Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ARRÊT DU 19 JANVIER 2016

(n° 5, 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 2013/04662

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 janvier 2013

rendu par le Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 12/00549

APPELANTS :

— M. Z X

Né le XXX à XXX

Nationalité : Française

Créateur d’entreprise

XXX

— La société POINVI, SARL,

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est : XXX

Représenté par :

— Maître Nathalie MASSART,

avocat au barreau de PARIS,

toque : P0020

XXX

— Maître Hervé BROSSEAU,

avocat au barreau de NANCY

XXX

et

INTIMÉE :

— La société ODDO & CIE, S.C.A.,

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est : XXX

Représentée par :

— Maître Estelle RIGAL-ALEXANDRE,

avocat au barreau de PARIS,

toque : J026

— Maître Hubert MORTEMARD DE BOISSE

avocat au barreau de LYON,

toque : 851

SELARL LEXCASE SOCIETE D’AVOCATS

XXX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 novembre 2015, en audience publique, l’avocat des appelants et l’avocat de l’intimé ne s’y étant pas opposés, devant M^me D E, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

— M^me Valérie MICHEL-AMSELLEM, présidente

— M^me D E, conseillère

— M^me Laurence FAIVRE, conseillère

GREFFIER, lors des débats : M. H I-J

ARRÊT :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Valérie MICHEL-AMSELLEM, présidente et par M. H I-J, greffier.

* * * * * * * *

Faits et procédure

La société Poinvi est spécialisée dans la réalisation, le développement et la vente de prestations de services multimédias.

La société Oddo & Cie est un groupe financier intervenant dans les métiers de la banque d’investissement et de la gestion de capitaux.

Le 5 novembre 2007, M. X, en sa qualité de gérant de la société Poinvi, a signé une convention de compte titres et de services, ouvrant ainsi un compte titres dont le numéro est 210996. Il a rempli à cette occasion la fiche d’ « identification du client et de ses comptes ». Sur cette fiche, était indiqué, au titre de l’ « évaluation de la compétence boursière » du titulaire, que la société avait déjà réalisé des transactions portant sur des actions, sur les marchés Euronext et Alternext, que son épargne disponible était inférieure à 150 000 €, qu’elle optait pour un horizon d’investissement à court terme et avait un profil « confirmé ». La gestion choisie était un mode de gestion « autonome Internet ».

Le 18 septembre 2009, M. X a signé, avec Oddo & Cie, une convention de compte titres et de services, une fiche d’ « identification du client et de ses comptes », en optant pour le « conseil boursier », ainsi qu’une fiche de « connaissance et expérience financière et patrimoniale ». À cette occasion, il a complété, en sa qualité de gérant de la société Poinvi, la fiche « connaissance et expérience du client personne morale » de cette société. Le profil de gestion indiqué dans ce document était « portefeuille offensif » (plus de 60 % en actions).

M. X a remis en gage de compte d’instruments financiers :

— compte ORO X Z: 11 007,03 €

— compte PEA X Z: 58263,54 €

— compte PEA X Florence: 30 856,77 €

— compte PEA Vilar Victoria: 41477,36 €

— compte ORO Poinvi : 744 144,77 €

soit un investissement total de 885 749,47 €, que M. X et la société Poinvi ont confié au prestataire de services d’investissement (PSI) Oddo & Cie, afin de réaliser diverses opérations, entre le 11 septembre 2009 et le 1^er septembre 2010, relatives aux valeurs mobilières émises par la société Loyaltouch.

Du 19 mai 2009 au 17 mai 2010, mais essentiellement en octobre 2009, M. X, tant à titre personnel qu’en sa qualité de gérant de la société Poinvi, a utilisé la plate-forme Internet mise à disposition par la société Oddo & Cie, retenant l’option de gestion conseillée et a procédé, en plusieurs fois, à des acquisitions d’actions de la société Loyaltouch, initialement dénommée Intitiatives et Développements, introduite sur Alternex segment privé EA, la plate-forme multilatérale de négociation d’Euronext, au sens de l’article L. 424-1 du CMF.

En vertu de cet article, « Un système multilatéral de négociation est un système qui, sans avoir la qualité de marché réglementé, assure la rencontre, en son sein et selon des règles non discrétionnaires, de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers sur des instruments financiers, de manière à conclure des transactions sur ces instruments ».

La société Poinvi a ainsi investi une somme globale de 266 080,10 euros en cinq fois, et M. X une somme unique de 3 514, 47 euros.

Le 16 mai 2010, la cotation du titre Loyaltouch a été suspendue à la demande de la société et le 5 juillet 2010, Alternext a suspendu le cours de l’action Loyaltouch qui a été radiée de la cote, le 23 décembre 2010 et déclarée sans valeur.

Par jugement du 11 octobre 2010, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de liquidation judiciaire sans poursuite d’activité à l’encontre de la société Loyaltouch et de ses filiales.

M. X et la société Poinvi ont, par acte du 30 novembre 2011, assigné la société Oddo & Cie devant le tribunal de commerce de Paris, pour manquement à ses obligations de conseil et de mise en garde, aux fins de la faire condamner au règlement de la somme de 885 749,47 €, correspondant au préjudice subi par eux.

Par jugement du 24 janvier 2013, ils ont été déboutés de leurs demandes. Le tribunal a estimé que la société Oddo & Cie n’avait pas manqué à son devoir d’évaluation des compétences et de catégorisation de ses clients. Selon le tribunal, M. X et la société Poinvi avaient la qualité d’investisseurs avertis. Par ailleurs, ils avaient été été mis en garde contre le défaut de liquidité des titres Loyaltouch. Par ailleurs, la société Oddo & Cie ne leur devait pas une mise en garde particulière, s’agissant de la cotation du titre Loyaltouch.

La Cour,

Vu l’appel interjeté le 7 mars 2013 par M. X et la société Poinvi ;

Vu les conclusions du 7 juin 2013 de M. X et de la société Poinvi ;

Vu les conclusions du 22 juillet 2013 de la société Oddo & Cie ;

M. X et la société Poinvi demandent à la cour de :

— juger que la société Oddo & Cie a engagé sa responsabilité envers les requérants, et se trouve tenue de réparer le préjudice que la perte de chance leur a causé ;

— condamner la société Oddo & Cie à régler une somme équivalente à 100% du montant des investissements réalisés par les requérants, correspondant à leur perte de chance, soit les sommes de 266.080,10 € au profit de la société Poinvi, et 3.514,47 € au profit de Mr Z X ;

— dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal ;

— condamner la société Oddo & Cie à régler aux requérants la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à venir ;

— condamner la société Oddo & Cie en tous les dépens de la procédure.

Les appelants soutiennent que la société Oddo & Cie a violé son obligation générale d’information. Elle était tenue à une évaluation préalable des compétences et du profil du client, conformément à l’article L 533-13 du code monétaire et financier : « en vue de fournir le service de conseil en investissemen ou celui de gestion du portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d’investissement s’enquièrent auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation ».

En l’espèce, la société Oddo & Cie se serait contentée de demander des informations à ses clients, sur un formulaire qui ne lui permettait pas d’apprécier valablement leur connaissance des marchés financiers. Ils allèguent que la société s’est aussi rendue responsable d’un manquement au regard de son obligation de conseil et de mise en garde en présence du client profane. Ils soutiennent que la société avait également l’obligation de les alerter sur les risques encourus, compte tenu du caractère complexe du marché sur lequel ils s’apprêtaient à prendre des positions et le marché Internet étant assimilé à un marché spéculatif où l’obligation d’information est encore plus cruciale.

La société Oddo & Cie demande à la cour de :

— confirmer la décision entreprise,

— débouter les appelants,

— les condamner solidairement à lui payer la somme de 10 000 euroe au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société intimée soutient qu’elle s’est enquise des connaissances et de l’expérience de ses clients, et que par l’intermédiaire du questionnaire complété par M. X, elle avait une information complète de l’expérience, des connaissances et des objectifs d’investissement de M. X et de la société Poinvi.

Elle prétend que M. Y était un investisseur averti, en raison de son activité professionnelle, de la nature des opérations déjà réalisées par lui, et de leur volume et enfin des objectifs d’investissement qu’il s’était lui-même fixés, sur des actions « au SRD », types d’instruments financiers qui placent automatiquement l’investisseur dans un mode de gestion « spéculatif ». Elle indique qu’elle n’était tenue à aucune obligation de mise en garde, les investissements sur le marché Alternext n’étant pas considérés comme spéculatifs et M.. X ayant une bonne connaissance de ce marché en sa qualité d’investisseur averti. Elle soutient que les appelants avaient opté pour un mode de gestion conseillé, se réservant donc la faculté de vendre eux-mêmes et d’acheter des titres par l’intermédiaire de la plate-forme Internet. La société Oddo & Cie estime qu’elle n’avait pas à mettre en garde les appelants sur la valeur Loyaltouch, cette action n’étant pas étudiée par elle, au moment de l’investissement des appelants et celui-ci ne semblant pas prima facie inapproprié à l’époque où il a été réalisé, au regard des investissements des appelants dans des entreprises de petite ou moyenne taille, à faible capitalisation, dont les actions sont nettement plus volatiles que les valeurs des grandes sociétés, et permettent ainsi non seulement des gains plus importants mais font aussi encourir des pertes plus importantes. Enfin, la déconfiture de la société Loyaltouch ne pouvait être anticipée au moment où les appelants ont investi dans ses actions, cette société ayant volontairement dissimulé ses mauvais chiffres, dissimulation pour laquelle elle a été sanctionnée par l’AMF. Elle soutient enfin que sa responsabilité ne peut être engagée en sa qualité d’analyste financier.

SUR CE,

Sur l’obligation d’information et de conseil

Les appelants soutiennent en premier lieu que la société Oddo & Cie aurait dû se renseigner sur leur situation financière et examiner en profondeur leur degré de connaissance des marchés et des valeurs mobilières qui s’y échangent, afin d’établir un bilan de compétence sur la maîtrise des risques encourus. Cette obligation ne serait pas allégée lorsque le prestataire de services d’investissement est en présence d’un client qui se présente comme un investisseur qualifié. Les appelantes reprochent à la société Oddo & Cie de s’être contentée de demander des informations par le biais de fiches de renseignements et de ne s’être pas enquise, par des investigations particulières, du niveau de compréhension de ses clients. En outre, ils estiment que ce questionnaire était trop lacunaire et inadapté, car il ne renseignait pas sur le montant des ordres passés habituellement par le client, la répartition de son portefeuille boursier, la gestion individuelle sous mandat de son portefeuille, et sa situation patrimoniale précise. De plus, M. X a renseigné sa compétence sur sa fiche individuelle, mais seulement en sa qualité de représentant légal de la société. La mention prérédigée selon laquelle les clients ont « les connaissances nécessaires (des règles et des risques) concernant les marchés et produits financiers pour prendre des décisions d’investissement dans la catégorie choisie » ne saurait constituer une preuve de cette connaissance des risques.

Les appelants soutiennent en second lieu que la responsabilité d’Oddo & Cie serait renforcée en fonction du caractère non averti des deux investisseurs.

Selon l’article L.533-13, premier alinéa, du code monétaire et financier : « I.-En vue de fournir le service de conseil en investissement ou celui de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d’investissement s’enquièrent auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation ».

Il en résulte que les prestataires de services d’investissement doivent fournir à leurs clients une information claire, exacte et non trompeuse sur les produits financiers qu’ils proposent et mentionner, le cas échéant, les risques inhérents aux options proposées. Par ailleurs, s’ils les conseillent sur tel ou tel produit financier, il leur appartient de prendre en compte leur situation personnelle, dont ils ont connaissance. Le prestataire de services d’investissement doit donc procéder à l’évaluation de la compétence de ses clients, s’agissant de la maîtrise des opérations spéculatives envisagées et des risques encourus dans ces opérations, et leur fournir une information adaptée en fonction de cette évaluation.

Selon l’article L533-12, II, du même code : « II. – Les prestataires de services d’investissement communiquent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause ».

Il résulte du formulaire « identification du client et de ses comptes », rempli et signé en novembre 2007 par M. X, en qualité de gérant de la société Poinvi, qu’il avait déjà, à cette date, réalisé des transactions boursières sur les marchés Euronext et Alternext, et qu’il avait un profil de gestion « confirmé ». Ainsi, longtemps avant les opérations d’investissement litigieuses, qui se sont déroulées du 19 mai 2009 au 17 mai 2010, M. X avait déjà réalisé des transactions sur le marché Alternext, celui sur lequel étaient côtés les titres litigieux de la société Loyaltouch. Ces informations étaient complétées, le 18 septembre 2009, par un formulaire intitulé « connaissance et expérience du client personne morale ». Dans ce document établi au nom de la société Poinvi, il précisait qu’il avait déjà réalisé des transactions sur des actions, et des valeurs non cotées, qu’il effectuait plus de 10 transactions de taille significative par trimestre, qu’il souhaitait intervenir sur des actions au comptant ou au SRD ou des valeurs non cotées, et souhaitait constituer un portefeuille « offensif » (plus de 60 % en actions). Il remplissait le même jour une fiche en son nom propre dans laquelle il faisait notamment état de son expérience sur les transactions financières (actions, valeurs non cotées).

Toutes ces informations démontrent que la société Poinvi et M. X ne sauraient être considérés comme des investisseurs profanes. Il n’est en effet pas envisageable que des investisseurs énoncent qu’ils ont réalisé des transactions sur des marchés tels qu’Euronext et Alternext sans avoir une connaissance de ces marchés qui sont totalement inconnus pour l’investisseur non averti en matière d’investissements boursiers. Il résulte par ailleurs d’un message électronique interne à la société Oddo & Cie, du 18 septembre 2009, que M. X est entré à plusieurs reprises en relation avec un conseiller au sein de la société Oddo & Cie. La stratégie de M. X y est exposée et, notamment, sa volonté d’investir les liquidités de sa société dans de petites entités du même secteur du Web ou dans des secteurs connexes : « il investit sur son PEA ou directement sur le compte de Poinvi, dans le non côté, accompagné par un confrère à lui, à qui il fait une grande confiance. ('). À titre personnel il est client d’un CGPI lyonnais qui l’a d’ailleurs mis en relation avec nous pour la partie bourse, qui le passionne depuis toujours ». Les appelants ne sauraient donc arguer d’un manquement de la société Oddo & Cie à son obligation préalable d’évaluation du profil de ses clients et soutenir que le formulaire complété par M. X et la société Poinvi était insuffisant.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a estimé que la société Oddo & Cie n’avait pas manqué à son devoir d’évaluation des compétences et de catégorisation de ses clients demandeurs.

En outre, l’investisseur averti est celui qui est présumé suffisamment informé et expérimenté pour pouvoir évaluer seul les risques d’une opération boursière. La nature des opérations qu’il a déjà effectuées, leur fréquence et leur volume constituent autant d’indices de ce caractère. En l’espèce M. X a lui-même déclaré à trois reprises avoir déjà effectué des opérations boursières à des fréquences non négligeables de plus de 10 opérations par trimestre, notamment sur Euronext et Alternext. Par ailleurs, il a opté en 2007 pour un mode de gestion « autonome Internet » puis, en 2009, pour un mode de « gestion conseillée », c’est-à-dire sans mandat confié à son prestataire de services d’investissement. Toutes ces options démontrent qu’il avait choisi d’effectuer lui-même ses investissements et de passer seuls ses ordres d’achat et de vente, ce qui témoigne d’une certaine habitude et habileté dans la réalisation d’opérations sur les marchés en cause.

Il y a donc lieu d’approuver les premiers juges en ce qu’ils ont exclu tout manquement de la société Oddo & Cie à son obligation d’information.

Sur le devoir de mise en garde

Les appelants soutiennent que la société Oddo & Cie était tenue d’un devoir de mise en garde, en ce qu’ils sont des investisseurs profanes et ont investi sur des titres spéculatifs présentant un risque certain. Ils prétendent que la société Oddo & Cie a limité son avertissement au seul risque de liquidité, alors que ces investissements étaient risqués et réservés aux seuls investisseurs très qualifiés. En mai 2010, le nouveau conseiller d’Oddo & Cie les aurait laissés acheter tous les titres Loyaltouch encore disponibles sur le marché. Ils exposent que le prestataire de services d’investissement, qui prend en charge un ordre, passé par un investisseur non qualifié, concernant des titres placés sur le marché Alternext dans le cadre d’un placement privé réservé à des investisseurs qualifiés (segment privé EA), doit avoir fait toute diligence pour s’assurer que l’investisseur est bien au fait des risques particuliers que comporte cet instrument financier. Or, à aucun moment, l’intimée n’aurait vérifié que ses clients avaient conscience des risques induits par l’investissement sur les titre Loyaltouch.

Selon l’intimée, l’obligation de mise en garde, à la charge du prestataire de services d’investissement, sur les risques encourus par son client, ne concerne que des opérations spéculatives et les cas dans lesquels les risques encourus ne sont pas déjà connus de celui-ci. M. X et la société Poinvi connaissaient nécessairement les risques présentés par le marché Alternext et les particularités de ce marché, les investissements réalisés sur ce marché présentant des opportunités de gain rapide mais aussi de perte rapide.

Il convient de souligner que c’est M. X et la société Poinvi qui ont décidé d’investir sur le titre de Loyaltouch, alors même que la société Oddo &Cie, au moment des achats des titres successifs, ne suivait pas cette société. Aucun mandat de gestion n’a été confié à la société Oddo & Cie et le régime de la gestion conseillée a été choisi.

Il résulte de la tonalité même de la conversation du 13 mai 2009, entre M. X et le conseiller de la société Oddo & Cie, M. B C, réunion au cours de laquelle celui-ci a décidé, pour la première fois, d’acheter des titres de la société Loyaltouch, que cet investissement sur le segment privé du marché Alternext constituait une opération courante pour lui. Il n’a demandé aucun renseignement au conseiller, à part la faisabilité technique de l’opération, qui devait être passée par son intermédiaire. Il ressort, au contraire, de ces documents, que le fonctionnement de ce marché lui était familier, puisqu’il a exposé que le problème sur Alternext, « c’est que ça cote une fois par jour ». Il connaissait le caractère spéculatif des actions échangées sur ce marché, puisqu’il a déclaré : « sur ce genre d’action ça peut aller très vite, mais sur cette action ça pourrait aller très vite ». La reprise d’un deuxième train d’achats dès septembre 2009 a donné lieu à des échanges entre les deux partenaires qui font bien apparaître la bonne connaissance du marché de M. X : son assiduité à consulter les données du marché, sa connaissance des vendeurs. Cette bonne connaissance du marché est également attestée par une série d’opérations diligentées par M. X et la société Poinvi sur le marché boursier, concernant plusieurs sociétés dont six cotées sur Alternext. Les deux appelants étaient donc expérimentés dans ce type d’investissement.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a estimé que la société Oddo & Cie n’avait pas manqué à son obligation de mise en garde.

Sur la responsabilité de la société Oddo & Cie au titre des conseils d’investissement

Les appelants soulignent que les analystes financiers de la société Oddo & Cie n’ont ni anticipé ni perçu la situation réelle de la société LoyalTouch.

Mais l’intimée souligne à juste titre qu’elle ne pouvait, pas plus d’ailleurs que tout autre PSI, anticiper l’avenir de la société Loyaltouch qui avait volontairement dissimulé ses difficultés, et sa situation financière catastrophique. Ces difficultés n’ont été évoquées pour la première fois que dans une note d’analyse d’Oddo & Cie du 1^er juillet 2010, postérieurement aux achats litigieux d’actions. M. X était en possession de ses propres informations lorsqu’il a décidé d’investir dans la société. Il ne posait le plus souvent que des questions d’ordre technique à son conseiller, concernant l’exécution des ordres et leur financement, démontrant ainsi sa parfaite maîtrise et connaissance de ce type de produit. Compte tenu des informations qui étaient alors disponibles sur le titre, la société Oddo & Cie n’a pas manqué à ses obligations de conseils d’investissement, en le mettant simplement en garde sur les problèmes de liquidité des titres.

Les appelants ne démontrent pas davantage que les analystes de la société Oddo & Cie auraient failli dans leur mission d’analystes financiers. Il convient d’ailleurs de souligner que M. X a investi sur l’action LoyalTouch à compter du 19 mai 2009, date à laquelle la société Oddo & Cie ne réalisait pas d’analyse du cours des actions LoyalTouch. Ce n’est en effet que le 14 décembre 2009 que la société a initié la couverture de l’action. Il ne peut lui être reproché d’avoir méconnu les difficultés de la société ou d’avoir diffusé des informations mensongères ou trompeuses qui auraient conduit les appelants à investir. En l’occurrence, les analystes d’Oddo & Cie ont toujours été très prudents quant aux informations communiquées qui ne constituent que de simples prévisions, sans garantie d’effectivité.

Aucun manquement ne peut donc davantage être imputé à la société Oddo & Cie, en sa qualité d’analyste financier. Il y a donc lieu d’approuver également sur ce point le jugement entrepris.

PAR CES MPTIFS

— confirme le jugement entrepris,

— condamne M. X et la société Poinvi aux dépens de l’instance d’appel qui seront recouvrés selon les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— condamne M. X et la société Poinvi in solidum à payer à la société Oddo & Cie la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER,

H I-J

LA PRÉSIDENTE,

Valérie MICHEL-AMSELLEM