont été exercées sur lui pour qu’il démissionne, sous forme d’un avertissement ou du non paiement d’une partie de son salaire.

La SARL ESIC rappelle que si elle n’était pas satisfaite des qualités professionnelles de C X, il n’existait pas de conflit professionnel ; l’absence de mention de la mensualité de 800 € n’a pas eu d’incidence sur son état de santé ; la dénonciation du salarié est tardive ; il lui a été demandé de restituer son ordinateur pendant son arrêt maladie et de même, les tâches ont été redistribuées dans l’entreprise temporairement pendant cette période, ce dont le salarié a été informé sans que ses attributions soient modifiées.

Il est exact que C X s’est vu promu au poste de responsable pédagogique tout en conservant la fonction de formateur, à partir de septembre 2009, cette promotion étant accompagnée d’une augmentation de salaire substantielle que l’on considère uniquement le salaire de base figurant sur les fiches de paie ou que l’on inclue en outre le versement mensuel de 800 € ; cette promotion s’est traduite également par des responsabilités accrues au sein de l’entreprise, puisqu’au vu du courriel adressé le 20.09.2010, il apparaît que C X était devenu Directeur pédagogique de toutes les classes avec pour mission de superviser tous les emplois du temps notamment, il était également responsable des réunions pédagogiques de tous les BTS et de l’envoi de tous les bulletins scolaires.

Or lors de la réunion pédagogique qui s’est tenue le 18.11.10, en l’absence de C X, il a été décidé, dans le cadre d’une « réattribution des responsabilités », que deux salarié le remplacent, sans qu’il soit mentionné que cette décision était prise temporairement, et sans que le nom de C X figure même sur la liste des salariés de l’entreprise ; interrogé par C X, l’employeur lui réplique simplement qu’il a pris acte de son absence sans motifs.

La veille il lui est demandé de remettre son ordinateur portable « dont il n’a plus l’utilité par rapport à (ses) formations du moment », ce qui confirme si nécessaire le retrait de ses responsabilités.

Ces faits se situent tout de suite après l’envoi par le salarié de sa lettre de réclamation du 11.11.2010, mettant en demeure son employeur de régulariser sa situation.

Enfin, le 05.05.2011 la SARL ESIC lui a reproché d’avoir été « contraint » de le remplacer au pied levé sur bon nombre de formations, alors que le salarié avait subi des arrêts maladie à compter du 12.11.2010 ; le certificat de travail ne fait pas état de l’emploi de responsable pédagogique ni l’attestation Pôle Emploi, mais de celui de simple conseiller en formation.

Les visites de reprise de décembre 2010 traduisent la dégradation de l’état de santé du salarié, devant être placé en arrêts maladie. L’avenir professionnel de C X a été compromis du fait des agissements de son employeur.

La SARL ESIC ne fournit aucune explication cohérente sur cette situation, qui ne peut résulter de la seule application du pouvoir de direction de l’employeur.

Le harcèlement moral subi par C X est donc démontré par les faits mentionnés pris dans leur ensemble.

Sur le bien fondé et les conséquences du licenciement

Il convient de tirer les conséquences d’un licenciement prononcé pour l’inaptitude d’un salarié dont l’état de santé est la conséquence du harcèlement moral de l’employeur. Ce licenciement est nul de ce fait.

En cas de harcèlement moral, si le salarié ne sollicite pas sa réintégration, il a droit aux indemnités de rupture et à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l’article L. 1235-3 du Code du travail. En cas d’arrêt de travail qui serait la conséquence du harcèlement et rendrait impossible le respect du préavis, l’indemnité compensatrice lui sera due . En effet, l’impossibilité d’effectuer le préavis peut être imputée à l’employeur.

En conséquence, il convient de condamner la SARL ESIC à payer à C X, eu égard à son ancienneté, son expérience professionnelle, ses chances de retrouver un emploi et son âge, la somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, ainsi qu’aux indemnités de rupture.

Lorsque le licenciement illégitime est indemnisé en application des articles L1235-2/3/11 NCT, le conseil ordonne d’office, même en l’absence de Pôle emploi à l’audience et sur le fondement des dispositions de l’article L 1235-5, le remboursement par l’employeur, de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois ; en l’espèce au vu des circonstances de la cause il convient de condamner l’employeur à rembourser les indemnités à concurrence de un mois.

L’employeur devra transmettre les documents sociaux conformes sans que l’astreinte se révèle nécessaire. La capitalisation des intérêts de l’article 1154 du code civil doit s’appliquer.

Il serait inéquitable que C X supporte l’intégralité des frais non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement contradictoirement ;

DÉCLARE l’appel recevable ;

CONFIRME le jugement rendu le 27.11.2012 par le Conseil de Prud’hommes de Paris section Activités Diverses chambre 3 en ce qu’il a condamné la SARL ESIC à verser à C X un rappel de salaire outre les congés payés afférents, un rappel d’indemnité de licenciement et au titre de l’article 700 CPC, la somme de 22.800 € à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé, le tout avec capitalisation, et en ce qu’il a condamné l’employeur à délivrer l’attestation Pôle Emploi conforme,

et y ajoutant,

DIT que C X a subi de la part de la SARL ESIC un harcèlement moral et que par suite son licenciement est nul ;

CONDAMNE en conséquence la SARL ESIC à payer à C X les sommes de :

—  2.742,86 € net au titre du rappel de salaire pour la période allant du mois de novembre 2010 au 12.02.2011 outre 274,28 € au titre des congés payés ;

—  24.343,62 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  30.000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement nul ;

DIT que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire, à compter et dans la proportion de la décision qui les a prononcées ;

REJETTE les autres demandes ;

ORDONNE, dans les limites de l’article L 1235-4 du code du travail, le remboursement par la SARL ESIC à l’organisme social concerné des indemnités de chômage payées à C X à concurrence d’un mois de salaire,

CONDAMNE la SARL ESIC aux dépens d’appel et à payer à C X la somme de 2.000 € en vertu de l’article 700 CPC au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT