RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 2 – Chambre 2

ARRÊT DU 17 DECEMBRE 2020

(n° 2020 – 247 , 20 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 15/07815 – N° Portalis 35L7-V-B67-BWDZO

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Janvier 2015 -Tribunal de Grande Instance d’Auxerre – RG n° 12/00523

APPELANTE

Madame K Y épouse X

née le […] à […]

De nationalité française

[…]

[…]

Représentée par M^e Julie SCAVAZZA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1982

Ayant pour avocat plaidant, M^e Nathalie LION, avocat au barreau d’AUXERRE

INTIMÉS

Madame M A

[…]

[…]

Représentée par M^e K BAECHLIN de la SCP K BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Ayant pour avocat plaidant de M^e Fabrice CHARLEMAGNE, avocat au barreau de DIJON

Monsieur O C

né le […] à PARIS

12, rue AE Renaud

[…]

Représenté par M^e O GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

Ayant pour avocat plaidant M^e Georges LACOEUILHE, avocat au barreau de PARIS, toque :A 105

Monsieur D B

exerçcant la profession de Docteur en médecine

né le […] à LYON

Centre d’Oncologie et de […]

[…]

[…]

Représenté par M^e T U de la SELEURL U SOCIETE D’AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : K0059

Ayant pour avocat plaidant, M^e Frédéric BOITARD, avocat au barreau de NEVERS,

CPAM de CÔTE D’OR venant aux droits de la CPAM DE L’YONNE

[…]

[…]

Représentée par M^e Maher NEMER de la SELARL BOSSU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R295

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 01 Octobre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Cathy W-AA, Présidente

Madame Patricia LEFEVRE, Conseillère

Madame Laurence CHAINTRON, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me W-AA dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Laure POUPET

ARRÊT :

- Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Cathy W-AA, Présidente et par Armand KAZA, Greffier, présent lors du

prononcé.

******

Vu le jugement en date du 26 janvier 2015 par lequel le tribunal de grande instance d’Auxerre a :

— débouté M^me Y épouse X de l’intégralité de ses demandes,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire de la décision,

— débouté la Caisse primaire d’assurance maladie de l’Yonne de l’ensemble de ses demandes,

— condamné M^me Y épouse X à payer à M. D B la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M^me Y épouse X à payer à M. O C la somme de

1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M^me Y épouse X aux entiers dépens dont distraction ;

Vu l’appel relevé le 9 avril 2015 par M^me Y épouse X ;

Vu l’arrêt prononcé le16 septembre 2016 par lequel la cour d’appel de Paris a notamment ordonné, avant-dire droit, une nouvelle expertise médicale confiée aux docteurs R S et AB AC AD, sursis à statuer sur les demandes, et réservé les dépens;

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 20 mai 2020 par lesquelles M^me K Y épouse X demande à la cour de :

Vu les dispositions des articles L 1142-1 et 2 du code de la santé publique, des articles R 4127-32 et R 4127-33 du code de la santé publique et de l’article 1147 du code civil,

Vu les rapports d’expertise et de contre-expertise déposés,

— la dire et juger recevable et bien fondée en son appel et y faire droit,

— débouter les intimés de toutes fins, demandes et conclusions contraires,

En conséquence,

— infirmer la décision dont appel en toutes ses dispositions,

Et, statuant à nouveau,

— dire et juger que le docteur A a commis une faute professionnelle générant un retard de diagnostic ayant entraîné aussi la perte de chance de traiter sa maladie dans de meilleures conditions, moins lourdes et réduisant ainsi le risque d’amputation,

— dire et juger que les docteurs B et C ont manqué de discernement et n’ont pas respecté les données de la science à l’époque des faits, ni même l’obligation d’une réunion pluridisciplinaire,

— condamner les docteurs A, C et B, solidairement, ou à défaut au prorata de leur part de responsabilité, à verser à M^me X les indemnités suivantes en réparation des préjudices subis :

100 090 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts de droit à compter de la décision à intervenir, au titre de ses préjudices extra patrimoniaux,

50 000 euros au titre de la perte de chance,

15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner sous les mêmes conditions aux entiers dépens, lesquels comprendront les frais d’expertise judiciaire en référé et de contre-expertise judiciaire ;

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 22 novembre 2019 par lesquelles M^me M A demande à la cour de :

Vu l’article L 1142-1 du code de la santé publique et l’ancien article 1382 du code civil,

Rejetant toutes fins, moyens et conclusions contraires,

A titre principal,

— confirmer le jugement de première instance dans toutes ses dispositions,

— déclarer M^me X mal fondée en toutes ses demandes et l’en débouter,

— débouter la CPAM de son appel incident,

— condamner M^me X à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP Arnaudy-Baechlin,

A titre subsidiaire,

— juger que l’indemnisation de M^me X ne pourra être accordée que sur la base d’une perte de chance qui ne peut excéder 20 %,

— juger que ce taux de perte de chance devra être appliqué sur les seuls préjudices rattachables au retard de diagnostique déterminés par les experts de leur rapport,

— débouter M^me X, la CPAM et les autres parties de leurs demandes de réparation des préjudices consécutifs à l’amputation,

A titre plus subsidiaire,

— condamner in solidum les docteurs C et B à la garantir des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre en principal, intérêts et frais,

— les condamner à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP Arnaudy-Baechlin ;

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 24 septembre 2019 par lesquelles M. O C demande à la cour de :

— le recevoir en ses écritures, les disant bien fondées,

A titre principal,

— confirmer le jugement rendu le 26 janvier 2015 par le tribunal de grande instance d’Auxerre,

— condamner M^me X à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me X à supporter les entiers dépens d’appel,

— débouter le docteur A de ses demandes formulées à son encontre,

— débouter la CPAM de ses demandes portées à son encontre,

A titre subsidiaire,

— fixer la perte de chance d’éviter la colostomie à 50 % maximum,

— dire que les manquements qui lui sont reprochés n’ont pu être à l’origine que de la perte d’une chance de 5% d’éviter la colostomie,

— condamner les docteurs B et A à le garantir de toute condamnation à hauteur de 95% des condamnations éventuellement prononcées,

— réduire à de plus justes proportions les demandes indemnitaires formulées par M^me X,

— débouter la CPAM de ses demandes portées à son encontre ;

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 19 novembre 2019 par lesquelles M. D B demande à la cour de :

A titre principal,

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance d’Auxerre en date du 26 janvier 2015 en toutes ses dispositions,

— condamner M^me X à lui verser la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me X à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel,

— débouter la CPAM de ses demandes dirigées à son encontre,

A titre subsidiaire,

— débouter M^me X, le docteur A, le docteur C et la CPAM de l’Yonne de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions dirigées à son encontre,

— condamner M^me X ou à défaut, le docteur A , le docteur C et la CPAM de l’Yonne à lui verser la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me X ou à défaut, le docteur A, le docteur C et la CPAM de l’Yonne à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel,

A titre infiniment subsidiaire,

— fixer la perte de chance d’éviter la colostomie à 50%,

— dire que les manquements qui lui sont reprochés n’ont pu être à l’origine que de la perte d’une chance de 2,5 % pour M^me X d’éviter la colostomie,

— réduire à de plus justes proportions les demandes indemnitaires formulées par M^me X,

— condamner les docteurs A et C à le garantir de toute condamnation à hauteur de 97,5% des condamnations éventuellement prononcées, et ce tant en principal qu’en intérêts ou accessoires,

— débouter la CPAM de l’Yonne de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées à son encontre,

— condamner M^me X ou à défaut, le docteur A, le docteur C et la CPAM de l’Yonne à lui verser la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me X ou à défaut, le docteur A, le docteur C et la CPAM de l’Yonne à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel,

— dire que, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, M^e T U pourra recouvrer directement les frais dont il a fait l’avance sans en avoir reçu provision ;

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 20 février 2020 par lesquelles la CPAM de Côte d’Or, venant aux droits de la CPAM de l’Yonne, demande à la cour de :

Vu l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale,

Vu l’attestation de créance accompagnée de l’évaluation des frais futurs,

Vu l’attestation d’imputabilité,

— recevoir M^me X en son appel et le déclarer recevable,

— prendre acte qu’elle s’en rapporte à la justice sur l’appel de M^me X,

Si la cour estimait que le ou les docteurs A, C et B était/étaient responsable(s) des préjudices subis par M^me X,

— dire le ou les docteurs A, C et B tenu(s) de l’indemniser dans son intégralité,

— la recevoir en ses demandes et l’y déclarer bien fondée,

En conséquence,

A titre principal,

— condamner le docteur A à lui verser la somme de 26 408,31 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la première demande, soit le 02 avril 2014, au titre des débours déjà exposés par elle,

— condamner le docteur A à lui verser les frais futurs, au fur et à mesure de leur engagement, pour un capital représentatif s’élevant à la somme de 17 914,11 euros, avec intérêts de droit à compter de leur engagement ou de l’arrêt à intervenir si le tiers opte pour un versement en capital,

A titre subsidiaire,

— condamner solidairement le ou les docteurs A, C et B à lui verser la somme de 26 408,31 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la première demande, soit le 02 avril 2014, au titre des débours déjà exposés par elle,

— condamner solidairement le ou les docteurs A, C et B à lui verser les frais futurs, au fur et à mesure de leur engagement, pour un capital représentatif s’élevant à la somme de 17 914,80 euros, avec intérêt de droit à compter de leur engagement ou de l’arrêt à intervenir si le tiers opte pour un versement en capital,

— condamner solidairement tout succombant à lui verser la somme de 3 000 euros, par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement tout succombant à lui verser en tous les dépens dont distraction au profit de la SELARL Bossu & Associés en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 9 septembre 2020 ;

SUR CE, LA COUR

A compter de 2000, M^me K Y épouse X, née le […], a consulté pour des problèmes hémorroïdaires récidivants, son médecin traitant, le docteur M A, qui lui a prescrit des comprimés et des pommades.

Au mois de décembre 2002, elle a présenté un épisode de rectorragie. La recherche de sang dans les selles s’est avérée négative.

En raison de la persistance des douleurs anales, M^me X a consulté le 10 février 2005 le docteur C, chirurgien viscéral, lequel a relevé la présence d’une grosse marisque, d’un prolapsus hémorroïdaire interne et d’une induration sus canalaire qui saignait.

Le 10 mars 2005, l’endoscopie a mis en évidence une tumeur de la paroi latérale gauche du rectum étendue à la jonction ano-rectale à 10 cm et les biopsies ont révélé un carcinome épidermoïde différencié non kératinisant.

Le 21 mars 2005, M^me X a consulté le docteur B, oncologue.

Le 23 mars 2005, a été réalisé un scanner thoraco-abdomino- pelvien et l’examen clinique a noté une tumeur hémi-circonférentielle gauche et antérieure mesurant 10 cm de hauteur, classée T3 N1.

M^me X a été hospitalisée du 23 mars au 3 août 2005 à la fondation Drevon à Dijon. Elle a subi une radiothérapie externe associée à deux cures de chimiothérapie du 4 au 8 avril et du 25 au 29 avril 2005.

Le 13 juin 2005, le docteur C a réalisé une amputation abdominopérinéale avec colostomie définitive à la clinique Sainte-Marthe à Dijon.

Le 16 juin 2005, le compte rendu anatomo-cytopathologique a mentionné que la pièce d’amputation mesure 37 cm de long pour le segment rectal, accompagnée d’une collerette cutanée de 3 cm de hauteur comportant la ligne ano-cutanée. Il a été noté une large ulcération de la paroi rectale, aucune structure carcinomateuse et qu’aucun des ganglions lymphatiques n’est colonisé par le carcinome.

Le 3 avril 2006, l’ablation de la chambre implantable a eu lieu.

M^me X a été ensuite suivie tous les trois mois, tous les six mois, puis tous les neuf mois.

Le 28 septembre 2008, elle a déposé une demande d’indemnisation à l’encontre du docteur A auprès de la commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux CRCI de Bourgogne, qui a désigné en qualité d’expert le docteur D E. Celui-ci a conclu, dans son rapport en date du 12 décembre 2008, à l’existence d’un retard de diagnostic et à la possibilité d’un traitement conservateur à 80%.

Dans son avis notifié le 7 avril 2009, la CRCI a retenu la responsabilité du docteur A à hauteur de 20% des préjudices subis.

Par une ordonnance de référé en date du 23 février 2010, le président du tribunal de grande instance d’Auxerre, saisi par M^me X, a désigné, en qualité d’experts, le docteur D de Mestier, spécialisé en chirurgie digestive et cancérologique, et le docteur D F, spécialisé dans les maladies de l’appareil digestif, et a condamné le docteur A à verser à la demanderesse une provision d’un montant de 5.000 euros à valoir sur son préjudice. Aucune demande d’extension de la mission d’expertise aux chirurgiens n’a été ensuite formée. Les experts ont conclu, dans leur rapport du 9 novembre 2010, que l’attitude de non exploration fautive du docteur A a été responsable d’un retard de 5 ans dans la prise en charge du cancer anal de la patiente, que la responsabilité du retard au diagnostic est partagée entre la demanderesse qui n’a pas consulté personnellement pour des manifestations qui ne pouvaient que s’aggraver et le médecin qui n’aurait pas dû renouveler les ordonnances sans consulter la malade. Ils ont précisé que le traitement de radio-chimiothérapie correspond aux référentiels en cours à l’époque et a été très efficace. Ils ont estimé, en l’absence d’éléments préopératoires cliniques, que l’amputation abdomino-périnéale constituait un surtraitement jusqu’à preuve du contraire.

Par acte du 5 avril 2012, M^me X a fait assigner devant le tribunal de grande instance d’Auxerre les docteurs A, C et B, ainsi que la CPAM de l’Yonne, aux fins

de :

A titre principal :

— voir condamner le docteur A en raison de sa faute professionnelle pour le retard de diagnostic, à lui verser la somme de 107 000 euros,

— voir condamner le docteur A à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— subsidiairement, voir organiser une contre-expertise médicale,

A titre subsidiaire :

— voir condamner solidairement les docteurs A, B et C du fait de l’ablation de son anus au paiement de la somme de 107 000 euros à titre de dommages et intérêts, outre 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par le jugement entrepris, le tribunal de grande instance d’Auxerre a débouté M^me X et la CPAM de l’Yonne de l’intégralité de leurs demandes et a condamné M^me X à verser MM. B et C, chacun, la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La juridiction a retenu une faute du docteur A mais a exclu l’existence d’un lien de causalité direct avec le préjudice lié à l’amputation abdomino-périnéale. Elle a indiqué qu’aucune faute n’est

établie à l’égard des docteurs C et B.

Aux termes de l’arrêt en date du 16 septembre 2016, la cour d’appel de Paris a, avant-dire droit, ordonné une nouvelle expertise. Des changements d’experts sont, par la suite, intervenus.

Dans leur rapport en date du 20 février 2019, les experts, le docteur AE-AF AG, oncogologue radiothérapeute, et le docteur V G, chirurgien digestif, ont conclu notamment que le docteur A, qui s’est écartée des règles de l’art, a commis des manquements en lien direct et certain avec le retard au diagnostic et ont fait perdre à M^me X une chance qualifiée de forte d’éviter l’adjonction d’une chimiothérapie à la radiothérapie. Ils ont également conclu que le docteur C s’est écarté des données acquises de la science à l’époque des faits en prenant la décision d’amputation abdomino-périnéale et que ce manquement est de façon directe et certaine à l’origine de l’AAP et de ses conséquences.

Sur la responsabilité

En premier lieu, M^me X invoque la faute du docteur A qui a fait preuve d’une imprudence blâmable et d’une négligence fautive, en ne jugeant pas utile de l’examiner plus attentivement et notamment de procéder à un toucher rectal et de prescrire une coloscopie, et ce, contrairement aux usages en cours. Elle rappelle que l’expert CRCI a noté que si la tumeur avait été détectée avant 2005, elle aurait peut-être eu 80% de chance de ne pas subir l’amputation, grâce à des traitements conservateurs qui nécessitent que le diagnostic soit réalisé dans des délais raisonnables au début de la tumeur. Elle souligne que l’expert judiciaire désigné en référé a conclu que l’attitude de non exploration avec biopsie dès 2000 est fautive et responsable d’un retard de 5 ans sur la prise en charge de son cancer mais elle conteste l’affirmation de l’expert selon lequel elle faisait renouveler ses ordonnances par l’intermédiaire de son époux, à l’exception des prescriptions d’antidouleurs, et elle soutient qu’elle a consulté régulièrement le docteur A. Elle se prévaut du rapport des experts judiciaires désignés en appel qui ont conclu, sans doute ni réserve, à la négligence du docteur A qui s’est écartée des règles de l’art en 2002. Elle fait valoir que cette faute a généré un retard de diagnostic à l’origine de la perte de chance d’améliorer ou d’éviter l’aggravation de son état de santé et d’envisager des traitements conservatoires compte tenu de la taille de la tumeur. Elle souligne que la tumeur a eu le temps de grossir à cause du retard de diagnostic et qu’elle était déjà très importante lors de sa prise en charge par les docteurs C et B. Elle fait valoir qu’elle aurait pu éviter la chimiothérapie qu’elle a mal supportée et éviter l’ablation de l’anus.

En second lieu, M^me X soutient que le docteur C, chirurgien, est responsable de la prise de décision fautive d’amputation. Elle rappelle que les experts désignés en appel ont constaté que la tumeur avait bien répondu à la chimio-radiothérapie, compte tenu des résultats histologiques et de la régression de la taille de la tumeur, et qu’il aurait fallu poursuivre la radiothérapie alors que la décision d’amputation a été programmée dix jours après l’arrêt de la chimiothérapie, de manière hâtive et sans justification médicale. Elle invoque le manque de discernement du docteur C qui s’est écarté des données de la science et affirme que la réunion pluridisciplinaire, qui s’imposait avant la prise de décision d’amputation, n’a pas été respectée. Elle met en exergue qu’aucune IRM n’a été réalisée après la chimiothérapie pour permettre d’apprécier l’évolution favorable de la taille de la tumeur et que les signes cliniques démontraient l’absence d’incontinence anale et l’absence de cellules tumorales résiduelles.

En troisième lieu, M^me X soutient que la responsabilité du docteur B est solidairement engagée avec celle du docteur C en ce qui concerne l’amputation. Elle allègue d’une concertation rapide et insuffisante entre les deux praticiens avant de programmer l’intervention litigieuse. Elle indique que le docteur B, oncologue, qui assurait le suivi de sa pathologie, aurait dû prescrire l’IRM qui aurait permis de constater la régression de la tumeur. Elle rappelle que les experts désignés en appel ont affirmé que le docteur a B a 'co participé à la décision d’amputation’ et se prévaut des termes du courrier du 12 mai 2005 échangé entre les deux spécialistes.

En réponse, M^me A sollicite sa mise hors de cause en l’absence toute faute, dont elle rappelle que la preuve doit être rapportée par M^me X. Elle soutient qu’à l’exception d’un épisode unique de rectorragie porté à sa connaissance en 2002, pour lequel elle a prescrit une recherche de sang dans les selles qui s’était révélée négative, M^me X ne l’a plus revue pour des problèmes de ce type. Elle rappelle que lors de l’hospitalisation de M^me X dans le service de rhumatologie du CHU de Dijon en 2004, le bilan radiologique, très complet, s’est avéré normal, sans signe d’inflammation ou de signe de nature à suspecter un cancer. Elle observe que M^me X a été également suivie par un médecin gynécologue et par un médecin rhumatologue. Elle affirme que l’appelante ne démontre pas de lien de causalité direct et certain avec les préjudices allégués et elle relève que l’expert désigné par la CRCI a indiqué qu’il était difficile d’affirmer si le diagnostic était possible en 2002 et que les experts judiciaires ont expliqué que le retard de diagnostic n’a pas eu de conséquences puisque le cancer a été guéri par la radio-chimiothérapie et, qu’en conséquence, il n’y a pas de lien entre le prétendu retard de diagnostic et l’amputation abdomino-périnéale.

A titre très subsidiaire, elle soutient que le taux de perte de chance ne peut excéder 20 %.

M. C conclut à la confirmation du jugement. Il soutient que la décision d’amputation, prise conjointement avec le docteur B, parfaitement justifiée, a été réalisée dans les règles de l’art. Il rappelle qu’en première instance M^me X a recherché, à titre principal, la responsabilité exclusive du docteur A et a sollicité, à titre subsidiaire, la condamnation solidaire des docteurs A, B et C, et que ce n’est qu’aux termes de conclusions signifiées le 13 mai 2019, soit 14 ans après l’intervention litigieuse, qu’elle sollicite désormais la condamnation à titre principal du docteur C. Il fait valoir que les experts se sont fondés a posteriori sur un résultat histologique favorable alors qu’au moment de la décision d’amputation aucun examen complémentaire ne permettait d’apprécier la réalité de la réponse au traitement, qui plus est mal toléré M^me X. Il rappelle qu’une IRM n’aurait pas été contributive pour caractériser la nature cancéreuse des lésions résiduelles post radiothérapie. Il souligne que le docteur B lui a adressé M^me X pour une amputation abdomino-périnéale et n’a pas proposé d’alternative. Il affirme qu’il se trouvait dans une situation de traitement sous-optimal qui imposait une solution de secours afin d’assurer le meilleur résultat carcinologique à sa patiente. Il critique le rapport d’expertise judiciaire en ce qui concerne le résultat fonctionnel et se prévaut de la bibliographie de référence, contemporaine des faits qui faisait état de la possibilité d’envisager une chirurgie d’emblée en cas d’échec du traitement médical et de douleurs intolérables résistants aux antalgiques majeurs associés à une sténose anale ou une incontinence. Il observe que l’état général de M^me X était particulièrement détérioré après la séquence conjointe de chimio et radiothérapie et tire argument des propres doléances de la patiente. Il soutient avoir logiquement et en conformité avec les réglementations en vigueur proposé une amputation abdomino-périnéale après chimiothérapie compte tenu de l’impossibilité de conserver un sphincter fonctionnel. Il invoque l’apparition d’une induration douteuse qui justifiait d’autant plus l’intervention chirurgicale et expose que, malgré la diminution de la taille de la tumeur, il persistait une ulcération douloureuse, dont il était impossible de déterminer la nature tumorale cicatricielle, associée à des douleurs anales et à des troubles fonctionnels de l’exonération ano-rectale. Il conteste tout manque de discernement lors de l’indication opératoire d’amputation abdomino-pelvienne et avance que la chirurgie proposée à M^me X permettait d’augmenter ses chances de survie qui étaient inférieures à 30 %.

A titre subsidiaire, il relève les divergences des rapports d’expertise pour quantifier le taux de perte de chance et il se prévaut du taux de récidive des carcinomes post-chimiothérapie radiothérapie qui s’élève à 40 % dans les 48 mois pour les carcinomes de stade T3 et T4. Il soutient que si une perte de chance de 50 % d’avoir une colostomie définitive est retenue, le retard de diagnostic concerne principalement et en premier lieu le médecin traitant et éventuellement la patiente qui ont laissé évoluer la tumeur. Il allègue de la concertation qui a eu lieu avec le docteur B pour valider l’indication opératoire mais affirme que leurs responsabilités ne sauraient excéder 20 % à eux deux compte tenu de la marge de man’uvre particulièrement restreinte dont ils disposaient à l’époque des faits et insiste sur le fait que la colostomie permettait d’éviter toute récidive cancéreuse, ce que Mme

X ne conteste pas, et qu’en définitive, il ne pourrait être tenu à la réparation du préjudice de M^me X qu’à hauteur de 5 % au regard du taux de perte de chance de

50 %.

M. B conclut également à la confirmation du jugement au motif qu’il n’a commis aucune faute. Il rappelle qu’il n’a pas été partie ni à la procédure de CRCI initiée par M^me X ni à la première expertise judiciaire et fait valoir que les deux experts désignés en cause d’appel ont unanimement considéré qu’il a réalisé un diagnostic et un traitement conforme aux règles de l’art. Il explique avoir reçu le 21 mars 2005 M^me X, alors que la lésion était à l’époque très évoluée, touchant le canal anal et le rectum sur 10 à 12 cm de hauteur et qu’elle a été classée T3N1M0 en raison de l’absence de métastases. Il expose les protocoles thérapeutiques qui étaient en vigueur et indique que la prise en charge chirurgicale est intégrée dans les lésions T4 et parfois T3 qui répondent mal à la radio-chimiothérapie. Il affirme qu’il n’a pas été possible du fait de l’état de la patiente d’effectuer une curiethérapie ou une radiothérapie externe et que, dans ce contexte de cette 2^e phase thérapeutique, il n’a eu comme seule option que de proposer la voie chirurgicale et il conteste la notion de surtraitement. Il souligne que M^me X présentait des chances de survie particulièrement faibles et estime que seul le docteur A peut être tenue responsable des séquelles conservées par M^me X en raison du retard de diagnostic. Il précise que la chirurgie d’exérèse doit intervenir dans un délai maximum de deux mois après la fin de la radiothérapie-chimiothérapie et qu’à défaut la patiente est exposée à une reprise évolutive. Il avance qu’un complément d’irradiation et de chimiothérapie est impossible à proposer dans un contexte de nécrose et observe que l’état de la tumeur ne peut être observé qu’après l’intervention, et ce, quelles que soient les investigations. Il soutient que la décision chirurgicale et l’acte chirurgical ont été pris sous la seule responsabilité du docteur C.

A titre subsidiaire, il indique qu’il n’est pas démontré que M^me X aurait pu éviter une colostomie et que la réparation du préjudice allégué par l’appelante, ne peut être fondée que sur le principe d’une perte de chance, au vu du taux de 40 % de récidive de carcinomes T3 et T4 post-chimiothérapie et radiothérapie. Il rappelle les conclusions différentes des experts sur le taux de perte de chance et relève que M^me X supportait mal le traitement. Il en déduit que sa responsabilité et celle du docteur C ne sauraient excéder 15 % à eux deux, dont10 % à la charge du docteur C, de sorte que la sienne devra être limitée à 5 %, soit 2,5 % après application du taux de perte de chance.

En application des dispositions de l’article L1142-1 du code de la santé publique, hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquencesdommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute.

L’article R 4127-33 du code de la santé publique dispose que le médecin a obligation d’élaborer son diagnostic avec le plus grand soin en y consacrant le temps nécessaire, en s’aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les mieux adaptées et, s’il y a lieu des concours appropriés.

A titre liminaire, il convient de relever qu’au moment de la dernière expertise réalisée, les docteurs AG et G ont constaté la rémission complète, sans récidive locale ni métastatique, du cancer épidermoïde du canal anal classé T3 N1 dont a été atteinte M^me X.

Ils ont également exclu l’incidence causale d’un état antérieur connu de M^me X dans la survenue du carcinome du canal anal.

• Sur la responsabilité du docteur A

Le docteur D E, désigné par la CRCI de Bourgogne, expose dans son rapport du 12 décembre 2008 que M^me X a présenté en 1987 une thrombose hémorroïdaire qui a été incisée, qu’elle a été opérée en 1993 pour des hémorroïdes, qu’elle a ensuite connu des problèmes de récidives hémorroïdaires à partir de 2000 qui l’ont amenée à consulter son médecin traitant, le docteur A, puis d’autres médecins. Il mentionne Elle a été porteuse d’un cancer épidermoïde du canal anal étendu au bas et moyen rectum. Celui-ci a été traité par une association radio-chimiothérapie préalable à l’amputation abdomino-périnéale. Le résultat carcinologique est satisfaisant puisqu’à l’heure actuelle, M^me X est indemne de récidive. Il indique très clairement qu’un diagnostic plus précoce était possible, tout en précisant qu’il est difficile d’affirmer que celui-ci était possible en 2002. Il relève l’absence de toucher rectal pratiqué par le docteur A, ainsi que l’absence de prescription d’une coloscopie qui fait partie des bonnes pratiques devant l’existence de rectorragies. Il estime la possibilité d’envisager un traitement conservateur à 80 %. Il conclut à l’existence d’un manquement aux règles de l’art et à l’existence d’un lien entre le retard de diagnostic et l’existence de l’anus artificiel qui aurait pu être évité.

Les docteurs de Mestier et F, désignés par le juge des référés, mentionnent que la recherche de sang dans les selles en 2002 n’avait aucun intérêt et que le seul examen à effectuer était une coloscopie et au moins une recto-sigmoidoscopie souple qui était réalisable par un gastro-entérologue. La conduite à tenir face à des rectorragies est précisée dans les recommandations fournies par l’HAS. Bien que la date de parution 2004 soit postérieure aux faits ces recommandations reprennent les conduites à tenir retrouvées dans tous les ouvrages médicaux antérieurs. Ils indiquent que le docteur A aurait dû faire pratiquer une exploration endoscopique avec biopsies, dès l’apparition de rectorragies, et que cette attitude de non exploration est fautive. Ils retiennent un retard de diagnostic imputable au docteur A mais concluent à un partage de responsabilité avec M^me X qui n’a pas consulté personnellement en 2003 son médecin traitant, lequel renouvelait les ordonnances lors des consultations de l’époux de la patiente.

Les docteurs AG et G, désignés par la cour d’appel de Paris, indiquent La règle est intangible : toute douleur anale et a fortiori toute rectorragie nécessite la pratique d’un toucher rectal et la prescription d’une ano- rectoscopie, le docteur A s’est écartée des règles de l’art depuis 2002 par manque de précaution. Ils ajoutent qu’en renouvelant à partir de 2003 des ordonnances de Daflon prescrit pour des hémorroïdes, sans examen de la patiente, le docteur A s’est écarté des règles de l’art par négligence. Ils expliquent que les manquements relevés ont un lien de causalité direct et certain avec le retard de diagnostic et qu’un diagnostic plus précoce aurait permis de découvrir une tumeur moins étendue. Ils établissent un lien entre le retard de diagnostic et la progression du volume tumoral mais précisent que cette progression ne peut être précisément quantifiée dans la mesure où la cinétique tumorale est fonction des caractéristiques propres à la tumeur et des capacités individuelles de résistance, notamment immunologiques. Ils considèrent que les manquements relevés sont à l’origine d’une perte de chance, qualifiée de forte, de diagnostiquer la tumeur à un stade T2 (inférieure à 5 cm) et qu’une tumeur de moindre volume aurait permis d’éviter le recours à la chimiothérapie concomitante à la radiothérapie. Ils précisent que la chirurgie conservatrice est celle qui préserve la filière anorectale, en pratiquant la résection simple de la tumeur suivie d’une suture sans colostomie définitive, et que cette chirurgie s’adresse à des tumeurs de petite dimension, peu étendues en profondeur.

En revanche, ces experts n’ont pu affirmer avec certitude l’existence d’un lien de causalité direct entre le retard au diagnostic et l’amputation litigieuse. Ils ont relaté que l’amputation systématique ne faisait pas consensus même pour les lésions T4 et ont précisé les conditions de l’indication de l’AAP pour les tumeurs T3 (page 31 du rapport).

L’intimée ne saurait utilement se retrancher derrière le prélèvement de sang opéré en 2002 et le suivi de sa patiente par un gynécologue et un rhumatologue.

L’ensemble des expertises établissent incontestablement la faute du docteur A qui n’a pas pratiqué ou fait pratiquer sur sa patiente les examens nécessaires et conformes aux données de la science de l’époque. Sa négligence fautive est directement à l’origine d’un retard de diagnostic du cancer dont a été atteinte M^me X et a fait perdre à cette dernière une chance de soigner une tumeur de moindre volume et d’éviter de recourir à la chimiothérapie en même temps que la radiothérapie. En effet, l’absence de diagnostic précoce, par manque d’investigations, a permis la progression du carcinome jusqu’à un stade avancé et, ainsi que le fait valoir M. B, une lésion de 10 à 12 cm de hauteur classée T3 expose à des sanctions thérapeutiques qui ne sont pas les mêmes. S’il doit être admis la marge de man’uvre restreinte qui en a résulté pour traiter le cancer anal de M^me X et la nécessité d’un traitement lourd associant chimiothérapie à radiothérapie, le lien causal entre les manquements de M^me A et l’amputation abdomino-périnéale est insuffisamment caractérisé pour être retenu puisque ce médecin n’a plus suivi M^me X à compter de 2005 et n’est pas intervenue, à quelque titre que ce soit, dans la décision de procéder à l’intervention chirurgicale d’amputation, laquelle a été prise par les docteurs C et B comme il sera examiné ci-après.

Par ailleurs, le dossier médical établi par le docteur A, produit par M^me X fait apparaître à la dernière page les seules dates du 13 décembre 2002 (rectorragies) et du 6 février 2004 (lombalgies), alors que les pièces versées aux débats font ressortir que le médecin a délivré des ordonnances en 2003 et postérieurement au mois de février 2004. Il a notamment prescrit du Daflon le 3 septembre 2004, soit six mois avant la découverte de la tumeur, ce qui corrobore de plus fort son manque de précaution. L’intimée a, du reste, déclaré au docteur E Je reconnais que j’aurais dû l’examiner, chez elle l’anus a toujours été un problème mais il n’y a pas eu d’autres épisodes de saignement et les docteurs de Mestier et F ont également noté le renouvellement d’ordonnances par l’intermédiaire de l’époux de M^me X en 2003. Pour autant, l’absence de consultation personnelle de la patiente doit également être prise en considération.

Il y a lieu d’infirmer le jugement sur le rejet de la mise en 'uvre de la responsabilité de l’intimée.

En cas de perte de chance, la réparation du dommage ne peut être que partielle et doit être mesurée à la chance perdue, sans pouvoir être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée et l’office du juge consiste à apprécier le bien fondé du préjudice allégué par la victime et à déterminer la fraction correspondant à la perte de chance d’éviter ce préjudice.

Au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, la perte de chance dans les limites susmentionnées, imputable à M^me A, sera évaluée à 50 %.

• Sur la responsabilité des docteurs B et C

Les docteurs de Mestier et F ont noté dans leur rapport qu’ils ne disposaient d’aucun élément d’imagerie, d’écho-endoscopie permettant d’évaluer le stade préthérapeutique du carcinome de M^me X avant la décision d’intervention chirurgicale, d’aucun renseignement sur la concertation entre médecins qui a dû avoir lieu pour la prise de décision thérapeutique, et d’aucune discussion sur la raison d’une amputation abdomino-périnéale réalisée à seulement six semaines de la fin de la radio-chimiothérapie. Ils ont indiqué que l’amputation abdomino-périnéale n’est indiquée qu’en cas de 'rattrapage’ dans les exceptionnelles contre-indications à la radiothérapie, tels que des antécédents du cancer du col ou de prostate déjà irradiés, c’est-à-dire dans l’hypothèse d’une récidive locale vraie à distance de la radio-chimiothérapie après réponse initiale jugée complète et dans l’hypothèse d’une régression incomplète après traitement initial dite poursuite évolutive, ce qui n’était pas le cas puisque la pièce opératoire était stérile. Ils ont ajouté que la décision de recourir à la chirurgie est prise après une longue surveillance de la patiente, en général quatre à six mois, voire plus, temps nécessaire pour apprécier pleinement l’effet de la radio-chimiothérapie et qu’il est indispensable d’effectuer un bilan préopératoire clinique et un bilan morphologique comprenant un scanner et/ou une imagerie par résonance magnétique afin d’évaluer avec certitude l’indication opératoire et, en cas de récidive ou de traitement incomplet, le risque d’exérèse incomplète. Ils ont conclu, jusqu’à preuve

du contraire, à l’existence d’un surtraitement.

Il est constant que les docteurs C et B n’ont pas été présents aux opérations d’expertise diligentée par ces deux experts. Néanmoins, leur rapport, régulièrement versé aux débats, a été soumise à la discussion contradictoire des parties, et la cour dispose d’autres éléments pour fonder sa décision.

Les docteurs AG et G, désignés à hauteur d’appel, indiquent que lors de l’établissement du diagnostic initial, le docteur C, qui a découvert une induration suspecte du canal anal et confié M^me X au docteur H, gastro-entérologue, pour une rectoscopie, s’est conformé aux règles de l’art. De même, le choix d’un traitement par la radiothérapie combinée à la chimiothérapie pour une tumeur débutant au niveau de la ligne pectinée étendue sur l’hémi-circonférence gauche du rectum et de la partie proximale du canal anal et en hauteur sur 10 cm, classé T3N1M0, était justifiée et adaptée. Ce choix thérapeutique du docteur B a été conforme aux règles de l’art à l’époque des faits.

Ils précisent que l’enjeu thérapeutique est de préserver la filière digestive ano-rectale et sa fonctionnalité anatomo-physiologique tout en réduisant le risque de récidive et indiquent A l’époque des faits les règles de l’art stipulaient que la réponse de la tumeur à la chimiothérapie s’évaluait six semaines après la fin de ce traitement et, en cas de bonne réponse, le traitement se poursuivait par une reprise de la radiothérapie pour délivrer 15 à 20 Gy supplémentaires. La chirurgie n’était proposée au patient dont la tumeur n’avait pas répondu à la chimiothérapie. Dans le cas de M^me X, l’évaluation de la réponse tumorale a été effectuée 25 jours après la fin du traitement par le docteur C, le docteur B ayant admis n’avoir pas examiné M^me X aux termes de la chimiothérapie (…) Si l’on considère que la tumeur mesurait initialement 10 cm de hauteur et qu’elle n’occupait plus que la hauteur du canal anal, soit 2 à 3 cm, six semaines plus tard, les experts considèrent que la tumeur avait bien répondu à la chimiothérapie et que la suite du traitement aurait dû être une reprise de la radiothérapie et non une chirurgie (…) La chirurgie des cancers épidermoïdes du canal anal est indiquée lorsque le résultat fonctionnel est de mauvaise qualité et/ou s’il existe un doute sur la stérilisation complète de la tumeur par le traitement radiothérapique bien conduit. On parle dans tous les cas de chirurgie de rattrapage. Cette indication passe par une concertation entre le radiothérapeute qui a réalisé les soins et le chirurgien (…) Dans le cas de M^me X, la concertation est établie par les courriers du docteur B (12 mai 2005) et du docteur C (24 mai 2005) … l’évolution de l’état de M^me X en cours du traitement chimio-radiothérapique et le constat d’une induration résiduelle du canal anal, soit-elle ulcérée, ne justifiait pas à elle seule et à cette date l’indication d’une amputation abdomino-périnéale avec suppression définitive de la filière digestive et colostomie iliaque gauche définitive. Pratiquant ainsi, le docteur C s’est écarté des données acquises de la science à l’époque des faits.

Ils concluent En prenant la décision d’une AAP, six semaines après la fin de la radio- chimiothérapie, alors même qu’il existait une fonte tumorale majeure, que M^me X avait exprimé ses réticences pour cette intervention chirurgicale, qu’il existait des alternatives thérapeutiques par un complément d’irradiation s’il y avait un doute sur la nature de l’induration résiduelle du canal anal, le docteur C s’est écarté des règles de l’art par manque de discernement puis ils exposent à nouveau dans le cas de M^me X les critères justifiant une AAP avec colostomie définitive six semaines après la fin du traitement radio-chimiothérapique n’étaient pas réunis tant d’un point de vue oncologique, la tumeur avait très bien répondu après chimiothérapie qui avait délivré 46 Gy, que d’un point de vue fonctionnel, M^me X ne présentait pas d’incontinence anale faisant craindre un mauvais résultat fonctionnel. Le manquement du docteur C est de façon directe et certaine à l’origine de l’AAP et de ses conséquences (…) La perte de chance statistique d’éviter à cinq ans l’amputation et la colostomie définitive en lien causal direct est d’environ 50 %.

En réponse à un dire, les experts écrivent que l’intervention était justifiée, ni par les lésions

rencontrées (fonte tumorale complète et ulcération indurée cicatricielle résiduelle), ni par les symptômes séquellaires immédiats certes invalidants mais qui ne font pas état d’une incontinence anale. Ils répliquent également à l’affirmation selon laquelle M^me X n’aurait pas pu tolérer un complément de radiothérapie et estiment qu’elle était susceptible de le recevoir, d’autant qu’au moment où la décision de radiothérapie complémentaire aurait dû être prise, les effets aigus de la chimio-radiothérapie s’était dissipés et que M^me X n’en présentait plus les troubles. Ils précisent qu’une chimiothérapie adjuvante, intervenant après la chimio-radiothérapie, n’est pas proposée car elle n’a jamais fait la preuve de son utilité dans le traitement des carcinomes du canal anal localement avancés.

Ainsi, l’avis technique des experts clair, complet et documenté.

Les constatations expertales sont dépourvues de toute ambiguïté en ce qui concerne le manquement de M. C aux règles de l’art lorsqu’il a décidé de pratiquer une amputation abdomino-périnéale qui n’était pas justifiée et les experts indiquent que la suite du traitement aurait dû être une reprise de la radiothérapie.

L’argumentation de l’intimé sur l’absence de certitude de réponse favorable au traitement est inopérante d’autant qu’il note dans son courrier du 24 mai 2005 une nette amélioration de la symptomatologie et une régression du syndrome tumoral à l’examen clinique, avant de proposer l’intervention chirurgicale, le 13 juin 2005. Le scepticisme qu’il exprime sur les possibilités de conservation sphinctérienne ne permettent pas de valider, en l’absence de toute certitude eu égard aux termes employés, ses développements sur un mauvais résultat fonctionnel. Enfin, la persistance d’une induration canalaire mentionnée dans ce courrier n’est pas suffisante pour justifier l’indication opératoire, au vu des observations des experts, et le compte rendu opératoire qu’il a établi le 13 juin 2005 se réfère à l’induration de 3 à 6 h pour retenir naturellement l’indication d’amputation abdomino-périnéale, sans référence à des motifs plus circonstanciés.

De son côté, M. B indique dans ses écritures que la chirurgie n’aurait pas été mise en place si la lésion avait été diagnostiquée de façon plus récente comme de type T1 ou T2, c’est-à-dire de plus petite taille, habituellement stérilisée par la radio-chimiothérapie puis par un complément d’irradiation externe ou une curiethérapie et il soutient qu’il n’avait comme seule option à proposer que la voie chirurgicale.

Dans un courrier du 21 mars 2005, il a relevé que, de façon récente, M^me X s’est vue découvrir dans le cadre d’un syndrome rectal et d’une augmentation de ses douleurs, l’existence d’un processus tumoral ano-rectal, infiltrant, hémi-circonférentiel gauche, qui s’associe à des troubles sphinctériens et vésicaux et à des douleurs pelviennes et lombaires basses exacerbées. Il a ensuite décrit la lésion, indiqué qu’il s’agit d’un carcinome malpighien de développement essentiellement anal interne du tiers supérieur du rectum sur 10 à 12 cm de hauteur de classification T3NxMx et a proposé la réalisation d’une radio-chimiothérapie concomitante. Il a précisé ultérieurement, la chimiothérapie sera poursuivie jusqu’à au moins quatre cures. Selon le résultat clinique observé, une indication chirurgicale sera proposée.

Dans un courrier du 23 mars 2005, il a indiqué Si un syndrome occlusif se posait, je demanderai à O C de bien vouloir réaliser une colostomie d’amont.

Dans un courrier en date du 12 mai 2005 adressé au docteur C, il a rappelé que le traitement par radiothérapie et chimiothérapie dont la tolérance a été plus que médiocre, nécessitant le maintien de M^me X en hospitalisation et sa prise en charge sur le plan d’une réanimation hydro-électro-lytique, et a écrit tu la reverras en consultation d’ici une quinzaine de jours car il faudra qu’on envisage son intervention chirurgicale. Cependant, cette proposition n’a été ni explicitée ni justifiée de manière précise. Il n’est pas fait état d’une intolérance au traitement malgré la référence à une tolérance médiocre. Par ailleurs, aucune nécrose n’est mentionnée de sorte que

l’argumentation de l’intimé à ce sujet est inopérante.

M. B, qui ne conteste pas sa participation à la prise de décision d’une prise en charge chirurgicale, invoque vainement que le docteur C a, au final, décidé seul de réaliser l’intervention litigieuse.

Par le choix d’une indication opératoire dans les circonstances précitées, les intimés ont commis une faute et ont fait perdre à M^me X une éventualité favorable, en l’occurrence une chance d’éviter l’amputation abdomino-périnéale et la colostomie définitive. Cette perte de chance sera évaluée à 50 % comme le proposent les docteurs AG et G.

Les intimés ne sauraient opposer à la victime un partage de responsabilité dès lors que chacun des responsables qui, par sa faute, a concouru à la réalisation d’un même dommage, doit être condamné à le réparer. Par suite , une condamnation in solidum sera prononcée.

En revanche, la contribution définitive à la dette de chacun des co responsables s’apprécie en fonction de la gravité des fautes commises. En l’espèce, aucune faute n’apparaît prépondérante de la part de l’un ou l’autre des deux médecins, lesquels ont pris ensemble la décision d’amputation, étant observé que l’intervention chirurgicale elle-même n’a pas été critiquée d’un point de vue technique par les experts. En conséquence, il y a lieu de retenir un partage des responsabilités par moitié et, dans leurs rapports entre eux, la contribution à la dette de réparation s’effectuera selon le pourcentage de 50 % pour M. C et de 50 % pour M. I.

Sur l’indemnisation

Considérant que M^me X sollicite les sommes suivantes :

Préjudices extrapatrimoniaux temporaires : 16'590 euros

— déficit fonctionnel temporaire : 5 590 euros

100 % du 23 mars 2005 au 23 juillet 2005 : 25 euros x 122 jours = 3 050 euros

40 % du 23 juillet 2015 au 3 avril 2006 : 25 euros x 254 jours = 2 540 euros

— pretium doloris : 6 000 euros, sur la base du taux de 3/7 retenu par l’expert CRCI et par l’expert judiciaire désigné en référé ;

— préjudice esthétique temporaire : 5 000 euros,

0,5/7 dans le cadre de la chimiothérapie = 1500 euros

2,5/7 après l’amputation = 3 500 euros ;

Préjudices extrapatrimoniaux permanents :

— déficit fonctionnel permanent : 24 000 euros, sur la base d’un taux de 20 % et d’une valeur du point fixée à 1 200 euros, en raison de la stomie à l’origine d’une gêne quotidienne et de troubles dans ses conditions de vie (appareillage d’une poche, bruits incongrus) ;

— préjudice d’agrément : 6 000 euros, sur la base d’un taux de 3/7, compte tenu des contraintes de la stomie (changement de poche une fois par jour, irriguation colique tous les deux jours, port d’une gaine pour dissimuler les bruits), et des empêchements qui en résultent à toute vie sociale ;

— préjudice esthétique : 5 500 euros,

0,5/7 en raison de la chimiothérapie : 1 500 euros

2,5/7 en raison de l’amputation : 4 000 euros ;

— préjudice sexuel : 3 000 euros, sur la base d’un taux de 2/7 (perte de libido et incidence psychologique) ;

— perte de chance d’éviter l’amputation : 50'000 euros .

Les intimés formulent, à titre subsidiaire, les observations et propositions suivantes quant aux prétentions indemnitaires de M^me X :

M^me A :

— dépenses de santé liés aux cures de chimiothérapie et frais d’hospitalisation du 1^er au 15 mai limitée aux frais de chimiothérapie ;

— déficit fonctionnel : 649 euros avant application du taux de perte de chance

100 % 15 jours, 10 % 22 jours, 3 % pendant 295 jours ;

— souffrances endurées : 1 000 euros avant application du taux de perte de chance ;

— préjudice esthétique temporaire : non justifié ;

— préjudice esthétique permanent : 600 euros avant application du taux de perte de chance ;

M. C :

— déficit fonctionnel temporaire : 80,10 euros

15 jours x 100 % x 20 euros x 5% de responsabilité = 15 euros

95 jours x 30 % x 20 euros x 5% de responsabilité = 28,50 euros

183 jours x 20% x 20 euros x 5% de responsabilité = 36,60 euros ;

— souffrances endurées 2.5/7 : 75 euros, avec application d’une réduction de 30% au vu des souffrances qui auraient été présentées en l’absence d’amputation, soit 1,75/7, (1 500 euros x 5 %) ;

— préjudice esthétique temporaire 2.5/7 : 2 000 euros ;

— déficit fonctionnel permanent : 600 euros, sur la base du taux de 10 % et d’une valeur du point de 1 200 euros (12 000 euros x 5 %) ;

— préjudice d’agrément : rejet en l’absence de preuve d’activités de loisirs spécifiques ;

— préjudice esthétique permanent 2.5/7 : 125 euros, (2 500 euros x 5 %) ;

— préjudice sexuel : rejet, non retenu par les experts G et AG ;

— perte de chance autonome : rejet ;

M. B:

— déficit fonctionnel temporaire : 40,05 euros:

15 jours x 100 % x 20 euros x 2,5% de responsabilité = 7,50 euros

95 jours x 30 % x 20 euros x 2,5% de responsabilité = 14,25 euros

183 jours x 20% x 20 euros x 2,5% de responsabilité = 18,30 euros

— souffrances endurées 2.5/7 : 37,5 euros avec application d’une réduction de 30% au vu des souffrances qui auraient été présentées en l’absence d’amputation, soit 1,75/7, (1 500 euros x 2,5 %) ;

— préjudice esthétique temporaire 2,5/7 : 1 500 euros avant application du taux de 2,5 %, ;

— déficit fonctionnel permanent 10 % : 3 000 euros ( 12 000 euros x 2,5 %);

— préjudice d’agrément : rejet en l’absence de preuve d’activités de loisirs spécifiques ;

— préjudice esthétique permanent 2,5/7 : 62,50 euros (2 500 euros x 2,5 %);

— préjudice sexuel : rejet, non retenu par les experts G et AG ;

— perte de chance autonome : rejet ;

La demande de l’appelante tendant à être indemnisée à hauteur de 50'000 euros pour perte de chance d’éviter l’amputation doit être rejetée, conformément à la demande des intimés qui objectent, à bon droit, que la perte de chance n’est pas un préjudice indemnisable de façon autonome et que l’indemnisation de la perte de chance correspond en réalité à une fraction des différents chefs de préjudice supportés par la victime. En conséquence, le taux de perte de chance sera pris en compte sur chaque poste de préjudice indemnisé.

Les docteurs AG et G, experts judiciaires ont fixé la date de consolidation au 3 avril 2006, date de l’ablation de la chambre implantable pour chimiothérapie et ont notamment évalué les préjudices extrapatrimoniaux de M^me X comme suit :

— déficit fonctionnel temporaire :

chimiothérapie adjuvante : 100% du 1^er au 15 mai 2005 (15 jours), 10% lors de la période intercalaire du 16 mai au 11 juin 2005 (22 jours) précédant l’AAP, 3% jusqu’à la consolidation le 3 avril 2006 (ablation de la chambre implantable-295 jours)

AAP : 100% du 12 au 27 juin 2005 (15 jours), 30% du 28 juin au 30 septembre 2005 (95 jours) 20% du 1^er octobre 2005 jusqu’au 2 avril 2006, veille de la consolidation (183 jours) ;

— souffrances endurées :

chimiothérapie concomitante : 1.5/7

AAP : 2.5/7 soit 4/7 réduite de 30 %

— préjudice esthétique temporaire :

chimiothérapie concomitante : 0.5/7

AAP : 2.5/7

— déficit fonctionnel permanent :

chimiothérapie concomitante : aucun

AAP : 10 % en rapport avec la colostomie gauche définitive bien appareillée et continente

— préjudice d’agrément :

chimiothérapie concomitante : aucun

AAP : M^me X se dit limitée pour la danse et la gymnastique et dans ses rapports sociaux avec repli sur elle du fait des bruits de gargouillements intestinaux que l’expert chirurgien attribue aux irrigations. L’état séquellaire de M^me X ne justifie pas ces limitations.

— préjudice esthétique permanent :

chimiothérapie concomitante : cicatrice de la chambre implantable : 0.5/7

AAP : cicatrices et stomie appareillée : 2.5/7

— préjudice sexuel : aucun ;

L’indemnisation du déficit fonctionnel temporaire correspond au préjudice résultant de la gêne dans les actes de la vie courante. M^me X ne saurait prétendre à être indemnisée dès le début de son hospitalisation et il y a lieu de retenir les pourcentages susvisés.

Sur la base de 25 euros par jour, ce poste de préjudice sera fixé à la somme de 651,25 euros ( 375 +55+ 221,25) au titre de la chimiothérapie adjuvante et la somme de 2002,5 euros (375+ 712,5+ 915) au titre de l’amputation abdomino-périnéale.

Les souffrances endurées par M^me X justifient de fixer le préjudice de ce chef à la somme de 1 000 euros au titre de la chimiothérapie adjuvante et la somme de 4 000 euros au titre de l’amputation abdomino-périnéale. La réduction de 30 % a déjà été prise en compte par les experts ainsi qu’ils l’expliquent dans leur rapport en sorte qu’il n’a pas lieu de l’appliquer à nouveau.

Compte tenu des conclusions expertales et de l’altération physique présentée par M^me X, il y a lieu de fixer le préjudice esthétique temporaire de l’appelante à la somme de 250 euros en ce qui concerne la chimiothérapie concomitante, et à la somme de

2 000 euros euros en ce qui concerne l’amputation abdomino-périnéale ;

M^me X subit également un préjudice esthétique permanent, du fait des cicatrices susmentionnées, qui sera fixé à la somme de 1 000 euros euros s’agissant de la chimiothérapie concomitante, et à la somme de 4 000 euros euros s’agissant de l’amputation abdomino-périnéale.

Le déficit fonctionnel permanent a été évalué dans le dernier état des expertises à 10 %. Sur la base d’une valeur du point de 1 200 euros, ce poste limité à l’AAP sera fixé à la somme de 12'000 euros.

Les attestations émanant de la famille de l’appelante démontrent que celle-ci s’est repliée sur elle-même en raison de son handicap et a supprimé un certain nombre d’activités, telles que les promenades, les bains de mer, la gymnastique, les concerts et les spectacles. Il convient de fixer le préjudice d’agrément subi consécutivement à l’amputation abdomino-périnéale à la somme de 2 000

euros.

M^me X est fondée à se prévaloir d’un préjudice sexuel en lien avec l’amputation abdomino-périnéale, eu égard à la nature de cette ablation et de ses conséquences, qui sera fixé à la somme de 1 000 euros.

Compte tenu du taux de perte de chance de 50 % , M^me A sera condamnée à payer à M^me X les sommes suivantes :

— déficit fonctionnel temporaire : 325,62 euros

— souffrances endurées : 500 euros

— préjudice esthétique temporaire : 125 euros

— préjudice esthétique permanent : 500 euros

sauf à tenir compte de la provision déjà versée par l’intimée.

Eu égard au taux de perte de chance de 50 % ci-dessus retenu, MM. C et B seront condamnés in solidum à verser à M^me X les sommes suivantes :

— déficit fonctionnel temporaire : 1 001,25 euros

— souffrances endurées : 2 000 euros

— préjudice esthétique temporaire : 1 000 euros

— préjudice esthétique permanent : 2 000 euros

— déficit fonctionnel permanent : 6 000 euros

— préjudice d’agrément : 1 000 euros

— préjudice sexuel : 500 euros.

Sur les appels en garantie

L’appel en garantie de M^me A ne saurait être accueilli puisque M. C et M. I n’ont commis aucune faute dans l’établissement du diagnostic de la tumeur de M^me X et sa prise en charge par chimiothérapie.

Les appels en garantie que M. C et M. I formalisent l’un envers l’autre ne peuvent avoir d’autre finalité que la fixation de la contribution de chacun à la dette. Par ailleurs, leur appel en garantie à l’encontre du docteur A ne peut prospérer en l’absence de relation causale entre la faute commise par cette dernière et la perte de chance d’éviter l’amputation abdomino-périnéale et la colostomie définitive.

Les demandes au titre des appels en garantie seront donc rejetées.

Sur le recours de l’organisme social

La CPAM de Côte d’Or venant aux droits de la CPAM de l’Yonne indique avoir versé diverses prestations dans l’intérêt de la victime, qui s’élèvent à la somme de 44 312,11 euros, suivant

attestation de créance du 6 juillet 2015, soit la somme de 26 427,31 euros au titre des dépenses de santé actuelles et et la somme de 17 914, 90 euros au titre des dépenses de santé futures. Elle demande, à titre principal, dans l’hypothèse où seule la responsabilité du docteur A serait retenue, la condamnation de cette dernière à lui verser la somme de 26 427,31 euros avec intérêts au taux légal à compter de la première demande le 2 avril 2014 et la somme de 17 914,45 euros, avec intérêts de droit à compter de leur engagement ou de l’arrêt à intervenir si le tiers opte pour un versement en capital. Elle formule les mêmes demandes, à titre subsidiaire, à l’encontre des médecins dont la responsabilité serait engagée.

M^me A allègue que la CPAM n’apporte aucun élément nouveau à la discussion permettant de remettre en cause la décision de première instance et sollicite que la CPAM soit déboutée de son appel incident.

M. C soutient, à titre principal, le rejet des demandes de la CPAM. Il fait valoir que l’organisme ne produit pas les justificatifs concernant l’imputabilité des débours dont il sollicite le remboursement par rapport aux faits litigieux et invoque l’absence des débours détaillés permettant de rattacher ceux-ci à l’intervention critiquée. Il fait valoir que la caisse ne prouve à aucun moment la somme unitaire des matériels nécessités par la colostomie de M^me X s’agissant des prestations futures viagères. A titre infiniment subsidiaire, il sollicite l’application du taux de perte de chance et de responsabilité partagée.

M. B s’oppose au demandes de la CPAM et développe les mêmes arguments que ceux avancés par M. C.

Le décompte des débours de la CPAM au 7 février 2020 fait ressortir des frais hospitaliers du 11 juin 2005 au 27 juin 2005 pour la somme de 5 063,81 euros, qui correspondent à l’hospitalisation de l’appelante dans le cadre de l’amputation abdomino-périnéale. M. C et M. I seront donc condamnés in solidum au paiement de la somme de 2 531, 90 euros, après application du taux de perte de chance, avec intérêts au taux légal à compter du 2 avril 2014, dans la mesure où le jugement déféré mentionne la demande de l’organisme social.

En revanche, la demande au titre des 'frais d’appareillage’ du 28 février 2006 pour la somme de 73,40 euros, non détaillée, sera rejetée.

Le rapport d’expertise ne contient pas de précisions sur l’ensemble de l’appareillage qui est nécessaire à M^me X (nature, quantités, fréquence de renouvellement).

L’attestation d’imputabilité, établie par le docteur J, se réfère en ce qui concerne les dépenses de santé futures à des arrérages de frais futurs du 4 avril 2006 au 3 avril 2019 pour la somme de 21'290,10 euros et des frais futurs capitalisés à compter du 4 avril 2019 pour la somme de 17'914,80 euros, sans plus de détails, et la fiche d’évaluation établie par Améli ne constitue pas un document probant suffisant, en l’absence d’éléments qui explicitent notamment les quantités retenues et la méthode de calcul utilisée, d’autant qu’il apparaît les mentions d’appareil principal, de fournitures accessoires, de frais de déplacement de la victime, de frais d’expédition, avec application d’un pourcentage de 50 %.

Dans ces conditions, les intimés sont fondés à contester le montant des soins futurs allégués et, en conséquence, la caisse sera déboutée de ses demandes à ce titre.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

L’équité commande de condamner in solidum M^me A et MM. C et B à verser, à M^me X la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MM. C et B seront, par ailleurs, condamnés in solidum à verser à la CPAM la somme de 1 000 euros au titre de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition de la décision au greffe de la cour

Infirme le jugement en date du 26 janvier 2015 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Dit que le docteur A a engagé sa responsabilité à l’égard de M^me K Y épouse X ;

Condamne M^me M A à verser à M^me K Y épouse X, en réparation de son préjudice, les sommes suivantes :

— déficit fonctionnel temporaire : 325,62 euros

— souffrances endurées : 500 euros

— préjudice esthétique temporaire : 125 euros

— préjudice esthétique permanent : 500 euros

Dit que ces sommes viendront en déduction de la provision versée par M^me A.

Dit que le docteur C et le docteur I ont engagé leur responsabilité à l’égard de M^me K Y épouse X ;

Condamne in solidum M. O C et M. D I à verser à M^me K Y épouse X, en réparation de son préjudice, les sommes suivantes :

— déficit fonctionnel temporaire : 1 001,25 euros

— souffrances endurées : 2 000 euros

— préjudice esthétique temporaire : 1 000 euros

— préjudice esthétique permanent : 2 000 euros

— déficit fonctionnel permanent : 6 000 euros

— préjudice d’agrément : 1 000 euros

— préjudice sexuel : 500 euros ;

Dit que dans leurs rapports entre eux, la part de responsabilité du docteur C est fixée à 50 % et la part de responsabilité du docteur I à 50 %, et que la contribution à la dette de réparation s’effectuera selon ces pourcentages ;

Condamne in solidum M. O C et M. D I à verser à la Caisse primaire d’assurance-maladie de Côte-d’Or venant aux droits de la Caisse primaire d’assurance-maladie de

Côte-d’Or la somme de 2 531, 90 euros, avec intérêts à compter du 2 avril 2014, et la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamne in solidum M^me M A, M. O C, M. D I à verser à M^me K Y épouse X la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum M^me M A, M. O C, M. D I aux dépens de première instance et d’appel qui comprendront les frais d’expertise judiciaire en référé et d’expertise judiciaire ordonnée en cause d’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE