Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 8

ARRÊT DU 20 SEPTEMBRE 2018

(n° , 5 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/21064 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B4O4I

Décision déférée à la cour : jugement du 13 novembre 2017 -juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Paris – RG n° 17/83115

APPELANTE

Sa Visiomed Group, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 514 23 1265 00042

[…]

[…]

représentée par M^e Matthieu Boccon Gibod de la Selarl Lexavoue Paris-Versailles, avocat au barreau de Paris, toque : C2477

ayant pour avocat plaidant M^e Eric Charlery, avocat au barreau de Paris, toque : P53

INTIMÉE

Sa Quies, agissant poursuites et diligences de tous représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 77568389900055

[…]

[…]

représentée par M^e François Teytaud de l’AARPI Teytaud-Saleh, avocat au barreau de Paris, toque : J125

ayant pour avocat plaidant M^e Gaël Hichri, avocat au barreau de Paris, toque : P0134

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 septembre 2018, en audience publique, devant la cour composée de :

M^me Emmanuelle Lebée, présidente de chambre

M. Gilles Malfre, conseiller, chargé du rapport

M. Bertrand Gouarin, conseiller

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : M^me X Y

ARRÊT : - contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Emmanuelle Lebée, présidente et par M. Sébastien Sabathé, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Par ordonnance de référé du 17 juillet 2017, signifiée le 18 juillet 2017, le tribunal de commerce de Paris a interdit à la société Visiomed Group de commercialiser directement ou indirectement, sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée à compter du lendemain de la signification de l’ordonnance, les protections auditives SoQuiet Comfort suivantes sous leur emballage et présentation actuels, tels qu’illustrés dans le procès-verbal de constat du 22 juin 2017 :

[…], cire naturelle ;

[…], mousse confort ;

[…], anti-bruit silicone ;

[…], spécial natation-silicone ;

[…], spécial natation-silicone enfants ;

[…], spécial avion anti-pression ;

[…], spécial avion anti-pression, enfants.

Il a par ailleurs été ordonné à la société Visiomed Group de :

— retirer ou faire retirer, à ses frais, de tous les points de vente (magasins et en ligne) l’ensemble des protections auditives listées ci-dessus sous leur présentation actuelle, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter du 8^e jour suivant la signification de l’ordonnance,

— de cesser directement ou indirectement toute publicité par catalogue, documentation, supports promotionnels, ou en ligne, portant une reproduction des protections auditives ci-dessus dans leur présentation actuelle, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter du lendemain de la signification de l’ordonnance.

Il a été précisé que les astreintes sont prononcées pour une durée de deux mois.

Par jugement du 13 novembre 2017, le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Paris a débouté la société Visiomed Group de sa demande de nullité de l’ordonnance sur requête du 4 septembre 2017 ayant autorisé la demanderesse à assigner à bref délai, rappelant qu’il s’agit d’une mesure d’administration judiciaire et a déclaré recevable l’action, alors que la défenderesse soutenait que la société Quies n’était pas propriétaire des produits visés par l’astreinte.

Le premier juge a condamné la société Visiomed Group à payer à la société Quies la somme de 50 000 euros au titre de la liquidation de l’astreinte fixée par l’ordonnance de référé du 17 juillet 2017, a fixé une nouvelle astreinte provisoire de 2 500 euros, passé un délai de huit jours à compter de la notification du jugement et pendant 60 jours, afin d’assurer l’exécution de l’obligation de retirer les produits litigieux de tous les points de vente (magasins et en ligne) et a condamné la société à payer à la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour liquider l’astreinte au montant retenu, le premier juge a estimé que la défenderesse n’avait pas retiré l’ensemble des produits devant l’être durant le délai d’astreinte, bien qu’ayant manifesté un début de bonne volonté en modifiant partiellement, bien que tardivement, les emballages de ces produits, tels qu’ils apparaissent le 25 septembre 2017 sur l’un des lieux de vente.

La Visiomed Group a relevé appel de ce jugement, selon déclaration du 16 novembre 2017.

Le 31 janvier 2018, la cour a demandé à l’intimée de présenter ses observations sur l’irrecevabilité de ses conclusions, au visa de l’article 905-2 du code de procédure civile.

Par lettre du 12 février 2018, l’intimée fait état d’une cause étrangère due au dysfonctionnement du logiciel de suivi des procédures d’appel. Elle sollicite de la cour de déclarer acquises aux débats son assignation de première instance, en application de l’effet dévolutif de l’appel et de la jurisprudence de la Cour de cassation selon lesquels les juges du second degré doivent systématiquement examiner le bien-fondé de la décision qui fait l’objet du recours, même en l’absence de conclusions d’intimé recevables.

Par conclusions signifiées le 27 décembre 2017, la société Visiomed Group poursuit le réformation du jugement et, statuant à nouveau, demande à la cour, in limine litis, d’annuler l’assignation en liquidation d’astreinte délivrée à bref délai par la société Quies le 29 septembre 2017, à titre subsidiaire, de déclarer la société Quies irrecevable en sa demande, plus subsidiairement, de débouter cette société de toutes ses demandes. A titre reconventionnel, elle entend que l’intimée soit condamnée à lui payer la somme de 10 000 euros pour procédure abusive, outre celle de 30 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’intimée a constitué avocat mais n’a pas conclu.

SUR CE

Sur la demande d’annulation de l’assignation à bref délai délivrée devant le premier juge le 29 septembre 2017, pour l’audience 9 octobre 2017 :

La société Visiomed Group soutient qu’elle aurait dû avoir communication de la requête ayant donné lieu à l’ordonnance du juge de l’exécution du 4 septembre 2017 ayant autorisé le bref délai, au visa des articles 16 et 495 du code de procédure civile, et non uniquement de ladite ordonnance seule jointe à l’assignation. Elle fait valoir qu’elle n’a pas pu prendre connaissance des arguments soutenus dans la requête par la partie adverse.

Cependant, au dispositif de ses conclusions qui seul saisit la cour, l’appelante ne sollicite que la réformation du jugement et non son annulation, seule conséquence pouvant pourtant être tirée, en cause d’appel, de sa demande d’annulation de l’assignation devant le premier juge.

Au surplus et ainsi que l’a justement rappelé le premier juge, l’ordonnance sur requête autorisant l’assignation à jour fixe constitue une mesure d’administration judiciaire insusceptible de recours. En outre et contrairement à ce que soutient l’appelante, le droit commun des ordonnances sur requête est inapplicable en la matière.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il n’a pas fait droit à cette demande.

Sur la liquidation de l’astreinte :

Aux termes des articles L. 131-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution, la liquidation de l’astreinte tient compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter. Lorsque la décision d’origine a fixé clairement les obligations assorties d’astreinte, le juge de l’exécution ne peut, sans porter atteinte à l’autorité de la chose jugée de cette décision et au titre exécutoire, soit modifier les obligations, soit dire que l’astreinte ne s’applique pas à certaines d’entre elles. Pour ce qui concerne les obligations de faire, il appartient au débiteur, assigné en liquidation, de prouver qu’il a exécuté ladite obligation. La notion de cause étrangère permettant de supprimer l’astreinte en tout ou en partie, plus large que celle de force majeure, s’entend de tous les cas dans lesquels le débiteur s’est trouvé dans l’impossibilité, pour une raison quelconque, de se conformer à l’injonction du juge.

L’appelante rappelle qu’elle vend ses produits aux pharmacies et qu’à compter de cette vente, elle n’est plus propriétaire ni responsable du stock de produits vendus, les pharmacies décidant seules du mode de revente des produits. Elle relève que les produits objets des constats effectués par la société Quies ont tous été achetés par des pharmacies auprès de la société Visiomed Group et que ce sont ces pharmacies qui les revendaient en ligne, alors qu’elle leur avait notifiées de cesser de commercialiser lesdits produits.

Si elle conclut que l’intimé est, à ce titre, irrecevable en ses demandes, il s’agit en réalité d’un moyen pour s’opposer à la liquidation de l’astreinte litigieuse.

Elle fait par ailleurs valoir, d’une part, d’une cause étrangère constituée par l’impossibilité dans laquelle elle se trouve de contraindre, dans le délai de huit jours fixé par l’ordonnance de référé, un commerçant récalcitrant à cesser toute commercialisation des produits dont il devenu propriétaire, soulignant qu’elle aurait donc dû engager 1 117 assignations en référé visant les pharmacies en question. D’autre part, elle souligne qu’à l’exception de la pharmacie de la grâce de Dieu, qui a refusé de retirer les produits malgré une mise en demeure, les sites internet énumérés par la partie adverse ne sont pas des clients de Visiomed Group et se sont donc procurés leurs produits indépendamment de Visiomed Group. Elle note enfin que l’intimée a fait réaliser le 25 septembre 2017 un constat de commercialisation dans une pharmacie, pour des produits avec des emballages de couleur rose, alors que seuls les emballages bleus étaient visés par le titre ayant prononcé l’astreinte.

Le premier juge a statué sur l’astreinte portant sur l’obligation pesant sur l’appelante de retirer ou faire retirer, à ses frais, de tous les points de vente (magasins et en ligne) l’ensemble des protections auditives listées, sous leur présentation actuelle. Cette astreinte de 1 000 euros par jour de retard a commencé à courir à compter du 26 juillet 2017, pour une durée de deux mois, soit une somme de 63 000 euros réclamée devant le juge de l’exécution.

Sur la nature de l’injonction et les modalités de l’astreinte, il est rappelé que le juge de l’exécution, et donc dans la cour le cadre du présent appel, ne peuvent modifier les termes de l’ordonnance de référé du 17 juillet 2017, qui n’a d’ailleurs pas été frappée d’appel. C’est donc en vain que la société Visiomed Group estime que l’injonction rendue ne pouvait pas en pratique être respectée et que cela constitue une cause étrangère. De plus et contrairement à que soutient l’appelante, l’injonction sous astreinte demeure, quand bien même les produits en question ne lui appartiennent plus. En effet, l’ordonnance oblige l’appelante à retirer ou faire retirer les produits de tous les points de vente, sans autres précisions. Pour autant, il appartient à la cour de vérifier le caractère suffisamment comminatoire des démarches entreprises pour faire cesser la commercialisation, étant rappelé que la charge de la preuve de ses démarches pèse sur l’appelante.

A cet égard et sans qu’il puisse être tenu compte des démarches effectuées postérieurement à la

période de liquidation de l’astreinte, il est justifié d’une note adressée aux équipes commerciales le 19 juillet 2017, dans laquelle la société Visiomed Group indique ne plus pouvoir commercialiser les produits SoQuietComfort sous leurs emballages et présentations actuels, soulignant qu’elle va demander à tous ses clients de retirer de la vente ces produits. Il résulte par ailleurs du procès-verbal de constat du 19 juillet 2017 qu’elle a cessé de commercialiser sur son site internet les produits en question.

Par ailleurs, si elle justifie de l’envoi de 1 117 lettres recommandées à destination de pharmacies, elle ne rapporte pas le preuve que ce chiffre correspond à l’intégralité des pharmacies de son réseau.

De plus, l’examen de sept de ces mises en demeures versées aux débats, comportant six paragraphes, permet de relever qu’outre des commentaires contestant la décision rendue, les deux seuls paragraphes en gras et encadrés de ces lettres qui attirent le plus l’attention, concernent les produits pouvant encore être commercialisés, la demande de retrait sans délai des produits visés par l’injonction des pharmacies et de leur site internet étant reprise aux paragraphes trois et cinq, mais sans rappel de l’astreinte fixée. Pour plus d’efficacité, il appartenait à l’appelante de se contenter de rappeler brièvement les termes de l’ordonnance de référé et l’obligation de retrait, en insistant sur l’astreinte encourue.

C’est donc par une juste appréciation des faits que le premier juge a minoré l’astreinte uniquement à hauteur de la somme de 50 000 euros.

Sur la nouvelle astreinte :

Il découle des mises en demeure susvisées que l’appelante a modifié l’emballage et la présentation de ses produits pour pouvoir continuer à les commercialiser, alors que l’ordonnance de référé a statué sur des produits conditionnés différemment. Il n’est dès lors pas opportun de prononcer une nouvelle astreinte, le jugement étant infirmé sur ce point.

Sur les autres demandes :

La solution donnée au litige conduit à débouter l’appelante de sa demande de dommages-intérêts, outre qu’elle ne caractérise pas le préjudice subi.

L’équité commande de ne pas prononcer de condamnation au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement, sauf en ce qu’il a fixé une nouvelle astreinte ;

Dit n’y avoir lieu au prononcé une nouvelle astreinte ;

Rejette toute autre demande ;

Dit n’y avoir lieu à condamnation en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la Sas Visiomed Group aux dépens.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE