Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 10

ARRÊT DU 18 MARS 2019

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/00077 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B4WPF

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Novembre 2017 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 15/18449

APPELANT

Monsieur Z X

Demeurant 1bis rue D Pauchet

[…]

né le […] à SARCELLES

Représenté par M^e Arnaud GUYONNET de la SCP SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

INTIME

LE DIRECTEUR RÉGIONAL DES FINANCES PUBLIQUES D’ILE DE FRANCE ET DU DÉPARTEMENT DE PARIS

Ayant ses bureaux 11 Rue de la Banque

[…]

Représenté par M^e Guillaume MIGAUD de la SELARL ABM DROIT ET CONSEIL AVOCATS E.BOCCALINI & MIGAUD, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC430

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 31 Janvier 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Christine SIMON-ROSSENTHAL, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Edouard LOOS, Président

Madame Sylvie CASTERMANS, Conseillère

Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffière, lors des débats : M^me B C

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Edouard LOOS, Président et par M^me B C, Greffière à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte notarié en date du 20 novembre 2009, M^me F-G H a cédé à son frère M. Z X pour la somme de 20 350 euros, 1 200 parts sociales en pleine propriété et 1 000 parts en nue-propriété de la SCI Gounod, propriétaire du centre commercial Cergy III à Cergy-Pontoise (95), lequel centre fait partie d’un ensemble immobilier plus vaste, dont elle n’est pas propriétaire et incluant le centre commercial des Trois Fontaines. La part unitaire était évaluée en pleine propriété à 11 euros, soit au total pour les 1 200 parts en pleine propriété, à la somme de 13 200 euros et pour les 500 parts en nue propriété grevées d’un usufruit au profit de M. D X, à la somme de 7,70 euros chacune en nue-propriété et pour les 500 parts grevées d’un usufruit au profit de M^me E X à la somme de 6,60 euros en nue-propriété, soit un total de 7 150 euros pour les 1 000 parts.

Par proposition de rectification n° 3905-SD en date du 25 octobre 2012, l’administration fiscale a procédé à la réévaluation de la valeur vénale des titres de la SCI Gounod à l’aide de la combinaison de la valeur mathématique (VM) avec celle de la valeur de la productivité (VP), en appliquant la formule suivante (4VM + VP)/5 et a procédé à un rappel de droits d’enregistrement à hauteur de la somme de 188 978 euros, outre les pénalités.

Par courrier en date du 21 décembre 2012, M. X a, par l’intermédiaire de son conseil, émis des observations sur cette proposition de rectification. Par courrier en date du 12 février 2013, l’administration fiscale a réduit la valeur vénale des titres de la SCI Gounod initialement retenue dans la proposition de rectification, ramenant le rappel des droits de mutation à hauteur de la somme de 85 396 euros, outre les pénalités.

M. X a maintenu ses observations, par courrier du 2 avril 2013.

La commission départementale de conciliation des Haut-de-Seine a, lors de sa séance du 29 septembre 2014, émis un avis aux termes duquel elle a ramené les droits de mutation à hauteur de la somme de 68 878 euros, outre les pénalités.

L’imposition a été mise en recouvrement à l’encontre de M. X selon avis du 30 janvier 2015 pour la somme globale de 66 878 euros au titre de l’imposition supplémentaire, de la somme de 9 095 euros au titre des intérêts de retard et de la somme de 26 751 euros au titre de la majoration de 40 %.

La réclamation contentieuse formée le 23 mars 2015 par M. X a été rejetée par décision du 23 septembre 2015 par l’administration fiscale.

Par jugement du 24 novembre 2017, le tribunal de grande instance de Paris a rejeté l’ensemble des demandes formées par M. Z X, confirmé la décision de rejet de l’administration fiscale du 23 septembre 2015, rappelé que la décision était exécutoire par provision de plein droit et condamné M. Z X aux dépens.

Monsieur Z X a relevé appel du jugement le 19 décembre 2017.

Par conclusions signifiées le 10 décembre 2018, Monsieur Z X demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré bien fondée la valorisation des parts de la SCI Gounod faite par l’administration et notamment en ce qu’il a décidé que la fiscalité latente n’avait pas à être prise en compte dans la détermination de la valeur mathématique réévaluée des parts de la SCI Gounod et de :

— déclarer bien-fondé l’application sur le montant des redressements de la pénalité de 40% pour manquement délibéré prévue par l’article 1729 du code général des impôts ;

— prononcer au profit de Monsieur Z X la décharge et la restitution des impositions supportées au titre des rappels de droits d’enregistrement mis en recouvrement le 30 janvier 2015 pour un montant total de 102 724 euros augmenté des intérêts de retard ;

— condamner la direction générale des finances publiques, au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions signifiées le 31 mai 2018, le directeur général des finances publiques d’Ile de France et du département de Paris demande à la cour de débouter M. Z X de toutes ses demandes et de confirmer le jugement entrepris.

Il sollicite la condamnation de M. Z X en tous les dépens de première instance et d’appel et à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE,

M. X ne conteste pas la méthode appliquée par l’administration fiscale pour déterminer la la valeur des titres de la SCI Gounod, à savoir une méthode effectuée selon une combinaison de la méthode de la valeur mathe’matique avec celle de la valeur de productivité. Il ne conteste pas non plus le valeur nette comptable de la SCI Gounod ni le loyer HTde référence.

M. X ne conteste pas le principe de l’évaluation par capitalisation du revenu locatif ni de l’application des taux OAT de base.

Le taux de capitalisation est calculé à partir d’un taux de base correspondant au taux de rendement sans risque, à savoir le taux de rendement des obligations publiques garanties par l’État, majoré d’une prime de risque constatée sur le marché français, soit 5 %, un coefficient de risque lié à l’entreprise qui varie selon le risque propre de l’entreprise et à son secteur : de 0,3 à 0,5 pour un risque faible (secteur de l’immobilier), de 0,5 à 0,8 pour un risque faible à moyen (secteurs de la distribution, des biens de consommations, des produits de base ou des services financiers), de 0,8 à 1,10 pour un risque moyen à important (secteurs de l’alimentation, de l’énergie de la construction, des sociétés d’investissement ou des autres services) de 1,10 à 1,50 pour un risque important (secteurs de l’automobile, des biens d’équipements), avec un maximum exceptionnel de à 2 ou plus (secteur des nouvelles technologies).

Le différend est circonscrit aux points suivants :

— s’agissant de la valeur mathématique, M. X revendique l’application, pour le calcul de

rendement, d’une prime de risque de 5 % assortie d’un coefficient de 1 qui est jugée comme excessive par l’administration,

— le principe de la prise en compte des travaux de rénovation (4 300 000 euros) et du risque de fermeture de la FNAC (6 500 000 euros) comme éléments constitutifs de moins-values latentes,

— la prise en compte de la fiscalité latente sur les plus-values immobilières.

. Sur le calcul de la valeur mathématique

. sur le calcul du taux de rendement et la prise en compte des travaux de rénovation et du risque de fermeture de la Fnac comme éléments constitutifs de moins -values latentes

M. X prétend que s’agissant du calcul du taux de rendement, il convient de prendre en compte le taux OAT de base à 10 ans de 3,47 % pour l’ISF 2009, 3,49 % pour l’ISF 2010 et 3,34 % pour l’ISF 2011, assortis d’une prise de risque de 5 % au titre de la prise de risque historique du marché français sur une durée de 100 ans multiplié par le coefficient 1, soit 5 % x 1 = 5 %, soit un taux pour l’année 2009, de : 3,47 % + 5 % = 8,47 %, l’analyse des taux pratiqués dans des transactions comparables sur l’année 2009 conduit à retenir un taux de rendement assez proche du taux de 9 % provenant de l’expertise de M. Y, expert indépendant près de la cour d’appel de Versailles assisté d’un professionnel des centres commerciaux, membre du conseil administration du Conseil national des centres commerciaux et correspondant à la segmentation des centres « valeurs ajoutées – opportunistes » au regard des taux initiaux.

Il considère que la prime de risque de 3,5 % (soit 5 % x 0,7) retenue par l’administration est insuffisante compte tenu des risques qui pèsent sur le centre commercial, notamment le risque de fermeture de la Fnac (6.5 M euros) qui est en difficultés financières comme l’atteste la baisse des loyers, étant précisé que la perte de l’enseigne « locomotive » est plus complexe que la perte de loyers, ainsi que l’obligation d’effectuer des travaux de mise aux normes (4,3 M euros) révélés par deux diagnostics Veritas de 2003 (diagnostic amiante) et 2009 (diagnostic accessibilité aux personnes handicapées) et un protocole opérationnel de 2007 établi entre la communauté d’agglomération de Cergy Pontoise et le comité Extension chargé du pilotage et contrôle du projet de reconfiguration du centre commercial réunissant des investisseurs privés ayant dressé l’état du fonctionnement actuel et perspectives du centre commercial Cergy 3 d’une part et le manque de visibilité du centre, l’inadaptation de la desserte routière, le vieillissement des abords immédiats et la complexité du schéma de fonctionnement, ces derniers éléments étant à l’origine d’une baisse significative de l’attractivité du centre commercial se traduisant par une baisse de fréquentation. Il produit un devis réalisé en 2005 qui distingue la nature des travaux de rénovation interne et externes du centre commercial et souligne que les travaux qui ont été différés compte tenu des engagements financiers significatifs en cours et du manque de visibilité sur l’avenir du centre, n’augmentent pas la valeur du centre et ne modifient pas la rentabilité locative et ne sauraient être mise à la charge des locataires.

Il soutient que les travaux de mise aux normes et de rénovation et le risque de fermeture de l’enseigne Fnac doivent être pris en compte comme éléments constitutifs de moins-values latentes.

M. X fait valoir que les termes de comparaison utilisés par l’administration fiscale, sur qui repose la charge de la preuve de la sous-évaluation du taux retenu, dans la proposition de rectification, sont imprécis et ne permettent pas d’établir la sous-évaluation alléguée.

Il fait valoir que la valeur mathématique réévaluée (VMR) ne peut être déterminée par un simple ajout à la situation nette comptable, des plus-values latentes brutes sur les immeubles au motif que les actifs immobiliers de la SCI Gounod sont soumis à la fiscalité de l’impôt sur les sociétés ; que le service doit prendre en compte la fiscalité latente sur les plus-values immobilières.

L’administration fiscale réplique que les termes de comparaison qu’elle a utilisés ont été suffisamment détaillés dans l’annexe I de la proposition de rectification et concernent des biens similaires et que le taux de rendement a donc été évalué conformément aux règles de droit applicables.

Elle fait valoir que le rapport de M. Philippe Y est imprécis quant à ses sources et qu’il ressort d’une étude du marché français de l’investissement en centres commerciaux, que les centres similaires à celui de Cergy III font l’objet d’une meilleure valorisation que les années passées. Elle ajoute que les risques invoqués par M. X ne peuvent constituer des moins-values latentes au motif que d’une part, les travaux de mise aux normes n’ont pas encore été réalisés et seraient contractuellement mis à la charge des locataires du centre commercial Cergy III et, d’autre part, que le risque de fermeture de la société Fnac est hypothétique.

Elle fait valoir que pour évaluer la valeur mathématique, la fiscalité latente sur les plus-values immobilie’res n’est pas déduite dans la mesure où le guide de l’évaluation des entreprises et des titres de sociétés précise que cette déduction n’a lieu que si l’actif frappé par l’imposition a vocation à être vendu et alors qu’aucun actif de la SCI Gounod n’a vocation à être vendu ou liquidé.

Ceci étant exposé, la valeur mathématique correspond à la somme des valeurs vénales des éléments d’actif diminuée de la somme des éléments de passif. M. X ne conteste pas l’évaluation du loyer HT et de la valeur nette comptable de la SCI Gounod.

M. X ne conteste pas le principe de l’évaluation par capitalisation du revenu locatif ni l’application des taux OAT de base à 10 ans, soit 3,47 % mais sollicite la prise en compte d’une prime de risque de 5 % au lieu de celle de 3,47 % retenue par l’administration fiscale estimant qu’un coefficient de 1 doit être appliqué aux lieu et place du taux de 0,7 retenu par l’administration fiscale.

Le rapport de l’expertise Y qu’il produit aux débats fait application d’une prime de risque de 5 % en tenant compte de la position de la Fnac ayant renégocié ses conditions locatives et de la probabilité élevée de départ de cette société du site, de la perte de commercialité de l’emplacement de l’enseigne Feu Vert, de l’état daté de conception du centre. Il retient un taux de capitalisation de 9 % pour les années 2000 et 2010 et de 8,80 % pour l’année 2011. Il précise que pour déterminer la valeur vénale du centre commercial par comparaison, l’analyse des transactions réalisées selon la catégorie de risques définie par le taux initial de la transaction « centres core ' centres valeur ajouté ' centres opportunistes » sur les années 2009 à 2011 et des taux conduit à déterminer que le centre commercial Cergy 3 se situe dans la segmentation des centres« valeurs ajoutées ' opportunistes » au regard des taux initiaux et retient un taux de capitalisation de 8,47 % pour l’année 2009, de 8,49 % pour l’année 2010 et de 8,34 % pour l’année 2011 et considère qu’en synthèse des deux méthodes d’évaluation, les taux de capitalisation de 9 % pour 2009 et 2010 et de 8,88 % pour 2011 doivent être retenus.

Or, ainsi que l’a relevé le tribunal, la perte de commercialité et de l’emplacement de l’enseigne Feu Vert a été prise en compte par la commission de conciliation en tant que moins-value latente à hauteur de la somme de 1 127 579 euros dans sa décision du 29 septembre 2014.

Si la baisse du loyer accordée à la Fnac sur les années 2008 à 2012 est établie et non contestée par l’administration fiscale, l’appelant ne produit pas plus en première instance qu’en appel des éléments qui justifieraient le risque de départ de la Fnac du centre commercial Cergy 3, les articles de presse inclus dans le rapport Y étant insuffisants à rapporter cette preuve s’agissant spécifiquement de ce centre commercial. Le courrier de l’avocat de la Fnac du 19 novembre 2012 faisant était du fait qu’il ne peut garantir la pérennité de l’exploitation de la société sur le site Cergy 3, également inclus dans le rapport Y, est inopérant dans la mesure où il a été rédigé en 2012 et ne saurait justifier que le risque existait en 2009.

S’agissant des travaux, le rapport de M. Y mentionne qu’en raison de l’environnement concurrentiel intense, le centre commercial est en perte de vitesse et qu’un minimum de travaux d’entretien et de mise aux normes, notamment qualitatives, doivent être réalisé pour stopper la baisse de fréquentation et maintenir le centre en conformité avec la réglementation. Il chiffre le montant des travaux à 4 300 000 euros hors désamiantage.

Si le centre Cergy 3 doit se restructurer et se moderniser, l’accessibilité étant peu lisible, cette situation qui est réduite aux heures de pointe ainsi que les conditions de stationnement devant être améliorées ne sauraient justifier l’application d’une prime de risque de 5 % en l’absence de justificatif de la baisse de fréquentation du centre et en l’absence de réalisation de travaux depuis l’émission des devis établis par la société Frebat le 20 décembre 2008 et par la société Delta Bâtiment le novembre 2012 (inclus dans le rapport Y) ; lesdits travaux qui s’apparentant plus à des travaux de rénovation qu’à des travaux de mise aux normes réglementaires pour lesquels M. X ne justifie pas en outre de l’impossibilité d’une refacturation aux locataires, l’importance de leur montant étant insuffisant à rapporter cette preuve.

Le départ de l’enseigne Fnac et les travaux sont hypothétiques et ne sauraient être pris en compte à titre de moins-value pour déterminer la valeur mathématique du centre commercial Cergy 3.

Enfin, l’appelant ne démontre pas pour quelles raisons le centre commercial Cergy 3 devrait se situer sur la segmentation des centres « valeur ajoutée – opportunistes » dont l’objectif de rendement ne peut être inférieur à 9 %.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a fait application d’une prime de risque de 3,5 % et retenu le taux de capitalisation fixé par l’administration fiscale à hauteur de 6,97 %. et en ce qu’il a rejeté la prise en compte du risque de départ de l’enseigne Fnac et des travaux à titre de moins-value pour déterminer la valeur mathématique du centre commercial Cergy 3.

. Sur la prise en compte de la fiscalité latente sur les plus-values immobilières

M. X fait valoir que la valeur mathématique réévaluée par le service ne pouvait pas être déterminée par simple ajout à la situation comptable des plus-values latentes brutes sur les immeubles ; que la SCI Gounod étant soumise à l’impôt sur les sociétés, le service devait prendre en compte l’impôt latent sur les plus-values immobilières. Il invoque la jurisprudence selon laquelle la valeur vénale des titres non cotés en bourse doit être appréciée en tenant compte de l’ensemble des éléments permettant d’obtenir un chiffre aussi

L’administration fiscale réplique que le guide de l’évaluation des entreprises et des titres de sociétés précise qu’il n’y a pas lieu de tenir compte de la fiscalité latente sur les plus-values observées sur les différents postes de l’actif lorsqu’un bien immobilité (et non stocké) à l’actif du bilan et nécessaire à l’activité de la société n’a pas vocation à être vendu, la valeur recherchée étant la valeur d’utilité du bien pour l’entreprise ; qu’il ne s’agit pas, en l’espèce, de déterminer la valeur liquidative, mais la valeur vénale de la société.

Ceci étant exposé, la valeur mathématique porte sur un potentiel économique et il n’y a pas lieu de tenir compte des charges éventuelles de liquidation. Le passif réel ne doit pas tenir compte des charges éventuelles de liquidation.

En outre la jurisprudence invoquée par l’appelant concerne une affaire qui n’est pas transposable à la présente espèce.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de décote pour impôt latent.

Il sera confirmé en ce qu’il a retenu la valeur mathématique de la part unitaire de la SCI Gounod telle

qu’évaluée par l’administration fiscale à la somme de 1 129 euros.

. Sur le calcul de la valeur de productivité

M. X fait valoir que le coefficient de risque ne prend pas en compte la situation interne du centre commercial Cergy III, particulièrement le risque de fermeture de la société Fnac. Et sollicite alors de porter le coefficient de risque de 0,7 %.

L’administration fiscale réitère son argumentation concernant la valeur mathématique.

Ceci étant exposé, la valeur de productivité est obtenue en capitalisant la totalité du bénéfice, éventuellement pondéré afin de tenir compte de la dynamique dans le temps.

Pour les motifs exposés ci-dessus au titre la détermination de la valeur mathématique, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a retenu la valeur de productivité de la part unitaire de la SCI Gounod telle qu’évaluée par l’administration fiscale à hauteur de la somme de 68 euros.

La décision déférée sera confirmée en ce qu’elle a rejeté les demandes de décharge et de restitution des impositions supportées au titre des droits de cession.

- Sur la majoration pour manquement délibéré

M. X soutient que l’administration ne prouve pas le caractère délibéré de l’omission ou de l’insuffisance de M. X dans ses déclarations dans la mesure où la valorisation des parts a été très difficile, comme en témoignent la différence entre les montants retenus par l’administration fiscale et la commission départementale de conciliation des Haut-de-Seine. Il ajoute que ses compétences professionnelles sont indifférentes.

L’administration soutient que la majoration pour manquement délibéré est justifiée en faisant valoir que l’intention délibérée de M. X d’échapper à l’impôt est établie puisqu’en raison de ses compétences professionnelles en matière immobilière, celui-ci ne pouvait pas ignorer la valeur vénale réelle des biens et droits immobiliers détenus par la SCI Gounod.

Ceci étant exposé, l’article 1729 du code général des impôts dispose que « Les inexactitudes ou les omissions releve’es dans une de’claration ou un acte comportant l’indication d’e'le’ments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indu’ment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de 40 % en cas de manquement délibéré'. ».

Ainsi que l’a relevé le tribunal, si l’administration fiscale a effectivement fortement diminué l’évaluation de la part unitaire de la SCI Gounod à la suite de la commission de conciliation, l’importante disparité entre la valeur déclarée (11 euros) et la valeur retenue par l’administration fiscale (917 euros) est suffisante à caractériser le manquement délibéré de cette omission.

Le jugement déféré sera dès lors confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de décharge et de restitution de la majoration.

La décision entreprise sera également confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et à à l’article 700 du code de procédure civile.

M. X succombant en son appel sera condamné aux dépens d’appel et débouté de sa demande d’indemnité de procédure. Il sera condamné, sur ce même fondement, à payer à l’administration fiscale, la somme de 2 000 euros.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

CONFIRME le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris le 24 novembre 2017 en toutes ses dispositions ;

CONDAMNE Monsieur Z X aux dépens d’appel ;

DEBOUTE Monsieur Z X de sa demande d’indemnité de procédure ;

CONDAMNE Monsieur Z X à payer au directeur régional des finances publiques d’Ile de France et du département de Paris à la somme de 2 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT

C. C E. LOOS