Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRÊT DU 05 SEPTEMBRE 2013

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/22836

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Octobre 2011 – Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 10/003538

APPELANTE

SAS Z A, agissant poursuites et diligences de son Président en exercice et tous représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par Maître Laurence TAZE BERNARD de la SCP IFL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0042

Assistée de Maître Martin TOMASI, avocat au barreau de PARIS, toque : D0979

INTIMÉES

SARL SOCIETE GENERALE ACCEPTANCE NV – SGA-, SARL de droit des antilles néerlandaises, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité

XXX

XXX

Représentée par M^e François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Assistée de Maître Bénédicte CHESNELONG, avocat au barreau de PARIS, toque : J022

SA SOCIETE GENERALE, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité

XXX

XXX

Représenté par Maître François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Assistée de Maître Bénédicte CHESNELONG, avocat au barreau de PARIS, toque : J022

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 Juin 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente

Madame B C, Conseillère

Madame X Y, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de Procédure Civile.

Greffier, lors des débats : Monsieur Sébastien PARESY

ARRÊT :

— contradictoire

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente et par Monsieur Benoît TRUET-CALLU, Greffier présent lors du prononcé.

**********

Par jugement rendu le 20 octobre 2011, le tribunal de commerce de Paris a :

— dit le droit anglais applicable à l’affaire,

— dit illégal et non susceptible d’exécution le contrat de souscription par la société Z A, courant juillet 2007, à des certificats émis dans le cadre du programme Euro Medium Term Notes (ENTM) par la société SGA SOCIETE GENERALE ACCEPTANCE NV, filiale étrangère de droit des Antilles néerlandaises de la SOCIETE GENERALE, pour un montant de 3 millions d’euros et débouté la société Z A de sa demande de restitution,

— débouté les parties de toutes autres demandes,

— condamné la société Z A aux dépens.

Par déclaration remise au greffe de la Cour le 21 décembre 2011, la société Z A a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 16 avril 2013, la société Z A demande à la Cour :

— de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le contrat de souscription du certificat Premia x3 du 23 juillet 2007 est nul,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de restitution des sommes versées en exécution du contrat,

— de condamner solidairement la société SGA et la SOCIETE GENERALE à lui verser la somme de 2.417.400 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 22 décembre 2008,

— d’ordonner la capitalisation des intérêts en application de l’article 1154 du Code civil ,

— de débouter la société SGA et la SOCIETE GENERALE de leurs demandes,

— de condamner in solidum la société SGA et la SOCIETE GENERALE à payer la somme de 50.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens.

Dans leurs dernières écritures signifiées le 13 mai 2013, la société SGA et la SOCIETE GENERALE demandent à la Cour :

— de constater que la société Z A au regard de son niveau d’investissement en produits structurés en 2006 et début 2007 était un investisseur qualifié,

— de dire que la vente du certificat Leverage Premia X3 en date du 23 juillet 2007 faite par la société SGA ne consistait pas en une commercialisation indirecte du fonds sous jacent Premia,

— de dire en tout état de cause que la société Z A ne rapporte pas la preuve que la société SGA et la SOCIETE GENERALE aient voulu délibérément enfreindre l’article L214-II du Code Monétaire et financier dans sa rédaction issue de la loi N°2006 387 du 31 mars 2006,

— de dire que la société Z A a choisi et demandé à souscrire, en pleine conscience des risques qui y étaient liés, notamment de l’absence de garantie en capital investi à l’échéance, le certificat Leverage Premia X3 dont la structure spécifique a été déterminée selon ses exigences,

— en conséquence d’infirmer le jugement en ce qu’il a déclaré illégal le contrat de souscription signé le 23 juillet 2007 par la société Z A,

— de débouter la société Z A de ses demandes,

— subsidiairement,

— de dire que seule la loi anglaise est applicable au contrat de souscription,

— de constater que le contrat de souscription a été exécuté, se trouve dénoué et ne peut qu’être reconnu dans ses effets en droit anglais, sans encourir l’annulation ou l’impossibilité d’exécution pour le cas où son exécution en France aurait donné lieu à une illégalité au regard du droit français,

— de dire en tout état de cause, qu’en application des règles de conflit de loi en droit international anglais, le juge anglais n’a pas le pouvoir de prononcer la restitution, en droit anglais, en justifiant celle-ci par des dispositions légales protégeant une catégorie d’investisseurs issue du droit français qui n’est pas applicable en l’espèce,

— en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Z A de ses demandes,

— de dire inapplicable l’article 16 de la Convention de Rome,

— de dire que la loi française ne saurait s’appliquer en l’espèce,

— y ajoutant de condamner la société Z A à leur payer à chacune les sommes de 20.000 euros de dommages et intérêts et de 100.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens.

