Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRÊT DU 08 NOVEMBRE 2018

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/05029 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B22FR

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Février 2017 -Tribunal de commerce de PARIS – RG n° 2011087064

APPELANTS :

Monsieur G X

[…]

[…]

Représenté par M^e Marcel BOUHENIC de l’ASSOCIATION BOUHENIC & PRIOU GADALA, avocat au barreau de PARIS, toque : R080

Représenté par M^e Francesco DE CAPUA, avocat au barreau de PARIS, toque : R080

Monsieur H A

Demeurant 61 avenue H de Gaulle

[…]

Représenté par M^e Marcel BOUHENIC de l’ASSOCIATION BOUHENIC & PRIOU GADALA, avocat au barreau de PARIS, toque : R080

INTIMÉE :

SAS ECONOCOM-E INGENIERIE prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro 338 898 869

Ayant son siège […]

[…]

Représentée par M^e Arnaud GUYONNET de la SCP SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Représentée par M. Alexis CHABERT (Avocat au barreau de LYON) en vertu d’un pouvoir général

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Octobre 2018, en audience publique, devant Madame Madame O P, Présidente de chambre

, Madame Christine ROSSI, Conseillère et Madame Isabelle ROHART-MESSAGER,

Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame O P, Présidente de chambre

Madame Christine ROSSI, Conseillère

M^me Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de Procédure Civile.

Greffier, lors des débats : Madame I J

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame O P, Présidente de chambre et par Madame I J, Greffière présente lors du prononcé.

*****

FAITS ET PROCÉDURE :

Par acte du 10 février 2011, M. G X, M. H A, la société Nifla et la société International Business Consulting ont cédé à la société Econocom-E Ingénierie, anciennement dénommée E Ingénierie, 1.465.837 actions représentant 95,40% du capital de la société Z N, moyennant un prix de 3.148.280,74 euros.

Le même jour, M. G X et M. H A ont conclu avec la société E Ingénierie, ci-après E, une garantie d’actif et de passif.

La société E a mis en oeuvre cette garantie de d’actif et de passif par mise en demeure adressée par courrier recommandé du 4 octobre 2011.

N’obtenant pas paiement des sommes qu’elle estime lui être dues, E a assigné Messieurs X et A par acte du 30 novembre 2011, sollicitant notamment leur condamnation solidaire au paiement d’une indemnité de 723.078 euros au titre de la mise en oeuvre de la garantie d’actif et de passif des chefs suivants :

des anomalies des contrats ARP et PRENAT pour une somme de 650.792 euros

le litige prud’homal avec M^me Y pour un montant de 54.710,48 euros

la régularisation des cotisations Reunica pour un montant de 2.503,01 euros

la participation à l’effort de construction pour un montant de 15.073 euros.

Par jugement du 28 mars 2014, le tribunal de commerce de Paris a :

— débouté la société E Ingénierie de ses prétentions s’agissant du litige prud’homal, des cotisations Reunica et des cotisations relatives à l’effort de construction ;

— nommé M. Q-R B en qualité d’expert judiciaire avec notamment pour mission de :

donner son avis sur les prétentions des Parties concernant la méthode de comptabilisation des contrats litigieux (ARP et PRENAT) dans les comptes de référence au 30 septembre 2010, au regard des méthodes de comptabilisation précisées dans les annexes à ces comptes validées par le commissaire aux comptes,

— et d’en déduire les conséquences financières sur les comptes de référence au 30 septembre 2010, au cas où ces contrats n’auraient pas été comptabilisés selon les méthodes décrites dans l’annexe aux comptes de référence.

La société E Ingénierie a interjeté appel de ce jugement en ce qu’il avait tranché le litige s’agissant des trois postes de garantie rejetés.

Par arrêt en date du 18 décembre 2014, la cour d’appel de Paris a, notamment :

— confirmé le jugement du 28 mars 2014 en ce qu’il a débouté la société E Ingénierie de ses prétentions visant le remboursement du litige prud’homal et la cotisation retraite Reunica,

— infirmé pour le surplus, c’est-à-dire sur la participation à l’effort de construction, et condamné messieurs X et A au paiement d’une indemnité de 15.073 euros au titre de la mise en oeuvre de la garantie d’actif et de passif sur ce point.

Le 12 juin 2015, monsieur. B a transmis son rapport définitif dans lequel il conclut, notamment, que la méthode de comptabilisation à l’achèvement paraît plus appropriée que la méthode de comptabilisation à l’avancement utilisée par Z N. L’incidence sur les comptes de référence s’établit à -189.867€ pour le contrat ARP et à -213.110€ pour le contrat PRENAT . Le défaut de provision, en cas de retraitement des comptes si l’on appliquait la méthode à l’avancement est évalué par l’expert à la somme de 50.294 euros pour le contrat ARP et 213.738 euros pour le contrat PRENAT, soit un total de 264.032 euros.

Par jugement du 3 février 2017, le tribunal de commerce de Paris a :

— débouté Messieurs X et A de leur demande de communication de pièces,

— condamné in solidum Messieurs X et A à payer à la société E Ingénierie une indemnité de 264.032 euros au titre de la mise en oeuvre de la garantie d’actif et de passif,

— condamné in solidum messieurs X et A à payer à la société E Ingénierie la somme de 30.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

condamné in solidum MM. X et A aux entiers dépens.

Messieurs X et A ont interjeté appel de ce jugement par déclaration en date du 9 mars 2017.

***

Dans leurs dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 7 juin 2017, M. G X et M. H A demandent à la Cour de :

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 3 février 2017 par le tribunal de commerce de Paris,

— en conséquence, débouter la société Econocom-E Ingénierie, anciennement E Ingénierie de l’ensemble de ses demandes,

— en toute hypothèse, condamner la société Econocom-E Ingénierie, anciennement E Ingénierie à payer à MM. A et X la somme de 30.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, et la condamner aux entiers dépens.

***

Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 4 août 2017, la société Econocom-E Ingénierie, anciennement E Ingénierie demande à la Cour de :

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 3 février 2017 dès lors qu’il a condamné solidairement MM. X et A au titre de la mise en oeuvre de la garantie d’actif et de passif,

— infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 3 février 2017 dès lors qu’il a considéré que le montant de la condamnation de MM. X et A au titre de la mise en oeuvre de la garantie d’actif et de passif devait être limitée à la somme de 264.032 euros,

— statuant à nouveau, condamner solidairement MM. X et A au paiement d’une indemnité de 683.886 euros au titre de la mise en oeuvre de la garantie d’actif et de passif,

— les condamner au paiement d’une somme de 50.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance en ce compris les frais de l’expertise judiciaire.

SUR CE

Les contrats litigieux sont le contrat ARP et le contrat PRENAT :

Le contrat ARP a été signé le 18 janvier 2010 entre la société Z N et le Ministère de la Culture et de la Communication avec pour objet la conception et la réalisation du logiciel ARP pour l’instruction et le suivi des dossiers de travaux d’aménagement susceptibles de constituer une menace pour l’archéologie, des opérations archéologiques auxquelles peut donner lieu l’instruction des dossiers de travaux au titre de la prévention et de la sauvegarde, des opérations d’archéologie programmée qui s’inscrivent dans des programmes de recherche définis. Il a été conclu sous la forme d’un marché à tranches, avec une tranche forfaitaire ferme, qui comprenait la réalisation de l’application et la reprise des données, et une tranche conditionnelle, à bons de commande, concernant la maintenance. Ni cette dernière tranche, ni les étapes 4 à 7 n’avaient démarré au 30/09/2010. Les phases 2 et 3 n’étaient pas achevées à cette date .

La tranche forfaitaire comprenait 7 étapes ( initialisation, finalisation des spécifications

fonctionnelles détaillées, des modèles et des maquettes, réalisation, livraison et installation sur site, vérification d’aptitude technique (VAT), vérification d’aptitude fonctionnelle (VAF), vérification de service régulier (VSR) et remise de la documentation) et prévoyait pour leur accomplissement un délai de 15 mois .

Le prix du projet était de 325.940 € pour la tranche ferme. Pour la tranche conditionnelle à bon de commande, il était prévu un minimum de 40.590 € et un maximum de 100.000 € , et pour la tranche conditionnelle en cas de reconduction un minimum de 11.480 € et un maximum de 70.000 € .

Deux avenants ont été signés, le premier le 5 juillet 2012, le second à une date non précisée mais nécessairement postérieure. Le premier avait pour objet d’ajuster le délai d’exécution de la tranche ferme du marché. Le second prévoyait le maintien du chiffre initial pour la tranche ferme, et une réévaluation de la tranche conditionnelle, soit un minimum de 73.450€ et un maximum de 250.000 € pour la première tranche optionnelle, un minimum de 73.450 € sans maximum en cas de reconduction.

Au 30 septembre seule une facture de 240.160 € a été comptabilisée dans les livres de la société Z N . Cette somme correspond à 555,5 jours de travail sur le projet (537 jours au tarif de 430€ HT et 18,5 jours au tarif de 500€ HT.

Le contrat PRENAT a été conclu le 9 juillet 2009 entre Z N et le Ministère de la Santé et des sports avec pour objet la maintenance corrective, préventive, évolutive et adaptative de l’application PRENAT. Le marché a été conclu pour une période d’un an reconductible chaque année pour une période de 12 mois, sans dépasser une période de 48 mois .

Les prestations ont été réalisées sur la base de commandes effectivement passées. La facturation de minima ( prestations fermes ) était définie dans le contrat pour chaque année. Des commandes supplémentaires pour des prestations préalablement effectuées pouvaient être passées s’il était démontré que les charges prédéfinies avaient été sous estimées en raison d’une insuffisance dans les descriptions fournies de travaux à réaliser ou, en cas de modification des spécifications survenues à la demande du Ministère.

Les prestations à fournir comportaient 6 postes. Les prestations 1 et 3 étaient fermes et les postes 2,4,5et 6 constituaient des prestations à bon de commande en tant que de besoin :

1- Initialisation du projet et prise en charge de la TMA

[…] et préventive

3- Réalisation d’évolutions définies

4- Maintenance évolutive ( étude d’impact/évolutions non définies)

[…]

6- Réversibilité de la TMA.

Le projet s’élevait à 714.288 € HT.

Au 30 septembre 2010, la somme de 272.578 € a été comptabilisée en chiffre d’affaires (72.134 € en 2009 et 200.444 € en 2010) et celle de 237.052 € a été comptabilise en factures à établir (104.756€ en 2009 et 132.296 € en 2010) .

Selon le règlement n°99-08 du Comité de la Réglementation Comptable, pour les opérations

partiellement exécutées à la clôture, ce qui est le cas en l’espèce, deux procédures peuvent être suivies :

— la méthode dite ' à l’avancement', selon laquelle le chiffre d’affaires et le résultat sont comptabilisés au fur et à mesure de leur réalisation.

— la méthode dite 'à l’achèvement', selon laquelle le chiffre d’affaires et le résultat ne sont comptabilisés qu’à l’achèvement de la prestation. En cours d’exécution du contrat, les travaux en cours sont comptabilisés à hauteur des charges supportées, afin de neutraliser le compte de résultat, aucune marge ni aucun chiffre d’affaires n’étant dégagé.

Dans les comptes de référence au 30/09/2010, les opérations relatives aux contrats ARP et PRENAT ont été comptabilisés 'à l’avancement', étant précisé que la société ne disposait pas d’une comptabilité analytique par contrat pour ce type de contrat, lequel représentait une part marginale de l’activité et du chiffre d’affaires de la société.

La société E sollicite le versement d’une somme totale de 683.886 euros au titre de la garantie de passif. Elle justifie sa demande, d’une part, par une comptabilisation erronée des chiffres d’affaires des marchés ARP et PRENAT dans les comptes de référence, d’autre part, par le caractère anormal au sens de l’article 1.14 de la convention de garantie d’actif et de passif du contrat ARP.

Messieurs X et A soutiennent que la société E fonde sa demande en paiement au titre de la mise en oeuvre de la garantie d’actif et de passif sur une contestation des comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2010, comptes qui, selon eux, n’entrent pas dans le champ de la garantie. Ils font valoir qu’aux termes de l’article 1.7 relatif aux comptes objet de la garantie, les comptes de référence étaient ceux arrêtés au 30 septembre 2010, et que l’article 2.6 prévoyait une garantie des seuls comptes clos au 31 décembre 2008 et au 31 décembre 2009, ainsi que de la situation comptable au 30 septembre 2010. Ils ajoutent que la convention prévoyait deux régimes de garantie : pour le premier, fondé sur les comptes de références arrêtés au 30 septembre 2010, l’ensemble des postes étaient garantis, alors que pour le second, applicable aux créances nées entre le 1^er octobre 2010 et le 10 février 2011, seules étaient garanties les créances valables et recouvrables à leur échéance. Selon eux, les prestations relatives aux marchés ARP et PRENAT constituaient pour partie une créance éventuelle, qui n’entre donc pas dans le champ de la garantie. Ils soutiennent enfin que les comptes du 31 décembre 2010 ont été exclusivement arrêtés par E, qui s’est ainsi constituée une preuve à elle-même.

Ils contestent, ensuite, les conclusions du rapport de l’expert M. B qui, selon eux, a outrepassé sa mission qui consistait uniquement à dire si la méthode à l’avancement utilisée par l’entreprise était conforme à la méthode précisée dans l’annexe aux comptes, et dans le cas où elle ne l’était pas, d’en déduire des conséquences financières. Ils font valoir que la méthode de comptabilisation à l’avancement, qu’ils ont utilisée pour les contrats litigieux et de manière constante, est bien la même que celle qui était prévue dans les annexes des comptes de référence, ce que les premiers juges ont reconnu.

Ils soutiennent également que l’expert judiciaire est parti d’un postulat erroné, qui est que les contrats ARP et PRENAT sont des contrats à forfait, c’est-à-dire des contrats dans lesquels le chiffre d’affaires est forfaitisé pour une prestation définie. Selon eux, ces contrats relèvent économiquement d’une conception hybride dans la mesure où le contrat ARP comportait une tranche ferme et une tranche supplémentaire, et le contrat PRENAT était conclu pour un prix minimum garanti mais sans plafond. Ainsi, ils soutiennent qu’il n’était pas possible de lisser les prestations d’une manière uniforme sur l’ensemble de la période du marché, et qu’il ne peut leur être reproché d’avoir facturé en fonction de la production effective.

Ils affirment que le chiffre d’affaire qu’ils avaient comptabilisé pour le contrat ARP, d’un montant de

240.160 euros dans la situation comptable du 30 septembre 2010, reflétait alors la production effective de la société Z. Ils soutiennent qu’à cette date l’entreprise avait réalisé 555,5 jours de travail sur les 758 prévus pour la réalisation de la tranche ferme du contrat ainsi que les 2/3 de l’objectif prévu pour cette même tranche, facturée à hauteur de 325.940 euros. Selon eux, ce n’est que postérieurement au 30 septembre 2010 que le projet a dérapé, ce qui a conduit à augmenter le nombre de jours prévus pour la réalisation de la tranche ferme de 758 à 2.026 et à justifier un changement de la méthode de comptabilisation du chiffre d’affaire pour les comptes clos au 31 décembre 2010. Ils font valoir que ce n’est qu’en mars 2011 qu’E a porté le nombre de jours consommés pour le contrat ARP à 2.026, et que le contrat a été modifié par deux avenants de juillet 2012 et février 2013 qui ont fait disparaître tout maximum, de sorte que la méthode de comptabilisation du chiffre d’affaire au prorata temporis préconisée par l’intimée était inapplicable au 30 septembre 2010.

Ils rappellent que le contrat PRENAT est un marché avec un minimum garanti mais sans plafond, pour lequel le ministère co-contractant pouvait établir autant de bons de commande que nécessaire, de sorte qu’il était impossible de lisser la facturation sur toute la période du contrat. Ils insistent sur le fait que l’expert judiciaire a établit le caractère in fine bénéficiaire du contrat PRENAT et donc que l’intimée ne justifie pas de son préjudice au titre de ce contrat, ni s’agissant du contrat ARP, pour lequel elle a refusé de produire les pièces qu’elle réclamait.

Ils insistent sur le fait que le chiffre d’affaires total de la société Z était d’environ 8.000.000 €, que son activité est composée très majoritairement( à 90%) de contrats en régie et qu’il est choquant dès lors qu’une indemnisation de plus de 683.000 € leur soit réclamée et précisent que le résultat d’exploitation (313.229,23 €) n’était pas un élément de détermination du prix dont il représente seulement 9,94%. Ils estiment que par le biais de la mise en oeuvre de la garantie de passif, la société E recherche une réduction du prix d’achat.

MM. X et A soutiennent que le contrat ARP entre dans l’objet social de la société Z et que les engagements qu’il comportait n’étaient ni anormaux ni inhabituels. Ils contestent la méthode de calcul utilisée par E pour caractériser la prétendue sous-estimation du contrat et rappellent que le dérapage imprévisible du projet est intervenu postérieurement au 30 septembre 2010.

La société E oppose que si les erreurs de comptabilisation ont été découvertes lors de l’établissement des comptes clos au 31 décembre 2010, elles ont également été constatées dans les comptes de référence arrêtés au 30 septembre 2010, les premiers n’ayant servi que de révélateur des erreurs commises par les garants dans les comptes de référence. Elle soutient que sa demande de mise en jeu de la garantie de passif repose sur le fait que le chiffre d’affaires comptabilisé dans les comptes de référence a été surévalué, de sorte qu’il n’y a pas lieu de faire la différence entre la garantie fondée sur ces comptes et celle prévue pour les créances nées après le 1^er octobre. Elle ajoute que les comptes clos au 31 décembre 2010 ont fait l’objet d’une certification par un commissaire aux comptes et qu’alors que le résultat d’exploitation s’élevait à 347..480 € dans la version 5 du compte de résultat soumis par Monsieur X , il a été dégradé de 378.973 € après application des bonnes méthodes comptables (réduction du chiffre d’affaires et augmentation des dotations aux provisions)transformant le bénéfice d’exploitation en une perte s’élevant à 31.492 €.

Elle fait valoir que l’expert judiciaire devait apprécier la nature des contrats ARP et PRENAT et les obligations en découlant pour déterminer les méthodes de comptabilisation qu’il y avait lieu d’appliquer en l’espèce. Elle soutient qu’en appréciant les conséquences financières de la comptabilisation des contrats selon la méthode choisie par les appelants, c’est-à-dire une comptabilisation à l’avancement mais sans suivi détaillé de l’évolution du contrat par une comptabilité analytique, l’expert n’a pas outrepassé la mission qui lui avait été confiée.

Elle soutient que la méthode comptable utilisée par les appelants, qui ont pris en compte le temps passé à réaliser un projet au cours de l’exercice clos sans aucune référence aux travaux réalisés ni aux

charges restant à couvrir, ont conduit à une comptabilisation erronée du chiffre d’affaires et à une surévaluation du résultat, encore accentuée par la non provision des pertes prévisibles. Elle prétend également que les contrats ARP et PRENAT auraient pu, contrairement à ce qu’avancent les appelants, être comptabilisés au prorata de l’avancement réel, puisque chacun des contrats comportait des tranches fermes à prix forfaitaire, qui seules devaient être prise en compte pour connaître la rentabilité des contrats, et des tranches à bon de commande, qui n’étaient pas de prétendues factures de «'régularisation'» mais des commandes supplémentaires dont l’existence était inconnue au moment de l’établissement des comptes de référence et qui impliquaient en outre des travaux supplémentaires.

Elle soutient que messieurs X et A n’ont pas respecté l’obligation qui leur était faite d’estimer de façon fiable le résultat à terminaison pour le contrat ARP. Selon elle, le dérapage du contrat pouvait être anticipé à la date du 30 septembre 2010 puisqu’à cette date 555,5 jours sur 758 avaient déjà été consommés alors que le projet n’en était pas à plus de 24% d’exécution. Elle soutient que les appelants ne pouvaient ignorer le retard pris dans la réalisation du contrat, comme l’ont relevé l’expert judiciaire ainsi que l’expert mandaté par l’intimée, M. D. E fait valoir que selon M. D, le chiffre d’affaire comptabilisé au prorata de l’avancement réel aurait dû être de 89.368 euros, contre 240.160 euros selon les appelants, et qu’il convenait en outre de constituer une provision pour pertes’à terminaison de 167.816 euros – étant ici précisé que l’expert judiciaire n’a évalué cette provision qu’à 50.294 euros. Elle sollicite ainsi, s’agissant du contrat ARP, le versement de la somme de 318.608 euros.

La société E fait valoir que le montant total des commandes reçues en 2010 et 2011 pour le contrat PRENAT s’élève à 714.288 euros, pour une durée totale de 2.486 jours. Elle soutient que le chiffre d’affaires comptabilisé par les appelants dans les comptes de référence est surévalué de 180.644 euros selon l’expert de l’intimée M. D, et de 213.110 euros selon l’expert judiciaire M. B, le tribunal ayant retenu ce dernier chiffre. L’intimée ajoute que le contrat PRENAT n’est devenu bénéficiaire que grâce aux moyens supplémentaires qu’elle a engagés, et que son préjudice est constitué par le prix qu’elle a versée pour acquérir Z.

La société E soutient que le contrat ARP a été conclu de manière inhabituelle ou anormale par rapport au cours normal de son activité, et ce contrairement aux déclarations que les cédants ont pu faire à l’article 1.14 de la convention. Selon elle, le forfait a été sous-évalué à hauteur de 324.023 euros par rapport à la charge de travail prévisible et finalement nécessaire à la réalisation du projet. E soustrait de cette somme la provision pour pertes à terminaison de 167.816 euros, qui a déjà fait l’objet de sa demande en réfaction des comptes de l’exercice clos au 30 septembre 2010, et sollicite la condamnation des appelants à lui verser la somme de 156.207 euros.

Aux termes de l’article 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; elles doivent être exécutées de bonne foi.

La convention dite de garantie d’actif et de passif qui lie les parties est, dans ses stipulations essentielles, ainsi libellée :

'PREAMBULE

{I} Au terme d’un contrat séparé signé ca jour (ci-après 'Contrat'), l’Acquéreur a acquis 1.465.837 actions (ci-après « Titres ») de la société Z N (ci-après 'SOCIÉTÉ').

(ii) En contrepartie de cette acquisition, les Parties ont décidé de conclure le présent accord de garantie {ci-après 'Garantie'} relatif aux déclarations et garanties faites a l’acquéreur par les Garants au jour de la session des titres objet du contrat (ci-après 'Jour de la Cession").

(iii) Préalablement à la signature de la Garantie, les vendeurs des Titres au titre du Contrat

{ci-après"Vendeur(s)') ont permis à l’Acquéreur de procéder à une revue limitée en matière commerciale , comptable, sociale, juridique et fiscale des informations relatives à la SOCIETE. ll est précisé que le présent paragraphe ne peut en rien affecter ou limiter la portée des garanties données par les Garants dans la Garantie. II ne pourra donc en aucun cas, être opposé à l’Acquéreur le fait que ce dernier ait procédé in cette revue limitée.

(iv) L’exposé préalable ci-dessus fait partie intégrante de la présente Garantie . .

…….

CECI EXPOSE IL A ETE CONVENU CE QUI SUIT

ARTICLE 1 :Déclarations et garanties des vendeurs

Pour les besoins des présentes, il est rappelé que conformément aux contrats , l’acquéreur a acquis les titres au vu de certaines déclarations des garants notamment et sous la condition expresse que les garants consentent à l’Acquéreur certaines garanties, objet des présentes, dont les Parties reconnaissent qu’elles font partie intégrante du contrat et en constituent un élément indissociable

Compte tenu de ce qui précède, les Garants reconnaissent que toutes les informations figurant au contrat et dans la garantie concernant la SOCIÉTÉ sont exactes. sincères et véritables.

Aucune déclaration et garantie prévue par le Contrat et/ou la garantie ne comprend d’informations fausse, inexacte ou trompeuse ou d’omission susceptible de rendre une

une telle déclaration ou garantie fausse, inexacte ou trompeuse .

L’ensemble de ces déclarations et garanties sont stipulées au profit de l’acquéreur et de ses cessionnaires successifs, si celui-ci venait a céder à son tour tout ou partie des titres à des tiers Tout autre fait, élément ou circonstance non visés spécifiquement par les déclarations et garanties ci-dessous doit être révélé par le vendeur à l’acquéreur afin que ce dernier soit totalement informé de la situation de la société

1.1 Etendue des déclarations et garanties des présentes

Aucune exception aux déclarations prévues par le présent article 1 n’aura de valeur entre les Parties si elle n’est pas expressément révélée par les garants à l’acquéreur dans l’annexe aux présentes dont le numéro se rapportera au numéro de l’article des présentes dans lequel figure la déclaration concernée.

1.2 Autorité et pouvoir des Vendeurs

….

1.3 Autorités et pouvoirs des garants

….

1.4 Participations et filiales

….

1.5 Constitution et fonctionnement de la société

La SOCIÉTÉ a été régulièrement constituée et ses statuts ainsi que la fonctionnement de ses organes statutaires, sont conformes aux lois et aux règlements en vigueur. …..

Tous les livres comptables, registres, dossiers et autres documents sociaux requis par la réglementation applicable ont été mis à la disposition de l’Acquéreur lorsque ce dernier les a réclamés et contiennent des renseignements qui sont exacts et établis selon les principes généralement admis dans le secteur d’activité de la SOCIÉTÉ.

….

1.5 Capital social

Au Jour de la Cession, Ie capital da la SOCIÉTÉ s’élève à 1.161.775 € (un million cent soixante et un mille sept cent soixante quinze Euros), représenté par 1.536.474 actions.

……

1.7 Comptes

Les comptes de référence de la SOClETE, audités et attestés sans réserves par les Commissaires aux Comptes de la Société qui figurent en annexe 1.7 (a) sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle de la SOCIÉTÉ à la date de leur arrêté . Les comptes de référence (ci-après ' Les Comptes de Référence') ont été établis selon les principes comptables applicables en France et audités par les commissaires aux comptes de la société . Sauf ce qui est indiqué ou provisionné dans les comptes de référence la société n’a aucune dette ou obligation existante, conditionnelle ou éventuelle résultant d’une ou plusieurs opérations conclues ou en voie de conclusion au jour de la cession ou antérieurement à cette date et notamment aucune obligation ou dette commerciale , fiscale , administrative ou en matière de sécurité sociale , ni droits , taxes, intérêts, pénalités ou amendes y relatifs ou d’engagements hors bilan ….

Toutes les créances figurant dans les comptes de référence sont d’un recouvrement certain ou ont été provisionnées de façon adéquate à l’exception des créances non provisionnées figurant en annexe 1.7(b)

Toutes les créances figurant dans les comptes de référence, à l’exception de celles figurant en annexe 1.7 (b) seront recouvrées dans un délai inférieur à un an , pour leur montant net de toute provision , sans recours ni litige de part et d’autres .

Les créances nées depuis le 1^er octobre 2010 jusqu’au jour de la cession sont valables et recouvrables à leur échéance pour les valeurs portées dans les livres comptables de la SOCIÉTÉ et aucune d’entre elles n’a fait l’objet d’une réclamation non réglée au jour de la cession

Lesdites créances seront considérées de plein droit irrecouvrables si elles n’ont pas été définitivement réglées le 31 décembre 2011, en dépit d’au moins une mise en demeure de payer par LRAR qui aura dû être faite par la société .

Au plus tard à la date du 31 janvier 2012 les parties dresseront, contradictoirement, l’état des créances considérées comme irrécouvrables :celles-ci feront alors l’objet, le cas échéant, d’un paiement par les Garants au Bénéficiaire à titre de restitution de prix . En toute hypothèse, le paiement interviendra au plus tard le 10 février 2012. …..

1.8 Redressement et casier judiciaire

….

1.9 Options, hypothèques ou autres sûretés

….

1.10 Cession des titres

….

1.11 Litiges

….

1.12 Impôts et taxes

…

1.13 Contrats

La SOCIÉTÉ est valablement engagée au titre de ses contrats en cours . Elle a exécuté et exécutera toutes ses obligations au titre de ces contrats . Il n’existe pas d’événement susceptible d’entraîner la nullité ou la résiliation anticipée de ces contrats ou d’autoriser un tiers à exiger un paiement anticipé ou d’engager d’aucune manière la responsabilité de la SOCIÉTÉ ou de ses dirigeants ou employés actuels ou futurs.

Le transfert des titres de la société au profit de l’acquéreur n’augmentera pas les obligations contractuelles ou ne restreindra pas les droits contractuels de la SOCIÉTÉ.

Tous les contrats en cours au sein de la SOCIÉTÉ font l’objet d’une documentation juridique appropriée permettant d’exercer tous droits .

Une liste de tous les contrats clients en cours et des contrats avec les fournisseurs figure en annexe 1.13. Il n’existe aucun litige commercial ou aucun autre événement de quelque nature qu’il soit , susceptible d’affecter la bonne exécution de ces contrats et leur renouvellement et ou prolongement .

Il ne s’est produit depuis la date de clôture des comptes de référence aucune modification substantielle et notamment aucune interruption dans les relations d’affaires entre d’une part, la SOCIÉTÉ et d’autre part, ses fournisseurs, principaux clients, sous-traitants, commettants, mandants, commissionnaires ou mandataires et plus généralement ses partenaires susceptibles d’affecter défavorablement la situation de la société

A l’exception des contrats dont les marchés sont au forfait (listés en annexe 1.13(a), tous les contrats listés à l’annexe 1.13 peuvent être résiliés par la société sans autre obligation pour la société que de respecter les préavis prévus et en aucun cas ces préavis ne dépassent trois mois

1.14 Contrats inhabituels , engagements financiers contrats avec les actionnaires

La SOCIÉTÉ

(i) n’a pas conclu de contrat l’engageant de manière inhabituelle ou anormale par rapport au cours normal de son activité. ou qui engagerait sa responsabilité de indéfinie ou solidaire ( notamment responsabilité non limitée au maximum au plafond des polices d’assurance, pénalités non plafonnées ou excédent 15 %de la valeur du contrat en question

(ii) n’est pas partie à un contrat ou à une convention avec les Vendeurs ou un Affilié des Vendeurs

(tel que défini dans le contrat ) ou tout actionnaire de la SOCIÉTÉ ;

{iii} n’a pas souscrit, vis-à -vis des Vendeurs ou des Affiliés des vendeurs, un quelconque engagement ou dette autre qu’encouru dans le cours normal des affaires et dans les conditions normales du marché

(iv) n’est pas partie à une convention avec un tiers qui permettrait à ce dernier d’exercer un droit de regard sur la gestion de la SOCIÉTÉ;

(v) n’est pas partie à un contrat prévoyant des clauses d’indemnité ou des ristournes de fin d’année opposable à la SOCIÉTÉ.

1.15 Emprunts et autres

…

1.16 Garanties et engagements hors bilan

…

1.17 Salariés mandataires sociaux

…

1.18 Retraites

….

1.19 Biens meubles et immeubles

…

1.20 Baux

…

1.21 Propriété intellectuelle

…

1.22 Assurances

…

1.23 Période intermédiaire

Depuis la clôture des comptes de référence et jusqu’à ce jour , la société a été gérée en bon père de famille et ni les garants , ni la société n’ont entrepris aucune action et n’ont pris aucune décision susceptible d’entraîner

- un changement dans la situation de l’exploitation , les résultats d’exploitation , la situation financière ou les méthodes de gestion de la société ayant un effet significativement défavorable sur les affaires , les résultats d’exploitation ou la situation financière de la société

- un dommage, une destruction ou une perte (couvert ou non par une assurance ) affectant ou susceptible d’affecter de façon notamment défavorable les activités de la société ou la renonciation à un droit quelconque d’une valeur substantielle et en particulier la réduction de la valeur d’un actif de la société autrement que par voie d’amortissement

- l’aliénation d’actifs quelconques de la société susceptible d’affecter la continuité de ses activités

- un changement dans les méthodes et pratiques comptables suivies par la société

Par ailleurs pendant cette période

- la société n’a effectué aucun changement dans les méthodes et pratiques comptables et elle n’a réévalué aucun actif ni annulé aucune créance

- la société n’a cédé aucun actif ou n’a subi aucun passif significatif de toute nature (y compris éventuel ou conditionnel )

(….)

- tous les contrats en vigueur , en particulier ceux visés à l’article 1.13ci-dessus ont fait l’objet d’une exécution scrupuleuse et loyale et aucun de ces contrats n’a fait l’objet d’une résiliation ou d’une notification ou menace de résiliation , pour quelque cause que ce soit

(…)

- aucun des contrats visés à l’article 1.13 ci-dessus n’a été résilié

- aucun événement susceptible d’avoir, directement ou indirectement un impact significativement défavorable sur la situation de la société ne s’est produit.

ARTICLE 2 : GARANTIE

2.1. Les Garants s’engagent solidairement à verser à l’Acquéreur ou à la SOCIÉTÉ, au choix de l’Acquéreur, selon les modalités précisées ci-après , une indemnité forfaitaire et irréductible, égale à la totalité de :

(i) tout supplément de passif ou diminution d’actif trouvant son origine ou sa cause dans un événement, un fait ou une opération antérieure au Jour de la Cession et qui n’aurait fait l’objet, s’il est antérieur à la date des comptes de Référence, soit d’aucune comptabilisation ou provision. soit d’une comptabilisation ou provision insuffisante dans les Comptes de Référence ainsi que toute perte, tout dommage, toute incidence fiscale , toute réclamation ou dépense , y compris les frais de justice et les honoraires des conseils en résultant directement ou indirectement pour l’acquéreur ou la société

(ii) toute perte ou préjudice résultant de l’exercice des stock-options détenus dans la Société par …

(iii) toute perte ou préjudice , y compris les amendes , indemnités ou intérêts de retard , quelle qu’en soit la nature , que la société viendrait à supporter ou encourir par suite de toute demande ou tout redressement fiscal , parafiscal, douanier, social et plus généralement administratif ou réglementaire effectué portant sur une période antérieure au jour de la cession et s’il est antérieur à la date des comptes de référence insuffisamment ou non provisionné dans les comptes de référence

(iv) toute conséquence négative résultant de la comptabilisation d’un élément d’actif fictif ainsi que toute différence entre la valeur des éléments d’actif figurant dans les comptes de référence après amortissements et provisions et leur valeur calculée selon les principes comptables généralement admis lorsque cette dernière valeur est inférieure

(v) toute conséquence négative liée au non respect, à l’omission ou à l’inexactitude de l’une

quelconque des déclarations et garanties figurant à l’article 1 ;

(vi) touts perte, toute dépense ou toute charge ou tout préjudice, y compris les frais de justice et les honoraires raisonnables des conseils résultant des préjudices visés au (i) à (iv)ci-dessus pour l’acquéreur et/ou la société ainsi que toute charge fiscale supportée par l’acquéreur et/ou la société à raison des indemnisations prévues aux présentes

(…)

2.6 Les garants certifient l’exactitude des informations suivantes

(i) exactitude et sincérité des comptes de la société pour les deux derniers exercices clos le 31 décembre 2008 et le 31 décembre 2009 et de la situation au 30 septembre 2010

(ii)absence d’opérations ou de projets d’opérations tendant à la constitution de cautions , garanties, sûretés et plus généralement , de tous engagements hors bilan consentis par la société

(iii)absence de toute opération pouvant entraîner une variation significativement négative de l’actif net ou de tout événement susceptible de le faire varier significativement depuis la date de clôture des comptes de référence

(iv)absence de démission / départ autres que ceux listés en annexe 2, constaté ou annoncé et quel qu’en soit le motif de collaborateurs depuis la date de clôture des comptes de référence

(v) absence de filiales et participations au jour de la cession

(vi)possession par la société des droits de propriété intellectuelle ou industrielle relatifs à l’exploitation de celle-ci

(vii)absence de distribution ou de décision de distribution de dividendes ou d’acomptes sur dividendes prélevés sur l’exercice en cours ou les exercices antérieurs , à l’exception de la distribution de dividende en date du 30 décembre 2010 pour un montant global de 1.200.000€

(viii)existence d’une dette maximale au 30 novembre 2010 de 1.558.361€ comprenant le poste fournisseurs, les dettes fiscales et sociales et les autres dettes

Tout préjudice subi par l’acquéreur relatif à l’inexactitude des déclarations faites ci-dessus sera intégralement indemnisé par les garants sans aucune limitation de plafond de durée ou de seuil

2.7dans le cadre de la garantie les garants reconnaissent expressément que l’audit fiscal, comptable et social réalisé par l’acquéreur , préalablement à la signature du contrat ne pourra en aucune manière être opposé à ce dernier pour limiter ou exclure l’application des présentes'

Il est constant que

— les comptes de référence ont été audités par les commissaires aux comptes de la société qui ont attesté qu''à (leur) avis les comptes présent(ai)ent sincèrement dans tous leurs aspects significatifs et aux regard des règles et principes comptables le patrimoine et la situation financière de la société au 30/09/2010 ainsi que le résultat de ses opérations pour la période écoulée',

— ainsi que l’expert l’a affirmé dans le corps de son rapport et dans sa réponse à un dire ( page 28du rapport), la méthode à l’avancement utilisée est celle qui est prévue à l’annexe aux comptes intermédiaires de la période du 01/01/2010 au 30/09/2010, dans son article 3.4, intitulé 'stocks et en cours' et elle est 'applicable en France'.

Il n’est pas contesté que cette méthode était conforme aux usages dans l’entreprise et qu’elle n’a pas été spécialement et uniquement utilisée pour l’établissement des comptes au 30/09/2010.

Il s’ensuit, qu’à ce titre, les déclarations faites à propos de ces comptes de référence dans l’article 1-7 de la convention sont exactes.

Il résulte en outre de ce qui précède que, dans le cadre de ce litige, qui a pour seul objet le bien fondé de la mise en oeuvre de la garantie d’actif et de passif par la société E, le débat sur le caractère inapproprié du choix de la méthode à l’avancement en l’absence de comptabilité analytique pour ce type de contrat est dénué de toute pertinence. De même il est vain de discuter de la nature hybride ou pas des contrats et de leur qualification de contrats à forfait .

Il n’incombe pas, d’autre part, à la cour de qualifier, in abstracto, de bonne ou de mauvaise, la méthode comptable appliquée lors de l’établissement des comptes de référence s’agissant des deux contrats litigieux et de dire, de manière théorique, si, en l’espèce, le chiffre d’affaires devait être comptabilisé proportionnellement à l’avancement du projet sous forme de produits à recevoir et s’il fallait, dès qu’il y avait un dépassement, effectuer des provisions pour perte à terminaison. La cour doit seulement dire si les conditions de mise en oeuvre en oeuvre de la garantie d’actif et de passif sont réunies et, dans l’affirmative, à quelle hauteur l’indemnisation est dûe.

Pour que sa demande soit accueillie, la société E doit donc démontrer, et ce conformément aux stipulations contractuelles, d’une part, que les comptes de référence ne sont pas, contrairement aux déclarations des garants, réguliers, sincères et exacts ( article 1.7 et 2.6 de la convention), d’autre part, qu’elle a subi un préjudice du fait de leur inexactitude, de leur irrégularité et de leur caractère non sincère.

Il y a lieu de préciser que la nécessité du préjudice est mentionnée, explicitement, et de façon répétée, dans l’article 2 de la convention intitulé 'garantie', ci-dessus reproduit, qui prévoit expressément que les garants indemniseront tout supplément de passif ou diminution d’actif, et d’une manière générale, toute perte, tout dommage, tout préjudice que la société E viendrait à supporter ou encourir par suite de demande portant sur une période antérieure au jour de la cession et s’il est antérieur à la date des comptes de référence insuffisamment ou non provisionné dans les comptes de référence et spécialement tout préjudice subi par la société né de l’inexactitude des déclarations relatives aux comptes de référence, et de souligner que même en restant sur le terrain purement comptable, l’exigence de provision n’a de sens qu’en cas de perte finale .

Or la société E se contente de fustiger 'les erreurs grossières commises lors de la comptabilisation des marchés à forfait conduisant à la surélévation des comptes de référence', sinon les infractions pénales commises lors de l’établissement des comptes, et d’affirmer que les bonnes méthodes comptables impliquaient la comptabilisation d’un chiffre d’affaires au prorata de l’avancement des travaux et la constitution de provision pour pertes à terminaison, sans caractériser son préjudice pécuniaire, qui, en toutes hypothèses, selon son argumentation, devrait découler, en l’absence de provision passées dans les comptes de référence, des pertes constatées dont elle a dû assumer le coût .

S’agissant des fautes commises, elle déclare en effet que le principe essentiel en comptabilité de l’indépendance des exercices impose que 'le chiffre d’affaires soit facturé au fur et à mesure de l’état d’avancement des chantiers et que des provisions soient passées s’il était constaté des dérapages rendant probable la constatation d’une perte lors de l’achèvement du chantier'(page 14 des

conclusions ).

Elle cite (page19 de ses conclusions) l’expert-comptable qu’elle avait sollicité et qui indique ceci: ' Les règles comptables pour l’enregistrement des charges et produits relatifs à ces contrats sont tirées du règlement n°99-08 du Comité de la Réglementation Comptable et intégrée dans le Plan Comptable Général 1999 (Article 380-1). Elles sont résumées ci-dessous.

Pour les opérations partiellement exécutées à la clôture (ou à la date d’arrêté), deux méthodes de comptabilisation sont possibles :

1) La méthode à l’avancement consiste à comptabiliser le résultat et le chiffre d’affaires à l’avancement. Cette méthode s’applique que la marge soit bénéficiaire ou déficitaire. Conduisant à une meilleure information elle est considérée comme préférentielle par le PCG.

Cette méthode nécessite d’être capable de calculer une marge prévisionnelle finale du contrat dès sa conclusion afin de pouvoir constater une provision pour perte si cette marge est négative dès qu’elle devient probable.

Dans le cas où le résultat à terminaison n’est pas déterminable de façon fiable, le principe de prudence oblige qu’aucun profit ne soit dégagé : les produits sont limités aux travaux en cours (montant des charges supportées relatives au contrat comptabilisées à l’actif).

Si une perte est probable et estimée de façon raisonnable, on passe une provision pour risque.

Si la perte probable ne peut être estimée de façon fiable, une mention doit être portée dans l’annexe précisant l’existence et la nature du risque'

Elle affirme que dans le cas d’espèce, il était évident qu’au regard du calendrier et du temps déjà consommé dans le cadre de la réalisation des prestations, le dérapage et les pertes étaient prévisibles et devaient justifier une provision.

Ni l’expert qu’elle a sollicité, ni l’expert judiciaire, ni elle même ne contestent l’affirmation des appelants selon laquelle, la société ne comptabilisait pas les provisions contrat par contrat mais provisionnait de manière globale.

Non seulement, la société E ne combat pas utilement l’affirmation de Messieurs X et A, selon lesquels il n’existait à la date du 30 septembre 2009 aucune perte prévisible et qu’en conséquence il n’y avait pas lieu de passer une quelconque provision, mais elle ne prouve, ni même n’allègue, qu’il y ait eu une perte finale dans chacun des deux contrats.

La société E, sur laquelle pèse la charge de la preuve, a refusé de communiquer les pièces relatives à l’exécution du dossier ARP, alors que messieurs X et A, qui les réclamaient, soutiennent qu’aucun contrat conclu avec un ministère n’a jamais été déficitaire .

En outre, il n’est pas contesté, et ce fait est expressément affirmé dans le rapport d’expertise, que le contrat PRENAT a été bénéficiaire.

En l’absence de préjudice démontré, la demande de la société E ne saurait être accueillie et elle doit être déboutée de ses demandes fondées sur la garantie d’actif et de passif .

Le jugement doit, en conséquence, être infirmé.

De même, la société E ne démontre pas que le contrat ARP constitue un contrat inhabituel ou anormal au sens de l’article 1.14 de la garantie, ci-dessus reproduit, puisqu’il y a lieu de le rappeler,

elle n’a produit aucune pièce relative à son exécution et n’a pas démontré qu’il ait été déficitaire.

Il convient de souligner que ce contrat a fait l’objet de deux avenants ( pièces 22 et 23 des appelants). Il est indiqué dans le premier, qui a eu 'pour objet d’ajuster le délai d’exécution de la tranche ferme du marché', qu’il n’entraîne aucune conséquence financière et qu’aucune pénalité n’est dûe par la société Z . Le second modifie les conséquences financières, mais seulement en faveur de la société Z en ce qu’il augmente les engagements du Ministère puisque le montant minimum de la tranche conditionnelle passe de 40.590€ HT à 73.450€ HT et que son montant maximum est porté à 250.000 € HT et qu’en cas de reconduction, il n’y a pas de maximum. Il expose que les modalités de la tierce maintenance applicative doivent être modifiées parce que la société Z a dû développer deux modules de ARP ' qu’elle pensait trouver en étagère' alors qu’elle doit acquitter une redevance de développement pour le logiciel ' jasper', que le ministère s’engage à rembourser.

Ces deux avenants confirment les explications de Messieurs X et A selon lesquelles, d’une part les retards étaient imputables aux ministères, d’autre part les factures à émettre correspondaient à un travail effectivement réalisé dans le cadre du marché, la facturation étant déclenchée à compter de l’autorisation des ministères, obtenue lors des comités de pilotage, de troisième part, il n’existait aucun risque de perte à terminaison, les ministères acceptant systématiquement les factures de régularisation qui permettaient de couvrir les dépassements, dans le cadre des tranches additionnelles.

La société E doit, ainsi, être déboutée de sa demande.

La société E, qui sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel, ne peut prétendre à l’octroi de sommes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. L’équité commande au contraire qu’elle soit condamnée à verser, à ce titre, aux appelants, la somme de 30.000€ .

Les dispositions du jugement relativement aux frais irrépétibles et aux dépens doivent être infirmés .

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

DÉBOUTE la société ECONOM-E INGENIERIE de toutes ses demandes,

CONDAMNE la société ECONOM-E INGENIERIE à payer la somme de 30.000€ à Messieurs X et A au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société ECONOM-E INGENIERIE aux dépens de première instance et d’appel et admet pour ces derniers l’avocat concerné au bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile .

La Greffière La Présidente

I J O P