Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ARRÊT DU 17 JUIN 2016

(n° 88, 18 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 2015/09183

Décision déférée à la Cour : rendue le 10 mars 2015

par l’AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

DEMANDERESSE AU RECOURS :

— M. M X de Y,

es qualité de Président de la société HERACLES, anciennement dénommée 1855,

Né le XXX à XXX

Nationalité : Française

Demeurant : XXX

Elisant domicile au Cabinet de Maître Philippe BLANCHETIER

XXX

Représenté par Maître Philippe BLANCHETIER,

avocat au barreau de PARIS,

toque : B1121

XXX

EN PRÉSENCE DE :

— L’AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

Représentée par son Président

Ayant son siège est : XXX

représentée à l’audience par M^me Alice NOIZET, munie d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 avril 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

— M^me D E- AMSELLEM, Présidente de chambre

— M^me F G, Conseillère

— M^me Z A, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. J K-L

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M^me B C, Avocate Générale, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me D E- AMSELLEM, présidente et par M. J K-L, greffier.

* * * * * * * *

Sur le rappel des faits et de la procédure

La société anonyme « 1855 » créée en 1995, dénommée depuis le 18 septembre 2013 « Heracles », était spécialisée, jusqu’à sa liquidation judiciaire, dans la distribution de vins, sur catalogue ou par internet. Elle proposait notamment à ses clients de leur vendre des vins de Bordeaux « en primeurs », c’est-à-dire en cours de vinification en fût chez le producteur, et livrés en bouteille deux ans après la vente.

Le capital de la société 1855 était détenu, au 31 décembre 2009, à 61% par la société Aphrodite, dont le capital était majoritairement dans les mains de ses fondateurs, dont Monsieur X de Y à hauteur de 71,48%.

Monsieur X de Y était, au moment des faits, son président-directeur-général et avait notamment en charge, la communication financière.

Les titres de la société avaient été admis à partir de décembre 2006, sur le marché Alternext d’Euronext Paris.

En raison de la hausse importante des vins de Bordeaux « primeurs » à partir des années 2005, la société 1855 s’est vue contrainte d’acheter des bouteilles de vins au producteur, à un prix supérieur à celui auquel elle avait vendu ce vin deux ans plus tôt à ses clients.

Dans ce contexte, a été créée en juillet 2008, la société Chartrons, filiale à 100% de la société-mère Aphrodite, présidée par monsieur X de Y, qui avait pour objet d’être le fournisseur exclusif de la société 1855 en vins « primeurs » et le garant de toutes les indemnités et accessoires qui pouvaient être dues aux clients de la société 1855 en raison de la défaillance dans la livraison des « primeurs ».

Par ailleurs, la société 1855 détenait en décembre 2012, en qualité de société holding l’intégralité du capital et des droits de vote d’un groupe de cinq sociétés.

Les difficultés financières de la société 1855, causées notamment par la hausse des vins « primeurs » et des condamnations dues aux défaut de livraison des clients, a conduit à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, le 7 octobre 2013, par le tribunal de commerce de Paris, convertie en liquidation judiciaire le 9 janvier 2015, comme pour les autres sociétés du groupe.

Le 22 février 2012, le Secrétaire général de l’AMF a ouvert une enquête sur l’information financière de la société 1855 à compter du 31 décembre 2009 ; cette enquête a été étendue au marché du titre à compter du 31 décembre 2009.

Le 13 mai 2013, il a été notifié à la société 1855 et monsieur X de Y des griefs portant sur les obligations d’information prévues par les articles 223-1 et 223-2 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers. La première série de griefs portent sur des informations financières ou comptables considérées comme n’étant pas exactes, précises ou sincères, le second type de griefs porte sur la communication tardive d’une information privilégiée concernant l’acquisition de la société Cave Privée dont l’ objet est la vente de vins sur internet.

A la suite de cette notification et après le dépôt par le rapporteur de son rapport le 19 décembre 2014, la Commission des sanctions de l’ AMF a, par décision du 10 mars 2015 :

— Prononcé à l’encontre de la société Heracles ( anciennement dénommée 1855) une sanction de 200 000 euros ;

— Prononcé à l’encontre de monsieur X de Y une sanction de 150 000 euros ;

— Décidé la publication de la décision sur le site internet de l’AMF.

La Cour :

Vu la déclaration d’appel déposée à l’égard de cette décision par monsieur X de Y et le liquidateur de la société 1855 au greffe de la cour d’appel le 9 avril 2015 ;

Vu la déclaration d’appel déposée à l’égard de cette décision par monsieur X de Y au greffe de la cour d’appel le 12 mai 2015 ;

Vu le mémoire notifié par monsieur X de Y le 15 février 2016 dans lequel il demande à la Cour de :

— infirmer la décision de la Commission des sanctions de l’AMF ;

— Le mettre hors de cause ;

Subsidiairement :

— Statuer ce que de droit en prenant en compte sa situation financière.

Vu les observations de l’AMF notifiées le 9 décembre 2015 dans lesquelles elle soulève l’irrecevabilité des déclarations d’appel successives et sur le fond, invite la cour à rejeter le recours formé par monsieur X de Y et le liquidateur de la société 1855.

Vu les conclusions du ministère public en date du 5 avril 2016 ;

***

À l’appui de sa demande, monsieur X de Y fait, au préalable, valoir que les recours qu’il a formés, sont recevables. Il conteste, en revanche, le bien’fondé de la décision de la Commission des sanctions.

Il soutient qu’aucun manquement ne peut lui être imputé ainsi qu’à la société 1855.

Il affirme, s’agissant du manquement relatif aux communiqués inexacts, imprécis et non sincères sur les résultats, qu’aucune confusion n’existe entre les comptes sociaux et la comptabilité économique. Concernant l’information donnée sur le traitement du risque lié, d’une part, aux retards de livraison et, d’autre part, aux relations avec la société Chartron, celle-ci était exacte, précise et sincère si on l’appréhende à la lumière de la réalité de l’exploitation au moment où cette information a été enregistrée en comptabilité. Concernant le manquement à l’obligation de communiquer dès que possible une information privilégiée, à savoir l’information sur l’acquisition de la société Cave Privée, il rappelle qu’il existait une forte incertitude sur l’acquisition de cette société, qui s’était traduite par une condition suspensive, dans l’acte d’acquisition et qui portait sur la capacité de la société 1855 à lever les fonds nécessaires pour y parvenir.

Par ailleurs, il précise que ni la société, ni ses dirigeants n’ont tiré profit des manquements qui leur sont imputés.

De surcroît, monsieur X de Y ajoute qu’à ce jour, sa situation financière s’est détériorée et qu’il ne perçoit plus qu’un revenu mensuel de 1295 euros qui fait l’objet d’une saisie sur salaire, qu’il est débiteur d’une dette de 1 198 000 euros, qu’il n’a plus aucun patrimoine et qu’il a trois jeunes enfants à charge.

A l’appui de ses observations, l’AMF soulève, au préalable, l’irrecevabilité des « appels » interjetés par monsieur X de Y et la société 1855 représentée par son liquidateur.

Sur le fond, elle considère que des informations financières inexactes, imprécises ou non sincères ont été publiées par la société 1855 dans trois communiqués de presse relatifs aux résultats ainsi que dans les comptes annuels de trois années successives s’agissant des provisions.

Elle estime aussi qu’une information financière exagérément optimiste concernant l’acquisition de la société Cave Privée a été diffusée dans un communiqué de presse du 30 novembre 2010.

En outre, l’AMF reproche à la société 1855 d’avoir manqué à son obligation d’information en ne communiquant pas dès que possible, c’est-à-dire au plus tard le 30 juillet 2010, l’information privilégiée concernant l’acquisition de la société Cave Privée.

S’agissant des sanctions prononcées, elle considère qu’elles sont proportionnées au regard de la gravité des faits reprochés et prennent en compte la situation financière de la société 1855 et de monsieur X de Y.

Le ministère public s’en rapporte concernant la recevabilité des recours et sur le fond, conclut à leur rejet.

Après avoir entendu à l’audience du 5 avril 2016, le conseil de monsieur X de Y ainsi que le représentant de l’Autorité des Marchés Financiers et le ministère public, le requérant ayant eu la parole en dernier et la possibilité de répliquer.

Sur ce

I – Sur la procédure

En application de l’article R.621-44 alinéa 1 du code monétaire et financier, « le délai de recours contre les décisions de l’Autorité des marchés financiers est (') en matière de sanction de deux mois. Le délai court, pour les personnes qui font l’objet de la décision, à compter de sa notification et, pour les autres personnes intéressées, à compter de sa publication. »

En application de l’article R.621-46.-I. du même code- « Le recours devant la cour d’appel de Paris est formé par une déclaration écrite déposée en quadruple exemplaire au greffe de la cour d’appel de Paris contre récépissé. A peine d’irrecevabilité prononcée d’office, elle comporte les mentions prescrites par l’article 648 du code de procédure civile et précise l’objet du recours. Lorsque la déclaration ne comporte pas l’exposé des moyens invoqués, le demandeur doit, sous la même sanction, déposer cet exposé au greffe dans les quinze jours qui suivent le dépôt de la déclaration. La déclaration de recours mentionne la liste des pièces et justificatifs produits. Ces pièces et documents sont remis au greffe de la cour d’appel en même temps que la déclaration. Le demandeur au recours joint à la déclaration une copie de la décision attaquée. »

1) Sur la recevabilité du recours formé par la société 1855

Au vu des pièces du dossier de procédure, il ressort que la société 1855 représentée par le mandataire liquidateur et monsieur X de Y ont fait le 9 avril 2015 une « déclaration d’appel total à l’encontre de la décision rendue par l’Autorité des marchés financiers le 10 mars 2015 ».

En l’espèce, il n’est pas contesté que les « appelants » n’ont pas déposé au greffe l’exposé des moyens dans les quinze jours qui suivent le dépôt de la déclaration.

Pour ce motif, sans qu’il y ait lieu d’examiner plus avant les conditions de représentation de la société 1855 ainsi que les autres conditions de recevabilité du recours, celui-ci sera déclaré irrecevable.

Sur la recevabilité du recours formé par Monsieur X de Y

Au vu des pièces du dossier de procédure :

Déclaration d’appel contre la décision du 10 mars 2015 de la Commission des sanctions des sanctions, remise le 12 mai 2015 au greffe par monsieur X de Y mentionnant que les pièces jointes sont la copie de la décision du 10 mars 2015, la lettre de notification et le mémoire et les pièces ;

Copie de la décision notifiée par l’Autorité des marchés financiers au domicile élu de monsieur X de Y le 13 mars 2015 ;

Procès-verbal de recours contre une décision de « l’Autorité des marchés financiers » en date du 12 mai 2015 établi par le greffier de la cour d’appel de Paris, mentionnant que la déclaration de recours a été établie en 7 exemplaires et qu’y sont annexés la décision attaquée, la notification de décision, les mémoires, les pièces produites cotées et paraphées par le greffier ;

Il ressort que monsieur X de Y a formé un recours le 12 mai 2015, soit moins de deux mois après la notification de la décision de la Commission des sanctions et que ce recours contient l’exposé des moyens invoqués, ainsi que la liste des pièces produites.

Ce recours est, dans ces conditions, conforme aux exigences posées par les articles précités, peu important que l’expression d’ « infirmation de la décision de la Commission des sanctions » soit employée dès lors que le sens de la demande ne prête pas à confusion.

Il est, par conséquent, recevable, sans que sa recevabilité ne dépende de celle du recours du 9 avril 2015.

II – Sur le bien-fondé des demandes

A titre préliminaire, il est précisé que les griefs reprochés à la société 1855, le sont aussi à monsieur X de Y, en sa qualité de directeur général de cette société à l’époque des faits, en application de l’article 221-1 dernier alinéa du règlement général de l’Autorité des marchés financiers. Il ne sera retenu dans la suite des développements que les griefs retenus à l’encontre de monsieur X de Y, seul son recours ayant été jugé recevable.

En application de l’article 223-1 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers « l’information donnée au public par l’émetteur doit être exacte, précise et sincère. ».

Il est fait grief à monsieur X de Y d’avoir publié des informations inexactes, imprécises ou non sincères :

Dans les communiqués de presse des 7 juillet 2011, 15 mars 2012 et 2 mai 2012 ;

Dans les comptes annuels de la société pour les exercices 2009, 2010 et 2011 ;

Dans le communiqué de presse du 30 novembre 2010 relatif à l’acquisition de la société Cave Privée ;

1) Sur l’information dans les communiqués de presse des 7 juillet 2011, 15 mars 2012 et 22 mai 2012

Sur le communiqué de presse du 7 juillet 2011

Le communiqué de presse incriminé est intitulé : « Résultats audités 2010

Résultat opérationnel économique bénéficiaire de +180 K€ ».

Il énonce dans le corps du texte que : « 1855 annonce aujourd’hui pour l’exercice 2010 un résultat opérationnel économique bénéficiaire de +180 K€, soit +1,5% des ventes, à comparer à une perte opérationnelle de -1060k€ sur l’année 2009.

Le résultat net économique définitif de la société est de -209K€.

Le résultat net social audité est de -780K€ et tient compte d’éléments exceptionnels non récurrents liés à l’ajustement de la structure des coûts de l’entreprise. (')

« En réalisant un résultat opérationnel bénéficiaire dans un environnement contrasté, le groupe a démontré la force de son modèle économique. » déclare Monsieur X de Y, Président. (') » .

Le tableau intitulé « compte de résultat » précise pour l’année 2010 que « les données définitives sont basées sur les comptes sociaux audités. ».

En fin de communiqué, l’émettrice ajoute qu’elle utilise des « comptes économiques pour refléter la réalité économique », c’est-à-dire qu’ils « intègrent le plein effet de son activité de vente et d’achat de Bordeaux Primeurs au moment où les ventes et les encaissements sont réalisés, ce qui n’est pas le cas à travers la présentation comptable. » et elle donne pour exemple le contenu du chiffre d’affaires comptable qu’elle compare aux ventes des comptes économiques, le premier prenant en compte les livraisons de Bordeaux Primeurs pour les millésimes 2006 et 2007 alors que le second intègre les ventes de vins en bouteille et les ventes de Bordeaux Primeurs pour les millésimes 2009 et 2010.

La Commission des sanctions reproche à monsieur X de Y d’avoir laissé croire que les éléments communiqués étaient issus de comptes sociaux audités par les commissaires aux comptes alors, d’une part, qu’ils provenaient des comptes économiques mis en place à la seule initiative de l’émettrice, d’autre part, que les indicateurs financiers, tels que le résultat opérationnel économique et le résultat net économique n’étaient pas explicités, contrairement aux préconisations contenues dans la position-recommandation n° 2010-11 sur les indicateurs financiers émise par l’Autorité des marchés financiers et, enfin que les retraitements permettant de passer des comptes sociaux aux comptes économiques qui avaient été explicités en 2006 à l’occasion de l’ admission de la société 1855 sur le marché financier Alternext, n’étaient pas appliqués à l’identique au titre de l’exercice 2010 aux annulations de commande ou aux compléments d’achats effectués pour répondre aux commandes encaissées. De manière plus générale, elle reproche à monsieur X de Y d’avoir présenté dans le communiqué, de manière positive l’évolution de l’activité de la société 1855 alors que les données sociales auditées faisaient ressortir une baisse significative du chiffre d’affaires et du résultat net.

Au soutien de son recours, monsieur X de Y fait valoir que le chiffre d’affaires et le résultat net étaient précisés dans le rapport annuel. Il rappelle que le communiqué explique la différence entre les comptes économiques et les données comptables. Au surplus, il déclare qu’il ignorait l’existence de la position-recommandation de l’Autorité des marchés financiers sur les données financières, jusqu’au 18 mars 2013, date à laquelle les services de l’Autorité des marchés financiers la lui ont transmise.

Concernant l’argument tiré de la référence au rapport annuel, la cour rappelle que si le communiqué n’a pas vocation à reprendre l’intégralité des données figurant dans le rapport annuel, il ne doit pas donner de la situation de la société une image qui ne serait pas cohérente avec celui-ci, sauf à s’en expliquer, et à la présenter sous un jour excessivement favorable. A défaut, l’information s’avère trompeuse.

Par ailleurs, s’il est exact qu’une comparaison entre les ventes des données économiques et le chiffre d’affaires comptable est effectuée dans le communiqué, il n’en reste pas moins que les données financières ne sont pas explicitées dans leur totalité. Ainsi le résultat opérationnel économique et le résultat net économique ne sont pas définis dans le communiqué. Or comme le rappelle l’Autorité des marchés financiers dans ses observations, elle a diffusé dans le bulletin mensuel de la COB de mars 2003 accessible aux émetteurs, un communiqué dans lequel elle recommande que «  tout retraitement effectué sur les soldes intermédiaires de gestion pour déterminer le montant de tel indicateur doit être décrit, justifié et comparé à l’exercice précédent, au sein même des communiqués de présentation des résultats. ».

Monsieur X de Y ne peut invoquer l’ ignorance de cette recommandation pour s’exonérer de sa responsabilité alors qu’il dirige un émetteur qui fait appel public à l’épargne et doit, à ce titre, mettre en mesure les investisseurs de comprendre aisément et sans ambiguïté les données qui leur sont communiquées.

En outre, il n’est pas contesté que les résultats des comptes sociaux mettent en évidence une baisse significative du chiffre d’affaires et du résultat net de l’exercice 2010 par-rapport à celui de 2009 et que les données comptables légales font apparaître des annulations de commandes du fait des retards de livraison qui représentent 8% du montant total des ventes encaissées et qui ne sont pas expliquées au titre du retraitement des données économiques.

Les données économiques sont donc imprécises.

Par ailleurs, il est établi que l’intitulé du communiqué vise des « résultats audités 2010 » au pluriel alors que tous les résultats, à l’exception d’un seul, mentionnés dans le communiqué sont des résultats économiques qui ne sont pas audités par les commissaires aux comptes. Concernant la mention située sous le tableau du compte de résultat, elle induit aussi le lecteur en erreur puisqu’elle laisse penser que les données sont issues des comptes sociaux audités alors qu’il s’agit de données issues des comptes économiques non auditées

.

Ces deux informations sont donc inexactes.

En définitive, il s’avère que le communiqué du 7 juillet 2011 contient des informations destinées au public qui ne sont ni exactes, ni précises, ni sincères.

Sur le communiqué du 15 mars 2012

Le communiqué du 15 mars 2012 énonce au bas du tableau comparatif des ventes et des résultats que « les données sont consolidées en normes IFRS calculées à partir des comptes sociaux audités » et il explique, en conclusion, la différence entre les normes IFRS et les normes françaises.

La Commission des sanctions reproche à l’émettrice et à monsieur X de Y de ne pas avoir précisé que les différentes données mentionnées dans le communiqué ne proviennent que des comptes économiques retraités et celui-ci laisse, en outre, entendre que les comptes respecteraient les normes IFRS alors que la société 1855 établit ses comptes consolidées en faisant application de la norme comptable française exclusivement.

Monsieur X de Y fait valoir qu’il a fait requalifier la dénomination « comptes économiques » en comptes établis selon la norme IFRS car il résultait des décisions judiciaires ayant statué sur les litiges de vente de Bordeaux Primeurs, que la vente était parfaite dès la commande passée par le client et acceptée par la société 1855.

Mais cette allégation ne saurait être retenue, d’une part, parce que les comptes économiques étaient retraités à partir des comptes sociaux établis selon la norme comptable française, d’autre part, parce que la norme IFRS IAS 18 se fonde notamment sur le transfert des risques pour la reconnaissance du chiffre d’affaires. Or dans le cas de vente de Bordeaux Primeurs, le transfert de risques a lieu lors de la livraison. D’ailleurs, le directeur général de la société 1855 avait reconnu lors de son audition par le Rapporteur de la Commission des sanctions que « la démarche IFRS a été mise à l’arrêt en raison de discussions sur la question de savoir [si une vente parfaite au sens du code civil vaut engagement irrévocable pour l’entreprise] ».

Pour l’ensemble de ces motifs, il s’avère que le communiqué du 5 mars 2012 contient des informations destinées au public qui ne sont ni exactes, ni précises.

Sur le communiqué du 22 mai 2012

Le communiqué du 22 mai 2012 est intitulé « Résultats audités 2011 » et il est rappelé dans le corps du communiqué que les données sont établies en normes IFRS et que les résultats sont audités.

La Commission des sanctions adresse les mêmes critiques à l’égard de ce communiqué que précédemment pour le communiqué du 15 mars 2012. En outre, elle considère que l’information est incomplète en ce qu’elle ne fait pas état de l’impact des annulations de commandes antérieures dues aux retards de livraison.

Sur ce dernier point, Monsieur X de Y fait valoir que le rapport annuel précisait que les provisions pour risques et charges correspondaient essentiellement à des litiges en cours.

Cet argument ne saurait être retenu ainsi qu’il a été rappelé dans les motifs susvisés.

Ainsi ce communiqué à l’instar du précédent contient des informations destinées au public qui ne sont ni exactes, ni précises.

Sur l’information financière concernant certains risques dans les comptes annuels des exercices 2009, 2010 et 2011

Outre l’article 223-1 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, la cour rappelle qu’aux termes de l’article L.123-14 alinéa 1^er du code de commerce, « les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise. » et en application de l’article L. 123-20 du même code, « les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence. Pour leur établissement, le commerçant, personne physique ou morale, est présumé poursuivre ses activités. Même en cas d’absence ou d’insuffisance du bénéfice, il doit être procédé aux amortissements et provisions nécessaires. »

a) Sur les comptes annuels 2009

Il est reproché à monsieur X de Y d’avoir communiqué dans les comptes sociaux de la société 1855 relatifs à l’exercice clos au 31 décembre 2009 une information sur le traitement du risque lié aux retards de livraison de vins « primeurs » qui n’était pas exacte, précise et sincère.

Il a été relevé par la Commission des sanctions, que le rapport annuel 2009 de la société 1855, en annexe des comptes sociaux, indique à la rubrique « Nature des provisions » que « les provisions pour risques et charges correspondent essentiellement à des provisions pour litiges en cours. » sans aucune explication sur la nature des provisions constituées et que dans un tableau récapitulatif subséquent, le montant des « provisions pour litiges » est fixé à 350 000 euros et le montant des « autres provisions » est de 32 500 euros, alors que dans l’exercice comptable 2008, le montant des provisions pour litige s’élevait à 42 000 euros, soit une hausse significative entre les deux exercices.

L’Autorité des marchés financiers dans ses observations, rappelle que dans le document de présentation préalable à l’admission de la société 1855 sur le marché Alternext, l’activité de vente de vins primeurs avait été identifiée comme présentant un risque significatif et elle ajoute que ce sont les litiges relatifs à l’activité de vins primeurs qui ont conduit la société à la liquidation judiciaire.

En réplique, monsieur X de Y fait valoir que l’information dans les comptes de la société 1855 pour l’exercice 2009 sur les provisions pour risques était suffisamment précise quant à la nature même de la vente dite de vins en primeurs. Il précise que les contentieux n’ont réellement augmenté qu’avec les primeurs 2008, livrables jusqu’en 2011-début 2012 et il considère, qu’à ce titre, il a pris de sérieuses garanties au cours de l’exercice 2009 afin de préserver la pérennité de l’entreprise, avec la conclusion d’ un contrat d’approvisionnement de vins primeurs entre la société 1855 et la société Chartrons. Il tient aussi à faire observer que le système des vins primeurs repose sur l’incertitude et que depuis 1995 et pendant dix ans, aucun problème n’a été signalé sur la livraison des primeurs, que les contentieux n’ont pris une importance significative qu’à « partir des primeurs 2008 à cause de l’explosion du marché chinois, entraînant de facto la spéculation sur les grands crus ».

Alors que les explications de monsieur X de Y mettent en évidence les décisions de gestion qu’il a prises pour sauvegarder l’entreprise, en revanche, elles ne répondent pas à l’observation selon laquelle le rapport annuel contient une information incomplète concernant les provisions pour les litiges en cours alors que leur montant a augmenté de 733%.

Or d’après les prescriptions précitées du code de commerce complétées par celles de l’article 531-2/4 du Plan comptable général relatif à l’état des provisions qui prévoit que «  pour les risques et charges provisionnés pour des montants individuellement significatifs, une information est fournie sur la nature de l’obligation et l’échéance attendue des dépenses provisionnées. », le rapport annuel pour l’exercice comptable 2009 devait préciser que les provisions pour litiges concernaient les problèmes de livraison de vins primeurs, d’autant que l’activité de vins primeurs constituait, selon le document de présentation en vue de l’admission de la société 1855 sur Alternext, 30 à 50 % des ventes encaissées sur une année, soit une part significative de l’activité de la société 1855.

Pour ce motif, il était important que les investisseurs soient informés, lors de la publication des comptes annuels, des raisons de l’augmentation brutale et significative du montant des provisions pour litige et pour ce faire, que la nature des obligations couvertes par la provision pour litiges soit explicitée et que les perspectives de ces dépenses provisionnées le soient aussi.

Or la cour constate que l’information communiquée au public au sujet du traitement du risque lié aux retards de livraison de vins primeurs dans les comptes sociaux clôturés le 31 décembre 2009, n’était pas précise. Elle ne répondait donc pas aux obligations imposées par l’article 223-1 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers.

b) Sur les comptes annuels 2010

Il est reproché à monsieur X de Y d’avoir communiqué dans les comptes sociaux de la société 1855 relatifs à l’exercice clos au 31 décembre 2009 une information inexacte, imprécise et non sincère concernant, d’une part, le traitement du risque lié au retard de livraison, d’autre part, les opérations avec la société Chartrons.

S’agissant du premier sous-grief, l’article 531-2/4 du Plan comptable général prévoit que pour chaque catégorie de provisions, soit fournie une information sur «  les montants utilisés au cours de l’exercice ».

Or il n’est pas contesté que le rapport annuel annexé aux comptes sociaux de l’exercice 2010, ne précise pas ce qu’est devenue la provision de 350 000 euros constituée en 2009 ; tout au plus le rapport annuel ( communiqué par monsieur X de Y) indique-t-il que «  les livraisons étant intervenus en 2010, cette provision est devenue sans objet et a donc été reprise en 2010. » alors que le service d’enquêtes de l’AMF a établi que la provision de 350 000 euros avait été utilisée et qu’un montant de 728 000 euros avait été comptabilisé dans les comptes 2010 au titre des charges exceptionnelles pour les litiges liés au retard de livraison des vins primeurs.

Mais la seule lecture du rapport annuel ne permet pas de comprendre le lien entre la provision de 350 000 euros constituée en 2009 et sa transformation en charges exceptionnelles de 728 000 euros.

En outre, il ressort de la lecture du rapport annuel 2010 qu’une nouvelle provision pour risques est constituée cette année pour un montant de 176 000 euros sans autre précision quant aux risques couverts.

Ainsi, il est avéré que l’information communiquée au public dans les comptes annuels 2010 au titre du risque lié au retard de livraison des vins primeurs est imprécise et trompeuse.

S’agissant de l’information relative aux opérations passées par la société 1855 avec la société Chartrons, il ressort de l’audition de monsieur X de Y par le rapporteur, que la société Chartrons a été constituée à l’initiative de l’associé de référence de la société holding Aphrodite, sous la forme d’une filiale à 100% en vue de devenir la « centrale » d’achat pour les primeurs et autres vins sans pour autant avoir de personnel en propre, hormis la personne qui était directeur marketing au sein de la société 1855, avant d’en devenir son directeur général. En outre, il a ajouté et l’a répété dans ses conclusions en réplique, que la société Chartrons disposait des moyens financiers et humains de son actionnaire et que cette dernière disposait de deux types de ressources, « son résultat récurrent en tant que holding et les apports financiers de ses associés personnes physiques de référence. ».

Il ressort de la lecture du contrat d’approvisionnement passé entre la société 1855 et la société Chartrons que celle-ci « prend à sa charge ( en qualité de fournisseur) l’activité de négoce de vins nécessaire au distributeur ( à savoir la société 1855) et en particulier de vins de Bordeaux vendus en primeurs. »

Cependant, à la lecture du rapport 2010, il ne ressort pas qu’un avenant au contrat d’approvisionnement conclu entre la société 1855 et la société Chartrons, le 30 décembre 2009 ( pièce AMF) a été passé, prévoyant que le « distributeur » pourrait refacturer à tout moment au « fournisseur » les indemnités, intérêts de retard ou pénalités qu’il aura versés à son client. Ainsi les risques liés aux litiges entre la société 1855 et ses clients sont transférés à la société Chartrons, dont l’activité est liée exclusivement à celle de la société 1855 et dont le capital est détenu exclusivement par une société holding.

Or aux termes du règlement 2010-02 du 2 septembre 2010 de l’Autorité des normes comptables, « les sociétés doivent fournir en annexe une information relative aux autres opérations non inscrites au bilan. Constitue une opération non inscrite au bilan toute transaction ou tout accord entre une société et une ou plusieurs entités, même non constituées en sociétés, qui présentent des risques et des avantages significatifs pour une société non traduits au bilan et dont la connaissance est nécessaire à l’appréciation de la situation financière de la société. (') Dès lors que l’opération est susceptible d’avoir un impact significatif sur la situation financière de la société, une information est fournie comportant une description de la nature et des objectifs de l’opération, l’indication du montant des risques et avantages attendus de l’opération sur toute la durée de l’accord, l’indication des garanties données dans le cadre de l’opération, toute autre information utile à la bonne compréhension de l’opération. »

Compte tenu de la situation juridique et financière de la société Chartrons au regard de ses liens exclusifs avec la société 1855 et avec la société Aphrodite, elle était rendue totalement tributaire des capacités financières de ces dernières. C’est d’ailleurs ce qu’a reconnu lors de son audition par le rapporteur, monsieur X de Y en admettant que la société Aphrodite n’avait pas signé d’engagement de renflouer la société Chartrons en cas de défaillance financière de celle-ci et les associés dits de référence de la société Aphrodite n’avaient pas davantage pris un tel engagement écrit.

Dans ce contexte, il s’avère qu’au regard de l’importance financière prise par les litiges relatifs au retard de livraison des vins primeurs et de la dépendance totale de la société Chartrons par-rapport à son distributeur et à son associé, l’avenant était susceptible d’avoir un impact significatif sur la situation financière de la société 1855, puisqu’en transférant à la société Chartrons les risques financiers résultant notamment des litiges liés aux vins primeurs, ceux-ci n’apparaissaient plus dans la comptabilité de la société 1855 et, en cas de défaillance de la société Chartrons, la société 1855 perdait les moyens de livrer ses clients ou de les indemniser.

Pour ces motifs, l’information relative au contrat d’approvisionnement et son avenant signé devait être communiquée au public dans le rapport annuel 2010.

En définitive, l’information communiquée au public dans le rapport annuel 2010 n’est pas précise et sincère.

c) Sur les comptes annuels 2011

Il est reproché à monsieur X de Y d’avoir communiqué au titre des comptes de la société 1855 arrêtés au 31 décembre 2011, une information concernant les provisions pour litiges et pour le traitement du risque lié aux retards de livraison qui n’était pas exacte, précise et sincère.

Il n’est pas contesté que dans le rapport annuel, il est mentionné dans une note relative au bilan que « les provisions pour risques et charges correspondent essentiellement à des provisions pour litiges en cours. Il s’agit de provisions pour risques liées à des retards de livraison, d’une part et à un risque de recouvrabilité de créance sur une filiale d’autre part. » et que le montant de cette provision s’élève à 2 363 600 euros et à 2 883 626 euros dans les comptes consolidés sans autre précision.

Dans son mémoire en réplique, monsieur X de Y fait valoir qu’il était impossible de communiquer sur les risques contentieux dès 2011, dans la mesure où il commençait seulement à apparaître que les réponses judiciaires étaient disparates. En revanche, la provision pour risque de recouvrabilité qui représente 2 070 000 euros n’appelle aucune observation de sa part.

S’agissant des provisions pour litiges en cours, la cour relève qu’à l’instar des comptes annuels précités, aucune précision n’a été donnée par la société 1855 et son dirigeant sur la nature de ces provisions, ainsi que sur la provision pour risque de recouvrabilité alors que son montant est significatif. Ce défaut de précision contrevient aux dispositions de l’article 531-2/ 4 du Plan comptable général concernant les provisions constituées.

La cour observe également que l’information contenue dans le rapport annuel au sujet de la société Chartrons est succinte et ne reflète pas l’étroitesse du lien de dépendance entre elle et la société 1855, donnant une information incomplète de nature à tromper le lecteur sur le traitement du risque relatif au retard de livraison.

Ainsi il s’avère que l’information communiquée au public sur les provisions pour litiges et pour le traitement du risque lié aux retards de livraison n’est ni précise, ni sincère.

Sur l’information relative à l’acquisition de la société Cave Privée dans le communiqué du 30 novembre 2010

Il est reproché à monsieur X de Y d’avoir présenté dans le communiqué de presse du 30 novembre 2010 l’acquisition de la société Cave Privée par la société 1855 de manière avantageuse, en présentant des chiffres inexacts et des prévisions exagérément optimistes quant aux résultats et aux perspectives de la société Cave Privée.

Au préalable, la cour relève, au vu de la pièce n°12 communiquée par monsieur X de Y à défaut d’autre pièce, que le communiqué de presse litigieux est daté du mardi 29 novembre 2010. Il sera néanmoins dans la suite des développements dénommé « communiqué de presse du 30 novembre 2010. »

Il ressort de la lecture de ce communiqué qu’il est annoncé, d’une part, à deux reprises que « cette acquisition est réalisée sur la base d’un multiple raisonnable de 4 fois le résultat opérationnel de 2011 et est donc fortement créatrice de valeur pour les actionnaires de 1855. », d’autre part, afin de démontrer que depuis sa création la société Cave Privée a toujours été en croissance, un tableau comparatif est dressé qui énonce le montant du résultat net des années 2007 à 2010 ; à cet égard, pour 2010, ce montant est de 120 K€.

Mais à la lecture de la pièce n° 17 communiquée par monsieur X de Y intitulée « Situation au 30 septembre 2010 de la société Cave Privée », et du compte de résultat, le résultat net s’élève à 42 350 €.

Cette différence suffit déjà à établir que le communiqué destiné au public contient une information inexacte.

L’affirmation de monsieur X de Y selon laquelle les résultats annuels de la société Cave Privée pour l’année 2010 n’ont été audités qu’au printemps 2011, ne remet pas en cause la contradiction qui existe entre le document n° 17 qui a été établi antérieurement au communiqué de presse et ce dernier.

Par ailleurs, comme l’a relevé la Commission des sanctions, le communiqué de presse est exagérément optimiste sur la création de valeur qui devait résulter de l’acquisition de la société Cave Privée pour les actionnaires de la société 1855. En effet, l’enquête de l’Autorité des marchés financiers a établi, sans être contestée, que l’EBITDA de la société Cave Privée avait été respectivement de 89 000 € et de 78 000€ pour les années 2009 et 2010 et que dans les perspectives prévisionnelles qui ont fondé le business plan de la société 1855 pour l’acquisition, l’EBITDA prévisionnel pour 2011 a été estimé à 355 000 € alors qu’il n’a été finalement que de 122 000 euros.

Même si, comme l’indique monsieur X de Y dans ses conclusions, le résultat définitif de 2011 n’était pas connu à la date de publication du communiqué, il n’en reste pas moins que le communiqué énonce expressément que le prix d’acquisition a été fixé sur la base d’un multiple « raisonnable » de 4 fois le résultat opérationnel 2011.

Cette énonciation est incomplète en ce qu’elle n’indique pas qu’elle est fondée sur l’espérance de synergies résultant de la fusion et elle n’est pas sincère au regard de l’évolution du résultat opérationnel dans les années précédant l’acquisition.

Pour l’ensemble de ces motifs, l’information communiquée au public sur l’acquisition de la société Cave Privée n’est ni précise, ni sincère.

Sur le délai de communication de l’information privilégiée relative à l’acquisition de la société Cave Privée

En application de l’article L. 621-15 II du code monétaire et financier dans sa version en vigueur à l’époque des faits, « la Commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l’égard de toute personne qui (…) s’est livrée ou a tenté de se livrer à une opération d’initié (…) ».

En application de l’article 621-1 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers dans sa version en vigueur à l’époque des faits, "l’information privilégiée est une information précise qui n’a pas été rendue publique qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d’instruments financiers ou un ou plusieurs instruments financiers et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers qui leur sont liés.

Une information est réputée précise si elle fait mention d’un ensemble de circonstances ou d’un évènement qui s’est produit ou qui est susceptible de se produire et s’il est possible d’en tirer une conclusion quant à l’effet possible de ces circonstances ou de cet évènement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments qui leur sont liés.

Une information qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés (') est une information qu’un investisseur raisonnable serait susceptible d’utiliser comme l’un des fondements de ses décisions d’investissement"

En application de l’article 223-2 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, « -I.- Tout émetteur doit, dès que possible, porter à la connaissance du public toute information privilégiée définie à l’article 621-1 et qui le concerne directement.

II.- L’émetteur peut, sous sa propre responsabilité, différer la publication d’une information privilégiée afin de ne pas porter atteinte à ses intérêts légitimes, sous réserve que cette omission ne risque pas d’induire le public en erreur et que l’émetteur soit en mesure d’assurer la confidentialité de ladite information en contrôlant l’accès à cette dernière ('). »

Il est reproché à monsieur X de Y de ne pas avoir communiqué dès que possible au public l’information privilégiée relative à l’acquisition de la société Cave Privée par la société 1855.

En l’occurrence, il ressort de la lecture du contrat d’acquisition des actions de la société Cave Privée par la société 1855, que le contrat a été signé entre les parties le 20 juillet 2010 sous condition suspensive de « la réalisation par la société 1855 d’un placement privé auprès d’investisseurs qualifiés pour un montant au moins égal à deux millions deux cent mille euros. »

Il est également stipulé que les actions sont cédées avec effet à la date de réalisation, « sous réserve de la réalisation des conditions suspensives. ». En outre, au paragraphe 9.3 dudit contrat, il est prévu que «  les parties s’engagent réciproquement à maintenir confidentiels les éléments concernant directement ou indirectement le contrat jusqu’à la communication au marché de l’acquisition postérieurement à la date de réalisation. »

Monsieur X de Y conteste ce grief en faisant valoir qu’il pesait un important risque d’exécution sur la transaction dans la mesure où la collecte des fonds s’est poursuivie jusqu’au 29 novembre 2010.

Si cette circonstance de fait est établie au vu des pièces communiquées par monsieur X de Y au rapporteur de la Commission des sanctions et notamment des bulletins de souscription dont le dernier est daté du 25 novembre 2010, il ressort aussi d’autres pièces communiquées par lui, et notamment de la lettre datée du 1^er octobre 2010 (pièce 14) dont l’objet s’intitule « Notification de réalisation de la condition suspensive de financement » et qui est signée par monsieur X de Y, que ce dernier annonce aux actionnaires de la société Cave Privée qu’il leur notifie par la présente lettre, la réalisation de la condition suspensive relative au placement privé auprès d’investisseurs qualifiés pour un montant au moins égal à 2 200 000 euros et qu’il leur confirme sa volonté de procéder à l’acquisition.

Compte tenu de la teneur de cette lettre et du fait qu’elle a été notifiée aux cédants, monsieur X de Y ne peut valablement alléguer que la condition suspensive sur le financement de l’acquisition n’a été levée que le 29 novembre 2010.

Dès lors que le caractère privilégié de l’information relative à l’acquisition de la société Cave Privée n’est pas contesté, la seule question qui se pose est celle de savoir si la communication au public de cette information a été faite dès que possible.

Il est constant que l’information a été communiquée au public le 29 ou 30 novembre 2010.

Le législateur autorise l’émetteur à différer la communication afin d’éviter de porter atteinte à ses intérêts légitimes. L’exemple cité par le législateur est celui de négociations lorsque le fait de les rendre publics risquerait d’affecter l’issue ou le cours normal de ces négociations mais cette énumération n’est pas exhaustive.

En l’occurrence, il est certain que l’opération d’acquisition de la société Cave Privée était subordonnée à l’augmentation du capital de la société 1855 par le biais d’une souscription de titres par des investisseurs privés.

Bien que monsieur X de Y n’invoque pas expressément la notion d’intérêt légitime pour expliquer que la publication de l’information privilégiée ait été différée, il n’en reste pas moins que ce moyen sous-tend les explications contenues dans ses conclusions en réplique et il appartient à la cour de les qualifier.

A cet égard, si à la date de signature du contrat d’acquisition le 20 juillet, la souscription à l’augmentation de capital de la société 1855 devait sans doute rester confidentielle, en revanche, cette souscription devait être considérée comme réalisée à la date du 1^er octobre 2010, puisque monsieur X de Y notifiait aux cédants que cette condition de souscription était réalisée, elle n’avait plus à être gardée confidentielle et l’intérêt légitime de sa confidentialité s’effaçait donc.

Il en résulte qu’à la date du 1^er octobre 2010, l’information privilégiée devait être communiquée au public. Le fait de reporter de deux mois jusqu’au 29 ou 30 novembre 2010, cette publication excède dès lors, l’exigence légale contenue dans l’expression « dès que possible ».

Pour ces motifs, monsieur X de Y a méconnu l’obligation prévue par l’article 223-2 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers relative à la communication au public dès que possible de l’information privilégiée concernant l’acquisition de la société Cave Privée par la société 1855.

III – Sur la sanction

Aux termes de l’article L.621-15 III c) du code monétaire et financier rappelés par la Commission des sanctions, monsieur X de Y encourt une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 10 millions d’euros pour les faits afférent aux comptes annuels 2009 publiés le 15 septembre 2010 et à 100 millions d’euros pour tous les autres faits commis postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 22 octobre 2010.

Monsieur X de Y fait valoir au soutien de son recours contre la sanction, que la Commission des sanctions a forgé son appréciation à la lumière des évènements survenus à la société 1855, postérieurement à la publication des communiqués ou des comptes incriminés.

Il ajoute que ni la société 1855, ni ses dirigeants n’ont tiré profit des manquements qui leur étaient imputés.

En dernier lieu, il demande que sa situation financière actuelle de salarié, chargé de famille, dépourvu de tout patrimoine immobilier et endetté, soit prise en compte dans la fixation du montant de la sanction pécuniaire.

S’agissant du premier moyen, il revient à remettre en cause le bien-fondé des manquements qui ont été examinés dans les paragraphes précédents et pour chacun desquels, il a été démontré qu’ils étaient caractérisés de manière intrinsèque, en-dehors de toute prise en compte des évènements qui surviendraient postérieurement.

S’agissant du deuxième moyen, il ne ressort effectivement ni de la décision de la Commission des sanctions, ni d’aucun autre élément communiqué à la cour, que monsieur X de Y, ou même la société 1855 aient tiré un bénéfice quelconque des manquements commis.

S’agissant du troisième moyen, il ne saurait être reproché à la Commission des sanctions de ne pas avoir pris en compte la situation financière de monsieur X de Y dans la fixation du quantum de la sanction, alors qu’elle y fait expressément référence.

En tout état de cause, la cour observe que les manquements ont été récurrents sur trois années consécutives et qu’ils tendaient tous à brouiller la clarté de l’information financière destinée au public sur des risques significatifs pour la société.

Ces manquements nombreux portent gravement atteinte à la protection des investisseurs.

Toutefois, la cour retient au titre des circonstances atténuantes, que monsieur X de Y n’a tiré aucun enrichissement de ces manquements et concernant le grief relatif à l’acquisition de la société « Cave privée », sa gravité est moindre que celle qu’avait retenue la Commission des sanctions, en ce que le point de départ de ce manquement est reporté par la cour.

En conséquence, au regard de la gravité des manquements et de la situation personnelle de monsieur X de Y, la décision sera réformée et le montant de la sanction sera fixé à 100 000 euros.

Par ces motifs, la Cour,

— Dit que le recours formé le 9 avril 2015, par monsieur X de Y et la société 1855 représenté par son mandataire liquidateur est irrecevable ;

— Dit que le recours formé le 12 mai 2015 par monsieur X de Y est recevable ;

— Réforme la décision attaquée en ce qu’elle a fixé à l’encontre de monsieur X de Y une sanction pécunaire de 150 000 euros;

Statuant à nouveau sur ce point:

— Fixe à 100 000 euros la sanction infligée à monsieur X de Y;

— Rejette les autres moyens plus amples ou contraires de monsieur X de Y ;

Condamne monsieur X de Y aux dépens du recours.

LE GREFFIER,

J K-L

LA PRÉSIDENTE,

D E- AMSELLEM