XXX

SARL SODILOR

C/

SA MERCIALYS

A-B Y

SOCIETE EDISSIMMO

XXX

SOCIETE GENE-ENTREPRISE

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

2 EME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 23 AVRIL 2015

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 13/00880

Décision déférée à la Cour : au fond du 18 décembre 2012, rendue par le tribunal de grande instance de Dijon RG 1^re instance : 12/01662

APPELANTE :

SARL SODILOR, représentée par son gérant en exercice, Monsieur Z élisant domicile au centre commercial GEANT XXX, dont le siège social est :

XXX

XXX

Représentée par M^e David FOUCHARD de la SCP PORTALIS PERNELLE FOUCHARD BERNARD, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 45, assisté de M^e François PASQUIER, du cabinet LONJON & Associés, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEE :

SA MERCIALYS prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège social :

XXX

XXX

Représentée par M^e Vincent CUISINIER de la SCP DU PARC CURTIL ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 91, assisté de M^e Dominique COHEN TRUMER de la SELAS COHEN-TRUMER, avocat au barreau de PARIS

XXX

Maître A-B Y, es qualité de mandataire judiciaire de la société SODILOR

XXX

XXX

Représenté par M^e David FOUCHARD de la SCP PORTALIS PERNELLE FOUCHARD BERNARD, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 45, assisté de M^e François PASQUIER, du cabinet LONJON & Associés, avocat au barreau de GRENOBLE

SOCIETE EDISSIMMO, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège :

XXX

XXX

SOCIETE XXX, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège :

XXX

XXX

SOCIETE GENE-ENTREPRISE, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège :

XXX

XXX

Représentées par M^e Vincent CUISINIER de la SCP DU PARC CURTIL ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 91, assisté de M^e Dominique COHEN TRUMER de la SELAS COHEN-TRUMER, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 février 2015 en audience publique devant la cour composée de :

Madame OTT, président de chambre, président, ayant fait le rapport

Madame BRUGERE, conseiller,

Monsieur WACHTER, conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Madame X,

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 23 avril 2015.

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Madame OTT, président de chambre, et par Madame X, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Selon acte sous seing privé du 2 mars 1987, la société Cedis, aux droits de laquelle est venue la SA Mercialys, a donné à bail commercial à la Sarl Sodilor, pour une durée de 9 années se terminant le 31 août 1995, un local à usage commercial dépendant du centre commercial Géant de Dijon Chenôve d’une surface de 90,65 m2 hors oeuvre pour l’exercice d’une activité d’habillement.

Par acte sous seing privé du 17 novembre 1999, ce bail a été renouvelé pour une nouvelle durée de 9 ans à effet du 23 septembre 1998, la surface contractuelle étant rectifiée comme étant de 94,72 m2.

La Sarl Sodilor a notifié par huissier le 3 juillet 2008 sa demande en renouvellement du bail. Le bailleur n’ayant pas répondu dans le délai de trois mois, le principe du renouvellement du bail était acquis pour neuf ans à compter du 1^er octobre 2008 mais un désaccord a opposé les parties sur le montant du loyer du bail renouvelé.

Saisi selon assignation du 16 mai 2012 délivrée par le bailleur, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Dijon, par jugement en date du 18 décembre 2012, a :

' rejeté les exceptions de nullité soulevées par la Sarl Sodilor,

d’une part l’exception de nullité de l’assignation soulevée par le locataire au visa de l’article L.145-25 du code de commerce, motifs pris de l’absence de demande en fixation du prix du loyer distincte du mémoire précédent la saisine du juge des loyers,

d’autre part l’exception de nullité de l’assignation soulevée par le locataire, motifs pris du vice affectant le mémoire préalable en l’absence des nom et prénom du représentant légal de la société locataire,

' dit que le renouvellement du bail commercial conclu entre la SA Mercialys et la Sarl Sodilor d’un local à usage commercial dépendant de la galerie commerciale de Géant de Chenove, interviendra le 1^er octobre 2008 pour une durée de 9 années, aux clauses et conditions du bail échu,

' fixé la surface louée de la manière suivante :

surface au sol : 92 m2

surface en mezzanine : 33,37 m2

= 102,11 m2,

et ce en considérant que la mezzanine pré-existait à la demande de renouvellement du bail, mais constituait un local peu exploitable par sa faible hauteur et les conditions de sécurité imposant de ne pas surcharger cette pièce,

' dit n’y avoir lieu à expertise judiciaire pour la détermination de la valeur locative,

' fixé le montant annuel du loyer de renouvellement à la somme de 49 012,80 € par an, hors taxes et hors charges, et ce à compter du 25 juin 2010, sur la base d’un prix de 480 €/ m2 tel que réclamé par le bailleur,

et ce en retenant par référence aux articles L.145-33 et 34 du code de commerce une modification des facteurs locaux de commercialité, du fait de l’implantation au sein de la galerie marchande de nombreuses enseignes nationales et internationales tout au long de la dernière période de 9 ans susceptible d’améliorer le caractère attractif du centre et d’une augmentation des chiffres de fréquentation par an d’environ 700 000 personnes entre 2000 et 2009, au vu des valeurs locatives de référence produites pour des commerces situés dans le même centre variant de 472 à 552 €,

' dit que le différentiel du loyer fixé à partir de cette date (25 juin 2010, date du mémoire préalable) produira intérêts au taux légal,

' dit qu’il sera également fait droit à la demande d’application de l’article 1154 du code civil, en prévoyant que les intérêts échus depuis plus d’un an produiront eux-mêmes intérêts au taux légal,

' laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

Par déclaration du 7 mai 2013, la Sarl Sodilor a régulièrement interjeté appel du dit jugement.

La Sarl Sodilor a été placée en redressement judiciaire par jugement du 1^er octobre 2013 et M^e A-B Y, désigné comme mandataire, est intervenu volontairement à la procédure.

La SA Mercialys a par acte notarié du 23 avril 2013 cédé l’actif immobilier aux sociétés Edissimmo, SCPI Gemmeo commerce et Gene-Entreprise, propriétaires indivis, lesquelles sont intervenues volontairement à l’instance, la SA Mercialys restant concernée pour la période du 1^er octobre 2008 au 23 avril 2013.

Par acte d’huissier du 8 octobre 2014 signifié aux nouveaux propriétaires et à la SA Mercialys, la Sarl Sodilor a exercé son droit d’option afin de quitter les lieux le 31 octobre 2014. Les locaux ont été libérés avec la remise des clés effective le 3 novembre 2014.

Par conclusions du 18 novembre 2014, la SARLSolidor, en présence de M^e Y, ès-qualité de mandataire judiciaire, demande à la cour, vu les articles R.145-20, R.145-22, R.145-24, L.145-11, L.145-33 du code de commerce, vu l’article L.145-17 du code de commerce, vu l’article 117 du code de procédure civile, vu l’article L-622-21 du code de commerce,

Vu l’exercice du droit d’option par la société Sodilor en date du 8 octobre 2014

de :

A titre principal

' constater que la Sarl Sodilor a renoncé au renouvellement de son bail signifé le 3 juillet 2008,

' constater que la presente procédure est devenue dès lors sans objet,

' débouter les sociétés Mercialys, Edissimo, SCPI Gemmeo Commerce et Gene-Entreprise de l’ensemble de leurs demandes et spécifiquement de la demande de fixation de l’indemnité d’occupation,

' en conséquence, fixer le montant des frais visés à l’article L-145-57 alinéa 2 du code de commerce,

A titre subsidiaire

' réformer le jugement rendu le 18 décembre 2012 par le juge des loyers du tribunal du grande instance de Dijon,

' constater le redressement judiciaire de la Sarl Sodilor,

' dire et juger irrecevable, pour les motifs sus-énoncés, l’assignation délivrée le 16 mai 2012 par la SA Mercialys faisant suite au mémoire préalable formé le 25 juin 2010 par la SA Mercialys,

' dire et juger prescrite l’action relative en fixation du loyer,

À titre subsidiaire :

' dire et juger l’absence de tout élément permettant de déplafonner le loyer,

' en toute hypothèse, dire que la différence entre les loyers effectivement perçus et l’éventuel loyer renouvelé, courants à compter de la date du 25 juin 2010 jusqu’au 1^er octobre 2013, et les éventuels intérêts devront être déclarés au passif de la Sarl Sodilor,

A titre infiniment subsidiaire

' voir désigner tel expert qu’i1 plaira à Monsieur le Président, avec pour mission de donner son avis sur la valeur locative du local sis XXX,

' condamner la SA Mercialys à la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du CPC.

Par conclusions du 15 décembre 2014, les sociétés intimée et intervenantes demandent à la cour, vu les dispositions de l’article L.145-57 du code de commerce, de:

' constater 1'absence de contestation des déclarations de créance produites et en conséquence l’acceptation de la décision de première instance par la Sarl Sodilor,

' fixer le montant de l’indemnité d’occupation due par la Sarl Sodilor à compter du 1^er octobre 2008 du fait du droit d’option exercé, à la somme de 49 012,80 € ht/hc/an,

' dire que cette indemnité d’occupation est augmentée de l’indexation, des charges et des accessoires dus en vertu du bail échu,

' condamner la Sarl Sodilor à régler, outre le différentiel en résultant, et sur ce différentiel, l’intérêt au taux légal et la capitalisation des intérêts à compter du 1^er octobre 2008, et ce pour la période du 1^er octobre 2013 au 3 novembre 2014, date de libération des lieux,

' vu la contestation arguée de créance, il est demandé à la Cour de fixer, pour la période antérieure au 1^er octobre 2013 :

* la créance de la société Mercialys, à titre privilégiée, à hauteur de la somme

déclarée de 94 726,78 €, suivant déclaration faite (pièce n°11)

* la créance des sociétés Edissimo, SCPI Gemmeo commerce et Gene Entreprise, à titre privilégié, à hauteur de 23 622,67 €, suivant déclaration faite.( pièce n°12),

' condamner la Sarl Sodilor à payer à la SA Mercialys d’une part, aux sociétés Edissimmo, Gemmeo commerce et Gene Entreprise d’autre part, une somme de 3 000 € chacune au titre des dépens, ainsi qu’aux frais d’expertise.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 29 janvier 2015.

SUR CE :

Vu les dernières écritures des parties auxquelles la Cour se réfère expressément ; vu les pièces ;

Attendu qu’il est constant que le 8 octobre 2014, par acte d’huissier, la Sarl Sodilor a dénoncé aux sociétés Edissimmo, SCPI Gemmeo commerce et Gene-Entreprise ainsi qu’à la SA Mercialys l’exercice de son droit d’option en vertu de l’article L.145-57 alinéa 2 du code de commerce, indiquant renoncer par cet acte à tout droit au renouvellement de son bail et offrant, conformément aux dispositions de ce texte, de supporter les frais de l’instance en fixation du loyer du bail renouvelé, entendant quitter les lieux au 31 octobre 2014 ;

qu’il est également constant que les locaux et les clés ont été restitués le 3 novembre 2014;

Attendu que les parties, tout en admettant que le bail a pris fin rétroactivement au 1^er octobre 2008, s’opposent quant aux effets à tirer à hauteur de cour de l’exercice par le preneur de son droit d’option au regard de la décision de première instance ;

Attendu que la partie appelante soutient à titre principal que l’exercice par le preneur de son droit d’option rend sans objet la procédure en fixation du prix d’un bail renouvelé qui du fait de ce renoncement n’est pas renouvelé ; qu’il appartient seulement à la cour de se prononcer sur les frais et dépens de la procédure conformément aux dispositions de l’article L.145-57 du code de commerce ; que la cour, intervenant en appel d’un jugement rendu par le juge des loyers commerciaux compétent au regard de l’article R.145.23 du code de commerce uniquement pour la fixation du loyer d’un bail renouvelé ou révisé, ne peut fixer d’indemnité d’occupation ; que contrairement à ce que soutiennent à tort les intimés, lesquels opèrent une confusion entre prix du loyer renouvelé et indemnité d’occupation, la créance déclarée par les propriétaires bailleurs fait bien l’objet de contestation ;

que ce n’est qu’à titre subsidiaire que la partie appelante reprend à hauteur de cour les exceptions de nullité de l’assignation développées en première instance, quant à l’absence de demande en révision par acte extra-judiciaire distincte du mémoire préalable à la saisine du juge des loyers et à l’irrégularité de fond tenant à l’indication du représentant de la société locataire, pour en tirer que l’acte nul n’a pas interrompu la prescription, laquelle est acquise et rend la demande irrecevable ; que ce n’est qu’à titre encore plus subsidiaire que la partie appelante reprend ses contestations relatives à la détermination de la surface louée et de la modification des facteurs locaux de commercialité, pour conclure à la nécessité d’une expertise ;

Attendu que les intimés à titre principal se réfèrent à leur créance, déclarée auprès du mandataire au redressement judiciaire de la Sarl Sodilor pour le différentiel entre le loyer tel que fixé par la décision de première instance et le loyer en cours, pour soutenir que le montant du loyer fixé par le tribunal est accepté, de sorte que la procédure d’appel est désormais dépourvue d’objet quant à la créance des bailleurs ; qu’ils font valoir que, compte-tenu du droit d’option exercé par le preneur et de ce que le bail a pris fin rétroactivement au 1^er octobre 2008, c’est une indemnité d’occupation qui est due depuis cette date par la Sarl Sodilor ; qu’ils en demandent donc fixation à la cour conformément au montant fixé par le premier juge, en ajoutant que l’indemnité d’occupation doit être fixée à la valeur locative en dehors même de toute règle de déplafonnement ;

que ce n’est qu’à titre subsidiaire qu’ils répondent à l’argumentaire subsidiaire de l’appelante, en approuvant la motivation du premier juge et en faisant remarquer qu’en tout état de cause, en exerçant son droit d’option, le preneur a nécessairement reconnu la parfaite validité de la procédure en renouvellement lui ouvrant droit à cette option ;

Attendu que l’article L.145-57 du code de commerce dispose que pendant la durée de l’instance relative à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, le locataire est tenu de continuer à payer les loyers échus au prix ancien ou, le cas échéant, au prix qui peut, en tout état de cause, être fixé à titre provisionnel par la juridiction saisie, sauf compte à faire entre le bailleur et le preneur, après fixation définitive du prix du loyer ; que l’alinéa 2 précise que dans le délai d’un mois qui suit la signification de la décision définitive, les parties dressent un nouveau bail dans les conditions fixées judiciairement, à moins que le locataire renonce au renouvellement ou que le bailleur refuse celui-ci, à charge de celle des parties qui a manifesté son désaccord de supporter tous les frais ;

Attendu que dès lors que la Sarl Sodilor a, conformément à l’article L.145-57 du code de commerce, renoncé au renouvellement du bail, le bail commercial a pris fin rétroactivement au 1^er octobre 2008 et ,ainsi que le fait avec pertinence observer la partie appelante, il n’y a plus lieu à fixation du prix du bail renouvelé puisque précisément il n’y a pas de bail renouvelé ;

qu’il s’ensuit que la procédure en fixation du loyer du bail renouvelé, initiée par le bailleur, est devenue sans objet, la cour ne pouvant en conséquence que réformer la décision entreprise, étant souligné au vu de l’état des créances produit aux débats, que les créances déclarées par les bailleurs dans la procédure de redressement judiciaire ouverte à l’égard de la Sarl Sodilor font bien l’objet de contestation contrairement à ce que prétendent les intimés ;

Attendu que le bail commercial ayant pris fin dès le 1^er octobre 2008, la Sarl Sodilor ne peut être redevable à compter de cette date que d’une indemnité d’occupation ;

que toutefois, conformément à l’article R.145-23 alinéa 1^er du code de commerce, les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé sont portées devant le président du tribunal de grande instance statuant comme juge des loyers, alors que les autres contestations sont portées devant le tribunal de grande instance ; que si, selon l’alinéa 2 de cet article, le tribunal de grande instance peut, accessoirement, se prononcer sur les demandes mentionnées à l’alinéa précédent, l’inverse n’a pas été prévu par ce texte;

que dès lors que la cour statue sur appel d’une décision rendue par le juge des loyers commerciaux statuant sur la fixation du prix du bail renouvelé, dans les mêmes limites que le juge de première instance, il n’entre pas dans ses pouvoirs de fixer l’indemnité d’occupation due par le preneur renonçant et de le condamner au paiement d’une quelconque somme au titre de ladite indemnité d’occupation, ni même de fixer la créance des bailleurs, étant observé que le jugement de première instance n’a pas été assorti de l’exécution provisoire ;

Attendu que la cour accueillant la demande présentée à titre principal par la partie appelante, il n’y a pas lieu d’examiner les demandes formulées à titre subsidiaire par les parties ;

Attendu que conformément à l’article L.145-57 du code de commerce, la Sarl Sodilor qui a exercé son droit d’option, devra supporter les entiers frais et dépens des procédures de première instance et d’appel ;

Attendu que l’équité n’exige pas la mise en oeuvre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

la Cour , statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort :

Déclare l’appel régulier en la forme ;

Reçoit M^e A-B Y, ès-qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la Sarl Sodilor, en son intervention ;

Reçoit en leur intervention les sociétés Edissimmo, SCPI Gemmeo commerce et Gene-Entreprise, propriétaires depuis le 23 avril 2013 des locaux commerciaux ;

Constate que par acte d’huissier du 8 octobre 2014 la Sarl Sodilor a renoncé au renouvellement du bail commercial à compter du 1^er octobre 2008, conformément à l’article L.145-57 du code de commerce ;

Déclare sans objet la procédure en fixation du prix du bail renouvelé à compter du 1^er octobre 2008 initiée par le bailleur ;

Réforme en conséquence en toutes ses dispositions le jugement rendu le 18 novembre 2012 par le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Dijon ;

Dit n’y avoir lieu à fixation d’indemnité d’occupation ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs plus amples prétentions ;

Condamne la Sarl Sodilor aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel.

Le greffier, Le président,