SUR CE

Considérant que le 23 juillet 2007, la société Z A a souscrit à un certificat Leverage X3 Premia, émis dans le cadre d’un programme Euro Medium Term Notes ( EMTM) par la société SGA, filiale étrangère de droit des Antilles néerlandaises de la SOCIETE GENERALE, pour un montant de 3 millions d’euros ;

Considérant que par acte d’huissier en date du 5 octobre 2009, la société Z A a assigné la société SGA et la SOCIETE GENERALE devant le tribunal de commerce de PARIS qui a rendu la décision déférée ;

Considérant que la société Z A expose qu’elle a demandé la vente du certificat en septembre 2008, que la somme de 582.600 euros lui a été payée sur la base de la valeur liquidative au 30 novembre 2008 et que le certificat a perdu 80,58% de sa valeur initiale ; qu’elle rappelle que la SOCIETE GENERALE l’a classée dans la catégorie des clients non professionnels et prétend qu’elle n’est pas un investisseur averti, même si la taille de son bilan et son chiffre d’affaires la font entrer dans la catégorie des investisseurs qualifiés au sens de l’article L411-2 du Code monétaire et financier ; qu’elle invoque en premier lieu la nullité du contrat de souscription pour illicéité de cause et d’objet ; qu’elle soutient qu’aux termes de l’article L214-1-II du Code monétaire et financier, le fonds d’investissement Premia, qui est un fonds de fonds alternatifs, constitué dans l’île de Jersey, ne pouvait être commercialisé en France, dans la mesure où l’Autorité des marchés Financiers n’a pas délivré d’autorisation à cet effet, que la SOCIETE GENERALE a contourné l’interdiction de commercialisation du fonds en lui proposant de souscrire au certificat Premia X3 et qu’il existe une corrélation quasi parfaite entre les deux, puisque le certificat est indexé sur les performances du fonds sans bénéficier d’une garantie en capital ; qu’elle estime que ce contrat réalise une fraude à la loi, sanctionnée en droit français par la nullité absolue pour illicéité de cause et d’objet, que la solution est identique en droit anglais et qu’en outre un contrat n’est pas valable, lorsque son exécution est illégale au regard de la loi du pays dans lequel ce contrat doit être exécuté, ce qui est le cas en l’espèce ; qu’elle se prévaut en second lieu d’un dol en alléguant que la SOCIETE GENERALE lui a dissimulé sciemment que le fonds Premia, dont le certificat Premia X3 réplique les performances, était interdit à la commercialisation en France, qu’elle n’aurait pas investi un capital de 3 millions d’euros si elle avait eu connaissance de cette circonstance et que la nullité du contrat est également encourue de ce chef en droit anglais ; que sur la restitution des sommes investies, elle indique que le droit anglais considère que, si une partie ignorait l’illégalité du contrat, celle-ci est fondée à agir en restitution des sommes versées ; que si la Cour estime que la loi anglaise ne permet pas la restitution, elle demande alors qu’elle soit écartée, en application de l’article 16 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ;

Considérant qu’en réponse, la société SGA et la SOCIETE GENERALE font valoir que la société Z A était un investisseur qualifié, ayant déjà investi dans des produits structurés et même dans des produits de gestion alternative, que la vente en France d’un certificat dont la performance est indexée sur celle d’un fonds étranger, non autorisé à la commercialisation en France, n’est pas prohibée, que le fait que le certificat soit indexé sur ce fonds ne suffit pas à démontrer que la vente du certificat caractérise la commercialisation indirecte du fonds et que la structuration du certificat est radicalement différente du fonds ; qu’à titre subsidiaire, elles allèguent que si la loi anglaise sanctionne, par l’annulation et l’impossibilité d’exécution, un contrat entaché d’illégalité, le contrat litigieux n’étant entaché d’aucune illégalité au regard du droit anglais, n’encourt aucune annulation ; qu’elles ajoutent qu’en l’espèce le contrat a été exécuté et que la violation éventuelle de la loi française ne peut plus être sanctionnée en droit anglais, le juge devant reconnaître les effets du contrat exécuté, même si cette exécution s’est faite en violation d’une loi étrangère ; qu’elles affirment que la SOCIETE GENERALE a mis en garde la société Z A contre les risques liés à la souscription d’un certificat non garanti en capital et que cette dernière ne rapporte pas la preuve de pressions ou de manoeuvres exercées par la banque ; qu’elles mentionnent que l’erreur en droit anglais doit avoir été déterminante, que la société Z A ne démontre pas avoir investi en raison d’une erreur sur le défaut d’agrément, qu’en tout état de cause le contrat a été rempli, ce qui ne permet pas la restitution en droit anglais ; qu’elles rappellent que le principe de restitution demeure exceptionnel en droit anglais et que la sanction d’un vice affectant le contrat est en principe la nullité et l’impossibilité de poursuivre l’exécution du contrat ; qu’elles contestent enfin l’application de la loi française sollicitée en application de l’article 16 de la Convention de Rome ;

Considérant que la société Z A soutient que le certificat Premia X3 avait des caractéristiques identiques au fonds Premia et qu’il avait pour objet de permettre la commercialisation indirecte du fonds étranger sous jacent, non autorisé à la commercialisation en France ;

Considérant qu’elle verse aux débats un avis de l’AMF rendu le 5 août 2009, en réponse à sa demande, dans lequel l’AMF indique :

— que les 'certificats indexés’ peuvent faire l’objet en France d’une offre au public ou d’un placement privé dans les conditions des articles L411-1 et suivants du Code monétaire et financier,

— que si des 'certificats indexés', soumis au régime de l’offre au public ou au placement privé, sont structurés de telle sorte qu’ils permettent la commercialisation en France d’OPC ou de fonds de droit étranger ouverts qui n’auraient pas été autorisés à la commercialisation en France de façon directe, il est envisageable que les juridictions compétentes considèrent que l’opération constitue un détournement des règles applicables et méconnaît les dispositions des articles L214-1 et D214-1 du Code monétaire et financier ;

Considérant que le contrat de souscription porte sur des certificats (EMTN) émis par la société SGA (SOCIETE GENERALE ACCEPTANCE NV), filiale étrangère de la SOCIETE GENERALE ;

Considérant que la vente d’un EMTN n’est pas prohibée en France et n’est pas soumise au même régime que celui applicable aux fonds d’investissement ;

Considérant qu’il n’est pas nécessaire d’obtenir un agrément ou un visa de l’AMF, notamment lorsque l’offre de placement n’est pas une offre publique et qu’elle s’adresse exclusivement à 'des investisseurs qualifiés ou à un cercle restreint d’investisseurs', en vertu de l’article L411-2-II du Code monétaire et financier ;

Que l’article D411-1-II du Code monétaire et financier précise qu’ont la qualité d’investisseurs qualifiés : 15° 'les entités remplissant au moins deux des trois critères suivants :

— effectifs annuels moyens supérieurs à 250 personnes,

— total du bilan supérieur à 43 millions d’euros,

— chiffre d’affaires net ou recettes nettes supérieurs à 50 millions d’euros ;

Que l’article D411-4 du Code monétaire et financier fixe à cent le seuil de personnes composant le cercle restreint ;

Considérant que la société Z A ne conteste pas que l’offre de placement n’est pas publique et que notamment elle-même satisfaisait, au moment des faits, à deux des critères concernant la qualité des investisseurs, soit un total du bilan supérieur à 43 millions d’euros et un chiffre d’affaires supérieur à 50 millions d’euros ; qu’elle reconnaît également que le certificat Premia X3 a été souscrit par un très petit nombre d’investisseurs et que dès lors aucune autorisation n’était nécessaire pour sa commercialisation ;

Considérant que s’agissant des caractéristiques du produit souscrit, la société Z A affirme que la corrélation entre ce produit et le fonds résulte du fait que le certificat est indexé sur les performances du fonds, sans bénéficier d’une garantie en capital ;

Considérant qu’il ressort du descriptif du fonds Premia qu’il s’agit d’un fonds de fonds alternatifs, avec pour objectif de conserver une allocation stable sur le long terme ;

Considérant qu’il est mentionné dans les caractéristiques du certificat Leverage x2 Premia souscrit par la société Z A, qu’il a une maturité de deux ans, que le capital n’est pas garanti à l’échéance, qu’il s’agit d’un produit à effet de levier intégré avec pour objectif d’investir trois fois sa valeur liquidative dans le fonds Premia et que la performance relève d’un indice calculé par la SOCIETE GENERALE et de l’indexation sur le fonds Premia ;

Considérant qu’il est en outre précisé dans le bulletin de souscription signé le 23 juillet 2007 par la société Z A, que la valeur du certificat sur le marché secondaire évoluera en fonction de la performance du fonds (ajustée sur le levier) depuis le lancement et des taux d’intérêts, mais aussi que la valorisation du certificat ne sera pas égale à celle du fonds sous-jacent ;

Considérant dans ces conditions que la structuration du certificat est différente de celle du fonds et que les caractéristiques financières, notamment en raison de l’effet de levier et du niveau de risque encouru, ne sont pas semblables ;

Considérant en conséquence, qu’en raison des différences existant entre le certificat et le fonds, la société Z A est mal fondée à prétendre que la vente du certificat a pour objet de permettre la commercialisation indirecte du fonds Premia sous-jacent ;

Considérant que la société Z A doit donc être déboutée de sa demande de nullité du contrat de souscription pour illicéité de cause et d’objet ;

Considérant que le jugement doit dès lors être infirmé en ce qu’il a dit illégal le contrat de souscription par la société Z A des certificats litigieux ;

Considérant que la société Z A invoque encore la nullité du contrat pour dol, au motif que la SOCIETE GENERALE ne l’a pas avisée de l’interdiction à la commercialisation en France du fonds Premia ;

Considérant que le certificat et le fonds n’étant pas similaires, l’absence d’autorisation de la commercialisation du fonds Premia en France ne constituait pas un élément essentiel de la souscription du certificat; que la société Z A n’établit pas en outre que la SOCIETE GENERALE lui aurait dissimulé ce fait de manière intentionnelle ;

Considérant par ailleurs que trois certificats, indexés sur le fonds Premia, avaient été proposés par la SOCIETE GENERALE à la société Z A, qui a choisi le seul certificat ne bénéficiant d’aucune garantie en capital ; que sur la plaquette de présentation commerciale du certificat, remise à la société Z A, figure en caractères gras la mention 'capital non garanti à l’échéance’ et que dans une télécopie du 20 juillet 2007, il a été précisé par la SOCIETE GENERALE à la société Z A que 'le produit n’est pas garanti en capital : en cas de mauvaise performance du fonds, le produit peut terminer à zéro’ ;

Considérant que la société Z A a ainsi choisi le certificat Leverage x3 Premia en toute connaissance des risques encourus et qu’elle ne démontre pas qu’elle n’aurait pas souscrit ce certificat, si elle l’avait été informée de l’absence d’agrément du fonds Premia en France ;

Considérant que la société Z A doit donc être déboutée de sa demande de nullité du contrat pour dol ;

Considérant en conséquence que la société Z A doit être déboutée de sa demande de restitution des sommes versées en exécution du contrat ;

Considérant que la SOCIETE GENERALE et la société SGA ne justifient pas que le droit de la société Z A d’agir en justice a, en l’espèce, dégénéré en abus ; qu’elles ne démontrent pas non plus que les écritures de la société Z A sont susceptibles de porter atteinte à leur image et à leur réputation ; que la demande de dommages et intérêts formulée par la SOCIETE GENERALE et la société SGA, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, doit être rejetée ;

Considérant que la société Z A, qui succombe, supportera ses frais irrépétibles et les dépens de première instance et d’appel ;

Considérant qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la SOCIETE GENERALE et de la société SGA les frais non compris dans les dépens, exposés en appel et qu’il convient de condamner la société Z A à leur payer la somme de 2.000 euros à chacune en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a dit illégal et non susceptible d’exécution le contrat de souscription par la société Z A des certificats Leverage x3 Premia.

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société Z A de sa demande de restitution et en ce qu’il l’a condamnée aux dépens.

Statuant du chef infirmé et y ajoutant,

Déboute la société Z A de ses demandes de nullité du contrat.

Condamne la société Z A à payer à la SOCIETE GENERALE et à la société SGA la somme de 2.000 euros à chacune en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Rejette toutes autres demandes des parties.

Condamne la société Z A aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT