Grosses délivrées

REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 1

ARRET DU 16 JANVIER 2018

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/21703

Décision déférée à la Cour : Sentence rendue à Paris le 13 octobre 2015 par le tribunal arbitral composé de MM. X et Zschunke, arbitres, et de M. Y, président

DEMANDERESSE AU RECOURS :

Société MK GROUP

prise en la personne de ses représentants légaux

Leontievsky Pereulok, bldg. 7/1

125009 Moscou

[…]

représentée par M^e Luca DE MARIA de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : L0018

assistée de M^e Marie VALENTINI, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : P438

DÉFENDERESSES AU RECOURS :

S.A.R.L. Z

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

R 708 – […]

UKRAINE

représentée par M^e Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : K0111

assistée de M^e Antoine ADELINE, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : P443

Société A C

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

R 708 – […]

UKRAINE

représentée par M^e Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : K0111

assistée de M^e Antoine ADELINE, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : P443

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 novembre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Dominique GUIHAL, présidente

M^me Dominique SALVARY, conseillère

M. Jean LECAROZ, conseiller

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me Mélanie PATE

ARRET :- CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Dominique GUIHAL, présidente et par M^me Mélanie PATE, greffier présent lors du prononcé.

La société laotienne Dao E a été constituée en 2003 entre la société russe MK Group, détentrice de 70 % des titres et la société laotienne E F G, détentrice de 30 % des titres. Elle avait pour objet la mise en oeuvre d’un contrat conclu le 9 juin 2003 avec le gouvernement de la République démocratique populaire E portant sur la prospection, l’exploration et l’exploitation de mines d’or.

Le 29 octobre 2010 MK Group a conclu un pacte de cession d’une partie de ses actions à la société ukrainienne Z.

Le 19 juillet 2011, la banque ukrainienne A C a déclaré son intention de financer à hauteur de 20 millions USD pour les années 2012 et 2013 les travaux d’exploration de Dao E.

Le 6 octobre 2011 MK Group, E F G, Z, ainsi que le ministère du Plan et de l’Investissement et le ministère des Ressources naturelles et de l’Environnement ont conclu un protocole d’accord (Memorandum of understanding : MOU) qui entérinait les décisions et les conventions précédentes.

Des différends étant survenus entre les parties, MK Group a déposé le 21 février 2014 auprès de la C.C.I. une requête d’arbitrage fondée sur la clause compromissoire stipulée par le pacte d’actionnaires du 29 octobre 2010. Elle demandait au tribunal arbitral de constater que les 60 % de parts qu’elle détenait dans Dao E n’avaient pas été transmis à Z, faute par celle-ci d’avoir fourni

le financement convenu de 12,5 millions USD, et de condamner Z et A C à l’indemniser des préjudices résultant de la violation de leurs obligations de financement.

La clause compromissoire ne déterminait pas la loi applicable au fond du litige. La sentence indique que les parties ont convenu qu’il s’agissait du droit laotien, et dans le silence de celui-ci, du droit français (sentence, § 7).

Par une sentence rendue à Paris le 13 octobre 2015, le tribunal arbitral composé de MM. X et Zschunke, arbitres, et de M. Y, président a :

— déclaré à l’unanimité qu’il était compétent à l’égard de A C,

— déclaré à la majorité que MK Group avait transféré à Z la participation de 60 % dans Dao E conformément au pacte d’actionnaires du 29 octobre 2010 et que Z était donc propriétaire légitime de ces parts,

— ordonné à la majorité à MK Group de rembourser aux parties adverses les frais de la C.C.I. à hauteur de 275.000 USD,

— rejeté à la majorité les autres demandes des parties.

Le 13 novembre 2015, MK Group a formé un recours contre la sentence.

Par des conclusions notifiées le 17 novembre 2017, elle demande à la cour d’en prononcer l’annulation, de débouter les parties adverses de leurs demandes et de les condamner à lui payer la somme de 100.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile. Elle invoque, en premier lieu, la méconnaissance par les arbitres de leur mission résultant, d’une part, de l’absence de motivation de la sentence sur certains chefs de demandes, d’autre part, du fait que les arbitres n’ont pas appliqué la loi laotienne choisie par les parties et, en second lieu, la violation par la sentence de l’ordre public international tenant, d’une part, à ce que la décision des arbitres a été surprise par la production de faux documents, d’autre part, à ce que la sentence viole les lois de police laotiennes.

Par des conclusions notifiées le 16 novembre 2017, Z et A C demandent à la cour de rejeter le recours et de condamner MK Group à leur payer 50.000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive et 90.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR QUOI :

Sur le moyen d’annulation tiré de la violation de l’ordre public international (article 1520, 5° du code de procédure civile) :

MK Group soutient, en premier lieu, que la sentence a été rendue sur la base de documents faux. Elle expose que le 6 octobre 2011, elle-même, E F G, Z, ainsi que le ministère du Plan et de l’Investissement et le ministère des Ressources naturelles et de l’Environnement ont conclu un protocole d’accord (Memorandum of understanding, ci-après MOU) relatif au transfert d’une partie de ses actions à Z; que ce document a été produit devant les arbitres en deux versions dont l’une faisait de la réalisation d’un investissement de 12,5 millions USD par Z une condition suspensive du transfert tandis que l’autre, qui ne le prévoyait pas, était un faux; qu’un certificat du greffe du ministère de la Justice en date du 11 janvier 2011 selon lequel Z était propriétaire de 60 % des titres était également un faux ; que la falsification de ces deux pièces était établie par un jugement du tribunal de Vientiane du 22 avril 2016, et par une décision des autorités judiciaires laotiennes du 6 juillet 2016; que la décision des arbitres ayant été surprise par la production de ces fausses pièces, la sentence encourt l’annulation.

En second lieu, MK Group, en se fondant, d’une part, sur la loi laotienne sur les investissements étrangers du 8 juillet 2009 qui prévoit en termes généraux que ces investissements sont gérés de manière centralisée par le Gouvernement et que la mise en oeuvre des accords d’investissement fait l’objet d’une inspection, d’autre part, sur sa version du protocole d’accord du 6 octobre 2011, soutient que le transfert des titres de Dao E était subordonné par les autorités laotiennes à un investissement préalable par Z de 12,5 millions de dollars; qu’en passant outre cette condition et en imposant un partenaire à l’Etat laotien au mépris de sa réglementation sur l’investissement étranger, la sentence méconnaît les principes nécessaires à l’équilibre des relations économiques et financières du Laos avec l’extérieur, et porte atteinte à la souveraineté de cet Etat sur ses ressources naturelles; que, ce faisant, elle viole l’ordre public international; que, du reste, les juridictions laotiennes ont refusé pour ce motif de lui accorder l’exequatur.

Sur le moyen pris en ses deux branches :

Considérant que si la mission de la cour d’appel, saisie en vertu de l’article 1520 du code de procédure civile, est limitée à l’examen des vices énumérés par ce texte, aucune limitation n’est apportée au pouvoir de cette juridiction de rechercher en droit et en fait tous les éléments concernant les vices en question;

Considérant que l’ordre public international au regard duquel s’effectue le contrôle du juge de l’annulation s’entend de la conception qu’en a l’ordre juridique français, c’est-à-dire des valeurs et des principes dont celui-ci ne saurait souffrir la méconnaissance même dans un contexte international; que ce n’est que dans cette mesure que des lois de police étrangères peuvent être regardées comme relevant de l’ordre public international, de sorte qu’il est en principe indifférent que la sentence soumise au juge français ait fait l’objet d’un refus d’exequatur pour violation de l’ordre public dans l’Etat dont les dispositions de police s’appliquent au contrat litigieux;

Considérant que le 14 décembre 1962 , l’Assemblée générale des Nations Unies a adopté une résolution qui déclare :

' 1. Le droit de souveraineté permanent des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources naturelles doit s’exercer dans l’intérêt du développement national et du bien-être de la population de l’Etat intéressé.

2. La prospection, la mise en valeur et la disposition de ces ressources ainsi que l’importation de capitaux étrangers nécessaires à ces fins devraient être conformes aux règles et conditions que les peuples et nations considèrent en toute liberté comme nécessaires ou souhaitables pour ce qui est d’autoriser, de limiter ou d’interdire ces activités.

3. Dans les cas où une autorisation sera accordée, les capitaux importés et les revenus qui en proviennent seront régis par les termes de cette autorisation, par la loi nationale en vigueur et par le droit international. Les bénéfices obtenus devront être répartis dans la proportion librement convenue, dans chaque cas, entre les investisseurs et l’Etat où ils investissent, étant entendu qu’on veillera à ne pas restreindre, pour un motif quelconque, le droit de souveraineté dudit Etat sur ses richesses et ses ressources naturelles.

4. La nationalisation, l’expropriation ou la réquisition devront se fonder sur des raisons ou des motifs d’utilité publique, de sécurité ou d’intérêt national, reconnus comme primant les simples intérêts particuliers ou privés, tant nationaux qu’étrangers. Dans ce cas, le propriétaire recevra une indemnisation adéquate, conformément aux règles en vigueur dans l’Etat qui prend ces mesures dans l’exercice de sa souveraineté et en conformité du droit international. Dans tout cas où la question de l’indemnisation donnerait lieu à une controverse, les voies de recours nationales de l’Etat qui prend lesdites mesures devront être épuisées. Toutefois, sur accord des Etats souverains et autres parties intéressées, le différend devrait être soumis à l’arbitrage ou à un règlement judiciaire international';

Considérant que cette résolution exprime un consensus international sur le droit des Etats de subordonner à une autorisation préalable l’exploitation des ressources naturelles situées sur leur territoire et de soumettre à leur contrôle les investissements étrangers dans ce domaine; que les dispositions par lesquelles, dans le respect du droit international, les Etats expriment leur souveraineté sur leurs ressources naturelles relèvent donc de l’ordre public international;

Considérant qu’en l’espèce, il résulte de la sentence que l’exploration des ressources aurifères du district de Sanakham a fait l’objet d’un premier contrat le 9 juin 2003 entre le Gouvernement laotien et les sociétés russe, MK Group, et laotienne, E F G, associées au sein d’une co-entreprise de droit laotien, Dao E, dans laquelle la première détenait 70 % du capital et la seconde 30 %; que le 24 novembre 2009 un nouveau contrat de prospection et d’exploration aurifères a été conclu entre Dao E et le Gouvernement laotien qui prévoyait une phase de prospection en 2010/2011, une phase d’exploration en 2011/2014 et une phase d’étude de faisabilité en 2014/2015;

Considérant que le 21 juillet 2010, MK Group, qui avait déjà investi 4,5 millions USD dans le projet, a conclu un protocole d’accord pour la cession de 60 % des titres de Dao E à une société polonaise F Expert qui s’engageait à investir 12,5 millions USD sur trois ans; que F Expert ayant cédé ses droit à la société ukrainienne Z, un pacte d’actionnaires a été conclu le 29 octobre 2010 entre MK Group et Z qui prévoyait que la première céderait 60 % du capital social de Dao E à la seconde à la condition que celle-ci verse 100 USD (cent dollars US) au cédant, qu’elle finance les travaux d’exploration au cours de la saison 2010/2011, que, dans l’hypothèse où elle déciderait de financer la phase suivante, le montant de son investissement ne soit pas inférieur à 12.500.000 USD et que, si elle décidait de ne pas financer le projet en 2012/2015, elle s’engage à restituer les parts de Dao E;

Considérant que le 17 juin 2011, Dao E a déposé auprès du ministère du Plan et de l’investissement, d’une part, une demande d’autorisation de coopération avec Z sur la base de 60 % de son capital à Z, 30 % à E F et 10 % à MK Group, d’autre part, un plan de travail pour 2011/2014 estimant à 22.018.000 USD le coût des travaux sur cette période;

Considérant que le 29 juin 2011 les statuts de Dao E ont été modifiés pour refléter le pacte d’actionnaires;

Considérant que le 27 septembre 2011 a été délivrée à Dao E par le ministère des Ressources nationales et de la Protection de l’Environnement une licence d’exploration de ressources minérales expirant le 25 novembre 2014 qui reprenait les termes du plan de travail de juin 2011 et le montant de 22.018.000 USD à investir sur cette période;

Considérant que le 6 octobre 2011 MK Group, E F G, Z, ainsi que le ministère du Plan et de l’Investissement et le ministère des Ressources naturelles et de l’Environnement ont conclu un protocole d’accord (Memorandum of understanding, ci-après MOU) relatif au transfert des parts de MK Group à Z;

Considérant qu’à compter de septembre 2012, Z, qui avait jusque-là investi environ 1.800.000 USD dans les travaux de prospection, a subordonné l’apport de nouveaux fonds au dépôt d’un rapport sur la rentabilité du projet et à la désignation d’un contrôleur financier de son choix, ce qui a été refusé par ses partenaires; qu’il s’est ensuivi un différend relatif aux droits de vote des différentes parties au sein de l’assemblée générale et, par conséquent, à la réalité du transfert des parts de MK Group à Z, différend qui a été porté devant le tribunal arbitral;

Considérant que celui-ci a décidé, à la majorité, qu’Z était titulaire de 60 % du capital de Dao E, en retenant :

— que l’apport de fonds n’était pas une condition suspensive du transfert des actions, lequel avait été opéré par le seul versement du prix de vente de cent dollars,

— que ce transfert ne heurtait pas le droit laotien,

— qu’Z s’était conformée à son obligation de financer les travaux d’exploration, ou plus exactement, de prospection, pour la saison 2010/2011 à hauteur de 750.000 USD,

— qu’Z avait également satisfait aux obligations d’investissement contractées pour la période d’exploration de 2011 à 2013 de sorte qu’il ne pouvait y avoir lieu à restitution des titres,

— enfin que les changements de contrôle d’Z n’avaient eu aucun effet sur la propriété des titres;

Considérant que, pour interpréter la volonté des parties, le tribunal arbitral s’est essentiellement fondé sur le pacte d’actionnaires du 29 octobre 2010; qu’il n’a examiné les actes subséquents que pour s’assurer qu’ils ne contredisaient pas cette analyse; qu’en ce qui concerne le MOU du 6 octobre 2011, il a eu connaissance des deux versions de cette pièce produites par les parties, et que, d’une analyse de l’économie générale du document, il a déduit que cet acte n’avait pas eu pour effet de modifier les stipulations du pacte d’actionnaires;

Mais considérant qu’il résulte de la sentence (§ 94) que la version qui a été produite par MK Group était ainsi rédigée :

' – Conformément au Contrat de Prospection et d’Exploration aurifère dans le District de Sanakham, Province de Vientiane, conclu avec F G et MK Group, en date du 26 novembre 2009;

- Conformément au Contrat de coentreprise entre Z D Ukraine et Dao E Co, Ltd, en date du 29 octobre 2010;

- Conformément à l’Annonce du Cabinet du Gouvernement n° 502/GO, en date du 29 septembre 2011;

Le 06/10/2011, le Département de la Promotion de l’Investissement, Ministère du Plan et de l’Investissement, et le département de Géologie, Ministère des Ressources Naturelles et de l’Environnement, et trois actionnaires : Z D Ukraine, E H G Ltd. Et MK Group Co. Ltd (Dao E Co., Ltd) ont conclu le présent protocole d’accord pour confirmer la reconnaissance de l’entrée d’un actionnaire au capital de Dao E Co., Ltd et de la modification de la quote-part des actionnaires dans le Projet de prospection et d’exploration d’or dans le District de Sanakham, Province de Vientiane, ainsi que les points détaillés ci-dessous :

I. Transfert d’actions

1. MK Group Co., Ltd. (Russie) est autorisée à transférer une participation de 60 % qu’elle détient dans le capital de Dao E Co., Ltd. à Z D Ukraine (une fois que celle-ci aura exécuté son obligation d’investir 12.500.000 USD / douze millions et demie USD dans ce projet, conformément aux statuts en date de juillet 2011).

II. Actionnariat de la société

* Précédents actionnaires de Dao E Co., Ltd :

1. E F G Ltd (société à responsabilité limitée laotienne) détenait 30 % des actions;

2. La société MK Group (Russie) détenait 70 % des actions.

* Actionnaires actuels de Dao E Co., Ltd :

1. E F G Ltd.(société à responsabilité limitée laotienne) détient 30 % des actions;

2. MK Group Ltd détient 10 % des actions;

3. Z D Ukraine détient 60 % des actions.

III. Effectivité du MOU :

Le présent Protocole d’Accord est signé en laotien et en anglais, en quatre originaux. Toutes les parties en ont pris connaissance, en comprennent le contenu et considèrent ce MOU comme faisant partie intégrante du Contrat de Prospection et d’exploration Aurifère dans le district de Sanakham, province de Vientiane, signé entre le Gouvernement de la République démocratique populaire E et la coentreprise Laos-Russie (Dao E Co., Ltd.) le 26 novembre 2009.";

Considérant que, suivant la sentence (§ 95), la version d’Z ne contenait pas le membre de phrase qui figure entre parenthèses dans le paragraphe I du document précité, à savoir : 'MK Group Co., Ltd. (Russie) est autorisée à transférer une participation de 60 % qu’elle détient dans le capital de Dao E Co., Ltd. À Z D Ukraine (une fois que celle-ci aura exécuté son obligation d’investir 12.500.000 USD / douze millions et demie USD dans ce projet conformément aux statuts en date de juillet 2011)';

Considérant que, contrairement à ce que soutient MK Group, l’infraction de faux n’est établie ni par le jugement du tribunal de Vientiane du 22 avril 2016, rendu en matière commerciale, qui se borne, dans son dispositif, à annuler le pacte d’actionnaires du 29 octobre 2010, ainsi que le permis d’investissement et l’enregistrement de la concession, ni par le mandat de comparaître du chef de faux, délivré le 6 juillet 2016 par le bureau du procureur du peuple de Vientiane à l’encontre de M. B, dirigeant de Dao E, et ancien dirigeant et propriétaire d’Z avant le changement d’actionnariat de cette société au cours des années 2011/2012 ;

Considérant qu’il se déduit de la sentence que les deux versions du MOU du 6 octobre 2011, ne contiennent pas de faux matériel – c’est-à-dire, d’interpolation pour l’une ou d’oblitération pour l’autre
-, du membre de phrase relatif à l’investissement préalable de 12,5 millions USD; qu’en réalité, le MOU a été, dès l’origine, établi par les dirigeants de Dao E en deux originaux rédigés dans des termes différents, l’un en langue anglaise, reflétant la réalité de l’accord entre les parties, qui, conformément au pacte d’actionnaires, ne faisait pas de cet investissement une condition suspensive du transfert de parts, l’autre, en laotien, destiné à accréditer la thèse inverse auprès des autorités laotiennes;

Qu’il convient, du reste, de relever la même discordance entre les deux originaux des statuts de Dao E modifiés le 29 juin 2011, dont la version anglaise énonce, selon la sentence (sentence, § 79) :

'7.2 Conformément au Contrat relatif au transfert d’actions dans le capital social de la Société en date du 29.10.2010, conclu entre la société MK Group (Moscou, Fédération de Russie) et Z Ltd. (Kiev, Ukraine), la société MK Group (Moscou, Fédération de Russie) transfère ses titres représentant 60 % du capital social à Z Ltd. (Kiev, Ukraine).

Z Ltd. (Kiev, Ukraine) a l’obligation, d’autre part, de financer les autres phases de travaux de prospection géologique pour un montant d’au moins 12 500 000 USD en 2012-2015.

Ainsi, les actions de la Société sont actuellement réparties comme suit :

* Z Ltd. (Kiev, Ukraine) – 60 % des actions dans le capital de la Société;

* la société E F G (Vientiane, Laos) – 30 % des actions dans le capital social de la

Société;

* la société MK Group (Moscou, Fédération de Russie) – 10 % des actions dans le capital social de la Société';

tandis que la version laotienne énonce (sentence § 79) :

'7.2 Z Ltd (Z) (Kiev, Ukraine) devra investir son capital dans des travaux de prospection géologique – d’étude, pour un montant d’au moins 12 500 000 USD avant tout – (conformément au Contrat de cession d’actions dans le capital social de la Société, en date du 29 octobre 2010, signé entre MK Group (Moscou, Fédération de Russie) et Z Ltd. (Z) (Kiev, Ukraine) et approuvé par E F (Vientiane, République démocratique populaire E) avant de permettre à Z Ltd. (Z) (Kiev, Ukraine) de détenir 60 % des titres.

Les actions seront réparties comme suit :

- Z Ltd. = 60 %

- E F Ltd = 30 %

- MK Group = 10 %' ;

Considérant que les manoeuvres ainsi employées par le dirigeant de Dao E – qui était alors aussi celui d’Z -, pour convaincre le Gouvernement laotien de ce que le financement des travaux de prospection et d’exploration à concurrence d’au moins 12.500.000 USD était une condition suspensive et non pas résolutoire de l’entrée d’Z au capital de Dao E, démontrent qu’il s’agissait pour les autorités laotiennes d’une condition substantielle ;

Considérant que la sentence, qui a pour effet de conférer à Z un titre juridiquement protégé dans l’ordre international sur un investissement réalisé grâce à l’obtention frauduleuse d’une autorisation administrative à laquelle la législation de la République du Laos subordonnait l’exploitation des ressources naturelles sur son territoire, viole de manière manifeste, effective et concrète l’ordre public international et doit donc être annulée;

Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive :

Considérant qu’eu égard au sens de l’arrêt, cette demande sera rejetée;

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Considérant qu’Z et A C, qui succombent, ne sauraient bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et seront condamnées in solidum sur ce fondement à payer la somme de 100.000 euros;

PAR CES MOTIFS :

Annule la sentence rendue à Paris entre les parties le 13 octobre 2015.

Rejette la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive.

Condamne in solidum les sociétés Z et A C aux dépens et au paiement à la société MK Group de la somme de 100.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE