Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRET DU 26 MAI 2017

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/20590

Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 Octobre 2015 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 13/37478

APPELANTE

IMMOBILIERE SANTE

XXX

Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Florence GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Ayant pour avocat plaidant Maître Fanny ROCABOY, avocat au barreau de PARIS, toque: K30

INTIMEE

CREDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESTMENT BANK CA CIB

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Ayant pour avocat plaidant Maître Frédéric LALANCE, avocat au barreau de PARIS, toque : P134

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 Février 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Françoise CHANDELON, Présidente de chambre M^me Y Z, Conseillère

M^me Marie-Ange SENTUCQ, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de Procédure Civile.

Greffier, lors des débats : M^me Josélita COQUIN

ARRET :

— Contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Françoise CHANDELON, président et par M^me Josélita COQUIN, greffier présent lors du prononcé.

La société Immobilière de Santé (IDS) a, selon son extrait Kbis, une activité de création, exploitation, acquisition location et cession d’immeubles. Elle s’est spécialisée dans le secteur des établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) ou à usage médico-social et sanitaire.

Le 26 juin 2007, elle a souscrit une ouverture de crédit de 221 000 000 € comportant 4 tranches :

une tranche A destinée au rachat de ses emprunts en cours,

deux tranches, B et C pour financer ses projets de développement,

une tranche D pour faire face à ses besoins généraux.

Le crédit hypothécaire des tranches A, B et C était d’une durée de 12 ans et remboursable, à hauteur de 82 %, in fine.

Le crédit réutilisable de la tranche D, également remboursable in fine, était d’une durée de 5 ans.

Le taux d’intérêt était calculé sur la base de l’Euribor à 3 mois.

La convention signée autorisait la société IDS à annuler le montant non utilisé du crédit sans frais autre qu’une commission de non-utilisation.

Ce concours a été consenti par sept banques dont la société Calyon, aux droits de laquelle vient aujourd’hui le Crédit Agricole Corporate and Investment Bank (CA-CIB), est le chef de file.

Au nombre des conditions posées par le syndicat bancaire pour accorder son concours, figurait l’obligation pour l’emprunteur de mettre en place une couverture de taux couvrant 80 % du Crédit Hypothécaire sur la durée des financements.

C’est dans ce contexte que le 5 juillet 2007 IDS concluait trois contrats de swap, tous d’une durée de sept ans, pour couvrir chacune des tranches A, B et C, obtenant le règlement, trimestriel, par CA-CIB du taux Euribor à 3 mois tandis qu’elle s’engageait à lui verser : 4,81 % du notionnel couvert dans le cadre du premier swap (tranche A)

4,63 % si le taux Euribor à trois mois était inférieur ou égal à 5,15%, 5,15% s’il était compris entre 5,15% et 5,5%, 5,5% s’il était supérieur à ce montant dans le cadre du second (tranche B)

4,14 % du 26/09/2007 au 26/09/2008, puis à compter de cette date et jusqu’au 26 septembre 2014, un taux indexé sur les écarts existants entre taux longs et taux courts dans le cadre du troisième contrat.

La société IDS n’ayant pu, comme elle l’avait envisagé lors de la signature du contrat, s’introduire sur le marché Eurolist d’Euronext Paris, ni davantage augmenter ses fonds propres de 20 000 000 €, décidait, le 5 août 2008, d’annuler le crédit à hauteur d’une somme comprise entre 75 et 90 millions d’euros.

Par accord du 2 septembre 2008, à effet le 6 août 2008, CA-CIB réduisait les autorisations de tirage à 88 526 084 € pour le crédit hypothécaire, dont le montant initial était de 205 357 287 € et à 11 281 000 € pour le crédit réutilisable, dont le montant initial était de 15 642 713 €.

En raison, d’une part, de la structure des contrats de swap, qui couvraient l’encours prévisionnel et non les tirages, d’autre part, de l’effondrement du taux Euribor à 3 mois à compter du mois d’août 2008, la société IDS, confrontée au paiement de fixings importants a, par contrat du 15 avril 2010 à effet le 26 suivant, partiellement résilié les premier et troisième swap, payant des soultes de montants respectifs de 2 898 000 € et 4 178 000 € et débouclé le second moyennant paiement d’une soulte de 5 560 000 € pour ramener sa couverture à 57 000 000 € (au lieu de 162 000 000 €).

Elle a dû, le 21 décembre 2010, souscrire un nouveau prêt pour faire face à ces échéances et au paiement des fixings échus.

S’estimant victime d’un dol et reprochant au CA-CIB de l’avoir mal conseillée, IDS a engagé la présente procédure par exploit du 14 juin 2013.

Par jugement du 1^er octobre 2015, le tribunal de commerce de Paris a jugé l’action en nullité du contrat irrecevable comme prescrite, a débouté IDS de ses demandes fondées sur les manquements de la banque à ses obligations et l’a condamnée au paiement d’une indemnité de 10 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 19 octobre 2015, la société IDS a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions du 20 janvier 2017 elle demande à la cour :

d’infirmer le jugement,

de déclarer l’action en nullité pour dol recevable au motif que le point de départ du délai de prescription doit être fixé au 15 décembre 2008,

d’annuler les contrats de swap et de condamner la banque au remboursement de la somme de 20 469 251,20 € perçue à l’occasion de leur exécution puis de leur résiliation, comprenant intérêts de retard de paiement des fixings et frais financiers engagés lors de la conclusion du contrat de prêt,

subsidiairement de dire que la banque a manqué à ses obligations de mise en garde personnalisée, d’information et de conseil en lui faisant souscrire des contrats de swap inadaptés, ce dont il est résulté un préjudice de 12 636 000 € correspondant au montant des soultes versées, de la quote part excessive des fixings trimestriels, des intérêts de retard et des frais afférents au prêt du 21 décembre 2010, en tout état de cause, de débouter CA-CIB de ses demandes, de lui allouer 100 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de dire que les condamnations prononcées porteront intérêt au taux légal à compter du 14 juin 2013, avec capitalisation.

Dans ses dernières conclusions du 17 février 2017 CA-CIB sollicite la confirmation du jugement déféré et réclame une indemnité de 100 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 21 février 2017.

CELA ETANT EXPOSE,

LA COUR :

Sur la prescription de l’action en nullité pour dol

Considérant que IDS s’estime victime d’un dol pour ne pas avoir été informée de l’obligation qui lui serait faite, pour ajuster le notionnel des contrats de swap à ses tirages, de résilier les contrats souscrits l’exposant au paiement de soultes de plusieurs millions d’euros ;

Qu’elle soutient avoir pris connaissance de cette information le 15 décembre 2008, date d’un courriel de CA-CIB auquel était joint un power point évaluant le coût des différents débouclages proposés ;

Qu’elle critique le jugement en ce qu’il a fixé le point de départ de la prescription au 27 septembre 2007, date du dépôt d’un document d’information à l’Autorité des Marchés Financiers (AMF), précisant que si cette pièce traduit sa connaissance d’une potentielle situation de sur-couverture dans l’hypothèse où elle ne serait pas en mesure de réaliser son programme d’investissement, non seulement il ne permet pas de constater qu’elle connaissait le coût d’une résiliation des contrats de swap mais que l’allusion à un réajustement du nominal de sa couverture de taux laisse au contraire supposer qu’elle pensait pouvoir le faire sans s’exposer à des frais qualifiés d’exorbitants ;

Mais considérant que si le point de départ de la prescription de l’action en nullité pour dol doit être fixé à la date de sa découverte, IDS ne saurait retenir la date du 15 décembre 2008, jour où lui a été prodiguée une information hors champ contractuel, à savoir les conditions posées par la banque pour accepter une résiliation amiable (lui imposant de dénouer les positions prises sur le marché au prix du marché) ;

Qu’il convient ainsi de rappeler que les contrats de swap, doivent, comme tout contrat à durée déterminée, être exécutés jusqu’au terme fixé, sauf disposition contractuelle contraire, inexistante en l’espèce, la convention cadre signée ne prévoyant que deux cas de résiliation qui sont la défaillance de l’une des parties en raison de neuf événements possibles, au nombre desquels ne figure pas une demande de résiliation amiable et l’existence de circonstances nouvelles qui ne sont pas davantage réunies ;

Considérant en conséquence qu’en l’absence, à la date de la conclusion des contrats, le 5 juillet 2007, d’un quelconque élément imposant une information, le point de départ du délai de prescription doit être fixé à cette date et qu’il expirait le 5 juillet 2012 ;

Et considérant que c’est à bon droit que les juges consulaires ont constaté que le risque de sur-couverture était connu de IDS qui le mentionnait dans le document adressé à l’AMF ;

Que le jugement sera confirmé en ce qu’il a jugé l’action en nullité prescrite ; Sur les manquements allégués

Considérant qu’il convient de préciser que les contrats litigieux ont été signés avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 12 avril 2007 transposant en droit français la directive sur les Marchés d’Instruments Financiers (MIF) de sorte que ses dispositions ne lui sont pas applicables ;

Sur l’obligation de conseil

Considérant qu’elle consiste à guider le choix de son partenaire vers la solution qui lui paraît la plus opportune et ne peut exister, dans les contrats financiers, lorsque, comme en l’espèce, une partie négocie pour son compte propre, comme contrepartie de l’autre ;

Considérant que ce principe fondamental, à l’origine de la distinction opérée depuis lors par la MIF entre conseiller et prestataire en investissement, est, en l’espèce, rappelé par la « convention-cadre relative aux opérations sur instruments financiers à terme » signée par les parties, le 10 juillet 1997, qui dispose :

Article 6

« Chaque partie déclare et atteste lors de la conclusion de la Convention et de chaque Transaction.. »

Article 6-7 :

« . qu’elle dispose… des connaissances et de l’expérience nécessaires pour évaluer les avantages et les risques encourus au titre de chaque Transaction ; et qu’il lui appartient alors de décider du bien-fondé de la conclusion de la Transaction considérée, après avoir examiné les différents aspects, notamment financiers, juridiques, fiscaux et comptables ;… »

Considérant encore que chacun des trois contrats litigieux, dénommés « Confirmation d’une opération d’échange de conditions d’intérêt » se réfère, en page 1, à cette convention cadre, dont ils précisent être une « partie intégrante » et comportent, en 6^e page (après la description technique de l’instrument commandé) les « Déclarations » suivantes :

« Chaque partie déclare et atteste avoir identifié ses besoins à l’égard de la présente opération par rapport à son activité et sa situation financière et avoir procédé à sa propre analyse des aspects financiers, juridiques, fiscaux, comptables et réglementaires de l’opération et ne s’en être pas remise pour cela à l’autre partie.

CALYON intervient comme partie à la présente opération et non comme conseil. Il ne saurait être tenu responsable des conséquences financières de l’intervention de l’autre partie sur les instruments financiers » ;

Considérant en conséquence qu’il ne saurait être reproché à CA-CIB une obligation exclue du champ contractuel ;

Sur le devoir de mise en garde

Considérant qu’il consiste à attirer l’attention de son partenaire sur les conséquences négatives du contrat, soit, dans les contrats financiers, sur ses risques ;

Considérant que IDS a souscrit les contrats litigieux afin de se couvrir contre une hausse du taux Euribor à 3 mois ; Qu’elle a été mise en garde, dans le cadre de chaque convention en ces termes :

« Toute opération de marché sur instrument financier à terme comporte des risques, du fait notamment des variations de taux d’intérêts, des taux de change, des cours des actions ou des indices boursiers.

Au regard de ces risques, chaque Partie déclare et atteste qu’elle dispose des connaissances et de l’expérience en matière d’investissement nécessaires pour évaluer les caractéristiques et les risques encourus au titre de cette opération » ;

Considérant cependant que si IDS admet qu’elle n’avait pas besoin d’alerte à ce titre, elle considère qu’elle aurait dû être mise en garde contre le risque de sur-couverture et ses conséquences à savoir le paiement de fixings et de soultes de résiliation conséquents en cas d’évolution défavorable du taux Euribor à 3 mois ;

Que l’appelante considère ainsi d’une part que les contrats de prêt et de swap étaient indivisibles de sorte que la possibilité de résiliation partielle sans frais offerte par le premier devait trouver une correspondance dans le second, d’autre part que les swaps comprennent une composante spéculative pour la partie du notionnel excédant l’encours du crédit ;

Considérant que si toute spéculation n’est pas exclue en cas de sur-couverture du risque, il apparaît qu’en l’espèce, les circonstances de fait excluent tout manquement fautif de la banque lors de la signature des swaps, que cette dernière a mise en garde sa cliente lorsque le risque est survenu, alors même que la qualité d’opérateur averti de IDS l’en dispensait ;

— Sur la situation factuelle de juillet 2007

Considérant qu’en souscrivant l’ouverture de crédit précitée, IDS espérait voir son capital augmenter de 30 000 000 d’euros au moins à la suite de son introduction en bourse ;

Que dans le document de base déposé à l’AMF elle précisait ainsi être en mesure d’assurer que son programme prévisionnel d’investissement se réalise selon le calendrier prévu ;

Que dès le 28 mars 2007, le cabinet d’avocat A B lui présentait un projet de document de base AMF, remanié jusqu’à sa version définitive de septembre 2007 ;

Que ce projet n’ayant échoué qu’en raison d’une conjoncture économique défavorable, CA-CIB ne pouvait, en juillet 2007, mettre en garde sa cliente contre une sur-couverture qui n’était pas envisagée, pas plus que ne l’était l’impossibilité de trouver des investisseurs à hauteur de 20 000 000 d’euros, seconde solution préconisée en début d’année 2008 ;

— Sur l’attitude de la banque en cours d’exécution du contrat

Considérant que la situation de sur-couverture n’est en réalité apparue qu’au début du mois d’août 2008, lorsque IDS a annoncé que son incapacité à augmenter ses fonds propres l’amenait à renoncer à une partie de l’ouverture de crédit convenue ;

Et considérant que dès le 8 août 2008 CA-CIB a adressé des Mark to Market à IDS faisant apparaître la valeur négative des swaps souscrits (-3 616 234 € le 7 août, – 15 291 662 € le 31 décembre de la même année) ;

Que le 23 septembre 2008, il l’informait de la nécessité de faire un point ;

Que dans un power point du 10 décembre 2008, il lui précisait : « Compte tenu de la diminution de l’encours de crédit prévisionnel, Immobilière de Santé est en situation de sur-couverture.

Il serait préférable de réduire le notionnel des couvertures, soit à 100% du nouvel encours prévisionnel, soit à 75% du nouvel encours prévisionnel (obligation contractuelle) » ;

Sur l’absence d’obligation de mise en garde

Considérant que si CA-CIB devait livrer ces éléments à sa cliente en raison de son obligation d’information, il convient enfin de préciser qu’elle n’avait pas à la mettre en garde, s’agissant d’un opérateur particulièrement averti, Monsieur X, son directeur financier désigné pour négocier ces contrats ayant les connaissances et l’expérience suffisante pour en évaluer les risques ;

Considérant qu’il résulte des pièces produites que Monsieur X, titulaire d’un diplôme de technologie de gestion des entreprises a été directeur et membre du directoire de la société Medidep de l’année 2003 à l’année 2006, laquelle avait souscrit en mai 2004 un crédit syndiqué de 115 000 000 € en couvrant le risque de taux par des swaps ;

Qu’il a également négocié, pour la société Mieux Vivre, actionnaire de IDS des crédits ayant également nécessité la mise en place de contrats de swap ;

Que c’est encore à lui qu’a été confiée l’introduction en bourse de la société ;

Considérant enfin que pour son ambitieux projet, IDS était entouré d’autres conseils comme le cabinet A B, les société Actus, Auditec Aquitaine, Sodica et le cabinet Deloitte ;

Considérant ainsi que CA-CIB n’avait pas à alerter IDS contre les risques liés à la souscription de swaps ou à la situation de sur-couverture née des circonstances précitées ;

Sur l’obligation d’information

Considérant que l’obligation d’information consiste à donner des renseignements clairs, précis, complets et objectifs sur le produit proposé ;

Qu’en matière de produits financiers l’étendue de l’information doit être modulée en fonction de l’expérience et de l’activité du client, le prestataire de service d’investissement devant notamment s’abstenir de lui proposer des instruments dont il ne serait pas à même de comprendre le mécanisme ;

Considérant qu’en l’espèce, la compétence de Monsieur X autorisait le CA-CIB à se livrer à une simple présentation technique des produits qu’il pouvait proposer pour répondre aux objectifs que s’était fixée IDS de se prémunir contre une hausse des taux ;

Considérant que pour conclure à l’existence d’une information lacunaire, imprécise et trompeuse ou contradictoire, l’appelante soutient :

que les avantages et inconvénients de chaque produit proposé n’étaient pas précisés, qu’aucune alternative à une couverture par échange de taux n’était proposée, qu’un tirage partiel aboutirait à une situation de sur-couverture,

que les documents d’information pré-contractuels font état de la couverture de la dette, de l’encours du crédit, qu’elle devra être en relation avec les intérêts à payer au titre des Crédits, que les autres tranches devront être couvertes en fonction de leur utilisation, à chaque fois à hauteur de 75 % des encours, Considérant qu’il résulte du power point du 28 juin 2007 que CA-CIB a communiqué à IDS différents graphiques représentant, depuis 1999, l’évolution des taux Euribor à 3 mois, du taux directeur de la BCE, la comparaison des taux Libor 3 mois/Euribor 3 mois, depuis 2000, l’inflation française et européenne, depuis 2001 l’augmentation du prix du pétrole, une comparaison des taux courts euro et US, l’évolution comparée des taux cours/taux longs en Europe et aux États Unis ainsi que des seuls taux longs ;

Que ce document formule ensuite des propositions de swap à taux fixe, d’achat de cap, de taux fixe alternatif, de double taux fixe indexé sur l’Euribor ou sur l’écart taux longs/taux courts ;

Considérant qu’un second power point daté du 4 juillet 2007 est produit reprenant les mêmes éléments mais précisant que la tranche D n’étant pas couverte, les autres doivent l’être à hauteur de 80 % ;

Considérant enfin que le même jour la banque précisait à Monsieur X les trois produits retenus le matin même lui adressant les lettres d’instruction des couvertures ;

Considérant que s’il ne peut être contesté que les inconvénients des produits offerts n’étaient pas spécifiquement soulignés, ils s’évinçaient nécessairement des avantages mentionnés et ne pouvaient échapper à un directeur financier expérimenté ;

Qu’ainsi le cap, dont il était précisé qu’il permettait de bénéficier d’une baisse éventuelle du taux Euribor n’a manifestement pas été retenu par IDS en raison de son pari sur la poursuite de la tendance haussière ;

Considérant enfin que si le Term Sheet daté du 30 avril 2007 fait état de la couverture de « 75% de l’encours du crédit » et non de l’encours prévisionnel du crédit, tous les documents postérieurs, contractuels ou de présentation démontrent que l’intention des parties était une couverture globale de sorte que le moyen tiré de l’existence d’une information imprécise ou contradictoire ne peut davantage être retenu ;

Considérant qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement en toutes ses dispositions et d’allouer au CA-CIB une indemnité de 10 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Condamne la société Immobilière de Santé à verser à la société Crédit Agricole Corporate and Investment Bank 10 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel ;

Condamne la société Immobilière de Santé aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT