17/02/2021

ARRÊT N° 91

N° RG 19/01712 – N° Portalis DBVI-V-B7D-M5AP

S.TRUCHE/CT

Décision déférée du 13 Mars 2019 – Tribunal de Commerce de TOULOUSE – 2016J00978

balista

B C épouse X

SAS Z

C/

Sté.coopérative Banque Pop. CREDIT COOPERATIF

confirmation

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e chambre

***

ARRÊT DU DIX SEPT FEVRIER DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANTES

Madame B C épouse X

[…]

[…]

Représentée par M^e Olivier BECHET de la SCP JOB-TREHOREL-BONZOM-BECHET, avocat au barreau d’ALBI

Assistée par M^e Jean-charles BOURRASSET de la SCP DUSAN-BOURRASSET-CERRI, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS Z poursuites et diligences de son représentant légal domicilié

en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Olivier BECHET de la SCP JOB-TREHOREL-BONZOM-BECHET, avocat au barreau d’AL

Assistée par M^e Jean-charles BOURRASSET de la SCP DUSAN-BOURRASSET-CERRI, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

Sté.coopérative Banque Pop. CREDIT COOPERATIF

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-david BASCUGNANA de la SCP GARY, avocat au barreau de TOULOUSE

Assistée par M^e Christian NGUYEN-NGHIEM, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 15 Décembre 2020 en audience publique, devant la Cour composée de :

F. PENAVAYRE, président

S. TRUCHE, conseiller

I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : J. BARBANCE- DURAND

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par F. PENAVAYRE, président, et par J. BARBANCE- DURAND , greffier de chambre.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

La SAS Z (anciennement SARL Z), détenue principalement par M^me B X, est une société de holding, dont les filiales étaient jusqu’au 12 juin 2012':

— la SAS ECAD (anciennement SARL ECAD), spécialisée dans le secteur d’activité des travaux de maçonnerie générale et gros oeuvre du bâtiment,

— les sociétés ETPC et ETPG.

La SARL Z, la SARL ECAD et la SARL ETPG étaient liées par une convention de gestion centralisée de trésorerie et d’avance intra-groupe signée le 20 juin 2003.

La SARL X PROMOTION, spécialisée dans le secteur d’activité de promotion

immobilière, est détenue à hauteur de 90% par M. D X et à hauteur de 10% par la SAS Z. Elle détenait, jusqu’au 12 juin 2012, les parts de la SARL GTP LOC, spécialisée dans le secteur d’activité de location des machines et matériels de BTP.

Le 12 juin 2012, la SAS Z a cédé ses parts de la SARL ETPG à la SARL X et la SARL X a cédé ses parts de la SARL GTP LOC à la SAS Z.

La SCI DU CASTELET est détenue principalement par M. D X.

Par jugement du 20 décembre 2012 la SARL ETPG a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire, convertie par jugement du 27 juin 2013 en liquidation judiciaire.

Le 4 octobre 2013, la SARL GRP LOC débitrice d’une somme de 393,236,51€ envers la SAS

Z a procédé à une augmentation de capital réservée à la SAS Z par conversion de dette en

capital, sa dette envers la SAS Z étant ainsi réduite à la somme de 236,51€.

Par jugement du 8 janvier 2015, une procédure de sauvegarde judiciaire a été ouverte en faveur de la SAS ECAD.

Le 22 juin 2015 l’administrateur judiciaire de la SAS ECAD a présenté un rapport aux fins de renouvellement de la période d’observation, aux termes duquel il indique que:

— la SAS Z est redevable d’une somme de 1.901.550€ au 16 décembre 2014,

— les sommes avancées par la SAS ECAD à la SAS Z ont été notamment utilisées afin d’effectuer :

* des apports en comptes courant d’associés et augmentations de capital dans la SARL ETPG

aujourd’hui liquidée, pour 1.174.254€,

* des apports en comptes courants d’associés au bénéfice de la SARL X PROMOTION pour 132.308,61€,

* des apports en compte-courant au bénéfice de la SCI DU CASTELET pour 88.440,95€,

* une augmentation de capital au sein de la SARL GTP LOC pour 357.512,30€.

Au bilan du 30 septembre 2015 de la SAS ECAD en édition provisoire apparaît un montant de

1.906.780,38€ dans le poste «autres créances SAS Z».

Par jugement du 7 janvier 2016, la procédure de sauvegarde de la SAS ECAD a été convertie en procédure de liquidation judiciaire.

Par actes d’huissier du 23 février 2017, M^e Y, es qualité de liquidateur de la SAS ECAD a assigné la SAS Z , la SARL GTP LOC et la SARL X PROMOTION devant le tribunal de commerce de Toulouse afin de voir condamner:

— la SAS Z à lui payer la somme de 1 906 580,38€ majorée des intérêts de droit à compter de l’acte jusqu’à complet apurement,

— la SARL GTP LOC à payer à la SAS Z sur le fondement de l’action oblique de l’article 1341-1 du code civil la somme de 357 512€ outre intérêts de droit à compter de l’acte jusqu’à complet apurement,

— la SARL X PROMOTION à payer à la SAS Z sur le fondement de l’action oblique de l’article 1341-1 du code civil la somme de 132 306€ outre intérêts de droit à compter de l’acte jusqu’à complet apurement,

— la SAS Z à lui payer la somme de 4000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par actes d’huissier des 27 février et 3 mars 2017 M^e Y es qualité de liquidateur de la SAS ECAD a assigné la SCI DU CASTELET devant le tribunal de grande instance de Toulouse, afin d’obtenir condamnation sur le fondement de l’action oblique de l’article 1341-1 du code civil, de la SCI DU CASTELET à payer à la SAS Z la somme de 88 400,95€ outre intérêts, ainsi qu’une somme de 4000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance du 14 décembre 2017 le juge de la mise en état a déclaré le tribunal de grande instance de Toulouse incompétent au profit du tribunal de commerce de Toulouse.

Par jugement du 21 janvier 2019, le tribunal de commerce de Toulouse a :

— joint les instances enrôlées sous les n° 2017J00173 et n°2018J00060

— donné acte à la SELAS EGIDE prise en la personne de M^e HOAREAU de ce qu’elle reprend

l’instance,

— condamné la SAS Z au paiement entre les mains de la SELAS EGIDE remplaçant Me

E Y es qualité de la somme de 1.757.480, 42€ majorée des intérêts de droit à

compter du 23 février 2017 et jusqu’à complet apurement,

— condamné la SARL GTP LOC à payer à la SAS Z la somme due de 100,33€ majorée des

intérêts de droit à compter du 23 février 2017 et jusque’à complet apurement,

— condamné la SARL X PROMOTION à payer à la SAS Z la somme de 132.306,00€

majorée des intérêts de droit à compter du 23 février 2017 et jusqu’à complet apurement,

— condamné la SCI DU CASTELET à payer à la SAS Z la somme de 88.400,95€ majorée des

intérêts de droit à compter du 3 mars 2017 et jusque’à complet apurement,

— condamné la SAS Z à payer à la SELAS EGIDE remplaçant M^e Y ès qualité la

somme de 3000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS Z aux entiers dépens,

— ordonné l’exécution provisoire.

Le tribunal de commerce a retenu que:

s’agissant de la SAS Z:

— la SAS Z reconnaît avoir perçu un excédent de trésorerie de la part de la société ECAD de 1 757 480,42€,

— la convention de trésorerie décrit les rôles de chaque société signataire en attribuant à la SAS Z le devoir de gérer la trésorerie , d’être seule à choisir entre placements internes ou placements externes des excédents de trésorerie et d’être rémunérée 3% pour assurer ce rôle de société centralisatrice, elle ne peut donc être qualifiée de mandataire,

— la prescription commence à courir le jour de la connaissance d’un fait permettant d’exercer une action, elle part pour la SELAS EGIDE du jour de sa nomination soit le 7 janvier 2016,

s’agissant des actions obliques:

— la SAS Z ne démontre pas avoir agi contre ses filiales et le moyen selon lequel elles seraient insolvables est inopérant,

— la dette de GP LOC est éteinte par l’augmentation de capital,

— pour les autres sociétés les états comptables sont supérieurs aux sommes réclamées

— il n’y avait pas de convention de trésorerie avec la SCI LE CASTELET

Par déclaration du 5 février 2019, la SAS Z et la SARL GTP LOC ont relevé appel du jugement, en visant toutes les dispositions.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans leurs dernières conclusions du 24 septembre 2019, les sociétés Z et GTP LOC, demandent à la cour au visa des articles 1134, 1147, 1166 anciens du code civil d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de TOULOUSE du 21 janvier 2019, et statuant à nouveau :

— de débouter la SELAS EGIDE es-qualité de liquidateur de la société ECAD de l’ensemble de ses

demandes, fins et conclusions dirigées contre les sociétés Z et GTP LOC ;

— de condamner la SELAS EGIDE es-qualité de Liquidateur de la société ECAD à payer une somme de 2.000,00 € à chacune des sociétés Z et GTP LOC

— de condamner la SELAS EGIDE es-qualité de Liquidateur de la société ECAD aux entiers dépens

de première instance et d’appel.

Elles font valoir qu’en raison des liens de capital indirects existant entre elles par l’intermédiaire de Madame B C épouse X, puis en raison sa qualité de filiale à compter de 2012, la société GTP LOC pouvait bénéficier de la convention de trésorerie signée le 20 juin 2003, et que le tribunal, en considérant que la société Z était débitrice des avances de trésorerie consenties, a dénaturé cette convention, qui donne seulement à cette dernière un rôle de société centralisatrice, ses filiales se consentant mutuellement des avances de trésorerie alors qu’elle n’est que mandataire, enregistrant en cette qualité les opérations dans un compte centralisateur.

Subsidiairement, s’il était jugé qu’il s’agit d’avances de trésorerie, elles observent que celles-ci ont cessé bien avant le 23 février 2012 et que l’action se heurte donc à la prescription, M^e Y es qualité de liquidateur de la SAS ECAD exerçant une action appartenant à la société ECAD, et non une action qui lui serait personnelle ou trouvant sa cause dans la liquidation judiciaire, et les causes d’interruption invoquées, en particulier des pourparlers transactionnels dans le cadre du plan de sauvegarde de la société ECAD, n’étant pas des reconnaissances de dette émanant de la société Z.

En sa qualité de mandataire la société Z prétend que toute action en responsabilité est prescrite car il n’est pas démontré que les avances litigieuses ont été consenties après le 28 juillet 2013, et la société ECAD était en mesure de vérifier dans ses comptes si elles étaient conformes au mandat.

La société GTP LOC soutient que l’action oblique obéit aux dispositions de l’article 1166 ancien du code civil, et que ses conditions ne sont pas réunies puisque la société Z n’est pas débitrice de la SAS ECAD. Subsidiairement, elle rappelle l’opération d’augmentation de capital en faveur de la société Z et fait valoir d’une part que le capital social d’une société ne constitue pas une créance des associés dont ceux-ci peuvent demander remboursement, d’autre part que l’action oblique ne permet pas d’obtenir une augmentation de capital.

Dans ses dernières conclusions du 17 mars 2020, la SELAS EGIDE es qualité de liquidateur judiciaire de la société ECAD demande à la cour:

à titre principal,

— de confirmer le jugement du tribunal de commerce de TOULOUSE du 21 janvier 2019, en ce qu’il a qualifié la société Z de débitrice de la société ECAD, pour avoir emprunté des fonds à cette dernière,

— de condamner la société Z à payer entre ses mains la somme de 1.906.580,38 € majorée des intérêts de droit à compter du présent acte et jusqu’à complet apurement,

— subsidiairement, de confirmer le jugement entrepris et de condamner la société Z à payer entre ses mains la somme de 1 757 480.42 €,

— vu l’article 1341-1 du code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, et subsidiairement

l’article 1166 ancien du code civil, de condamner:

* la société GTP LOCATION à payer à la société Z la somme due de 357.512€, majorée des

intérêts de droit à compter de l’assignation introductive et jusqu’à complet apurement,

* la société X PROMOTION à payer à la Société Z la somme de 132.306 €, majorée des intérêts de droit à compter de l’assignation introductive et jusqu’à complet apurement,

* la SCI DU CASTELET à payer à la société Z la somme de 884 400.95€, majorée des intérêts

de droit à compter de l’assignation introductive et jusqu’à complet apurement,

— de condamner la société Z à lui payer une somme de 7000 € en application de l’article 700 du CPC, majorée des dépens,

à titre subsidiaire, si la société Z était qualifiée de mandataire de la société ECAD,

— de condamner la société Z à réparer le préjudice qu’elle subit consécutif aux avances consenties abusivement consenties à la société ETPG, d’un montant total de 1 174 254 € , avec intérêts de droit jusqu’à parfait paiement,

— de condamner la société Z à réparer le préjudice qu’elle subit consécutif aux avances consenties abusivement consenties aux sociétés GTP LOC X PROMOTION et à la SCI DU CASTELET au préjudice de la société ECAD, soit la somme de 578 218.95€ (357 512 € + 132 306

€ + 88 400.95€) , outre intérêts jusqu’à parfait apurement,

— de condamner la société GTP LOC à lui payer la somme de 357 512 € avancée en son nom par Z, outre intérêts de droit jusqu’ à complet apurement,

— de condamner la société X PROMOTION à lui payer la somme de 132 306 €, avancée en son nom par Z, outre intérêts de droit jusqu’ à complet apurement,

— de condamner la SCI DU CASTELET à lui payer la somme de 88 400.95€ avancée en son nom par Z, outre intérêts de droit jusqu’ à complet apurement,

— de condamner tous succombants à lui payer une somme de 7000 € en application de l’article 700 du CPC, majorée des dépens.

Elle fait valoir que l’analyse de la convention démontre qu’elle n’a été conclue qu’entre les sociétés Z, ECAD et ETPG, et n’a pas été régularisée par les sociétés GTP LOC, X PROMOTION et SCI DU CASTILLET, avec lesquelles en outre la société Z n’avait pas de liens capitalistiques, que l’objet de la convention était de permettre des prêts à une société ayant avec elle des liens de capital conférant à l’une des entreprises liées un pouvoir effectif de contrôle sur les autres.

Elle expose que l’objet des conventions centralisées de trésorerie est pour chaque société de donner mandat à la société pivot de gérer leur trésorerie afin d’identifier les besoins financiers des membres du groupe, de centraliser les excédents structurels en trésorerie des sociétés, et d’accorder des prêts intragroupe, de comptabiliser et suivre ces opérations, et de rémunérer les avances de trésorerie au travers de systèmes de placement avec des établissements financiers externes, ce qui excède largement un simple mandat, ce qui justifie d’ailleurs l’existence de textes dérogeant au monopole bancaire. Elle observe que la société Z a comptabilisé une dette vis à vis de la société ECAD et a ouvert un compte bancaire, alors que les autres sociétés ont comptabilisé des créances, que la société EBBT ne justifie pas de la succession d’opérations comptables qu’elle évoque.

Elle rappelle que les lois de procédure sont d’application immédiate et que tel est le cas du nouvel article L1341-1 du code civil définissant les nouvelles modalités de l’action oblique, au demeurant fort voisines de celles de l’ancien article 1166 du code civil, que l’action engagée n’a pas de caractère personnel et qu’il suffit de constater l’inaction de la société Z pour le recouvrement de ses créances, peu important que les sociétés GTP LOC et X PROMOTION soient insolvables.

Elle conteste toute réduction du montant de ses créances, réfutant l’argumentation non assortie de justificatifs développée par les sociétés Z et GTP LOC.

Sur la prescription, elle reprend la motivation du tribunal selon lequel le point de départ est la date de sa désignation, et subsidiairement, soutient que s’agissant d’avances réciproques le point de départ est la date du terme ou de la résiliation du contrat, et qu’à tout le moins la prescription a été interrompue par la reconnaissance de dette de la société Z.

Elle considère que la société Z a commis de graves manquements dans l’exécution de la convention de gestion centralisée de trésorerie, notamment en ce qu’elle s’est soumise aux exigences des sociétés ETPG, X PROMOTION, GTP LOC et SCI DU CASTELLET sans tenir compte des risques qu’elle faisait courir à la société ECAD, qu’elle n’a rendu aucun compte de sa gestion, de sorte qu’aucune prescription n’a couru, et qu’en tout état de cause le document intitulé «état des avances consenties au 31 janvier 2013» n’a pu lui être transmis que postérieurement.

Dans leurs dernières conclusions du 2 octobre 2019, les intimés, X PROMOTION et la SCI DU CASTELET demandent à la cour de réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de statuer ce que de droit sur les conclusions des sociétés SAS Z et SARL GTP LOC, et de:

— dire et juger qu’au titre de l’exercice de l’action oblique, la SELARL EGIDE es qualité de mandataire liquidateur de la SAS ECAD ne rapporte pas la démonstration du cumul des conditions

d’exercice posées par le texte ;

— de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société X PROMOTION pour recouvrement de la somme de 132 306.00 €, et la SCI du CASTELET, pour recouvrement de la somme de 88 400.95 €,

— de condamner tout succombant au paiement de la somme de 3 000.00 € sur le fondement de

l’Article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens, à passer en frais privilégiés de liquidation.

A l’appui de leurs prétentions elles font valoir que la SAS Z n’a fait montre

d’aucune carence, en présence de sociétés notoirement insolvables antérieurement à la délivrance de l’exploit introductif d’instance du 23.02.2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’action dirigée contre la société Z

Il sera rappelé qu’en application des dispositions de l’article 954 alinéa 2 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur le dispositif des écritures des parties, qui en ce qui concerne les intimées, ne concluent pas à l’irrecevabilité des demandes. Ce n’est donc qu’à titre surabondant que la cour, après avoir déterminé la nature de la créance dont se prévaut la SELARL EGIDE es qualité, répondra sur la prescription soulevée par la SAS Z, étant d’ores et déjà indiqué que la cour ne peut approuver les premiers juges lorsqu’ils considèrent que la date à prendre en compte est celle à laquelle la SELARL EGIDE a été nommée en qualité de liquidateur, la prescription devant être examinée en considération de la personne du créancier, soit la SA ECAD.

L’article L511-7 du code de la consommation, codifiant les dispositions de la loi n°84-46 du 24 janvier 1984, institue une exception au monopole bancaire, en permettant à une entreprise de procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l’une des entreprises liées un pouvoir de contrôle

effectif sur les autres.

La convention de gestion centralisée de trésorerie et d’avances intra-groupe signée le 20 juin 2003 entre les sociétés Z, ETPG et ECAD vise expressément ce texte, et prévoit en son article 1 que les sociétés ETPG et ECAD donnent mandat à la société centralisatrice, soit la société Z qui l’accepte, de gérer la trésorerie conformément à la convention, au mieux de l’intérêt des parties, afin d’éviter des immobilisations coûteuses, et de favoriser une gestion optimale ainsi bien du recours au crédit que du placement des excédents de trésorerie (article 1.2). Chaque mandante conserve sur les livres de son établissement de crédit et dans sa propre comptabilité son compte propre sur lequel sont enregistrées les recettes et les dépenses la concernant, ainsi que les écritures comptables retraçant pour chacune d’elle ses propres opérations de trésorerie (article 1.3).

Ainsi les mandantes donnent mandat à la banque de niveler automatiquement leur compte vers le compte centralisateur, et la société centralisatrice donne mandat à la même banque de débiter automatiquement son compte dénommé «compte centralisateur», des écritures débitrices provenant des opérations de nivellement automatique des comptes secondaires, sous réserve, toutefois, que le compte centralisateur présente, au moment de la passation des écritures, une provision suffisante. Les décomptes d’intérêts créditeurs ou débiteurs ne pourront être effectués qu’à partir de la communication à la banque par la société centralisatrice des taux d’intérêt arrêtés par les sociétés soussignées. (article 1.4). Il est encore précisé que la société centralisatrice, en sa qualité de mandataire ne pourra être considérée comme personnellement engagée à l’égard des tiers (article 1.5).

La société centralisatrice, qui reçoit quotidiennement des mandantes des informations sur la trésorerie de chaque société, s’oblige à gérer au mieux les excédents ou besoins de trésorerie de chacune des sociétés, ainsi qu’à rendre compte périodiquement de sa gestion (article 4.2, modalités non précisées), et il est encore précisé que la société centralisatrice pourra à son choix, soit mettre en qualité de mandataire du prêteur ces excédents à disposition des mandantes qui connaîtraient concomitamment un besoin de trésorerie, soit placer lesdits excédents de trésorerie, en tout ou partie, en utilisant le ou les instruments financiers les plus appropriés (article 4.3).

L’article 5 prévoit que le montant des sommes mis à disposition de la société centralisatrice, comme les conventions d’avances conclues entre la société centralisatrice, en qualité de mandataire, et le bénéficiaire, seront constatés par écrit (article 5).

L’examen de cette convention conduit la cour à considérer que comme elle le prétend la société Z, intervenait en qualité de mandataire dans le cadre d’avances de trésorerie que pouvaient se consentir la société ETPG et la société ECAD.

Il n’est toutefois produit aucune pièce relative à l’exécution de cette convention, telles que convention de prêt, convention de fixation des intérêts, mandats donnés à la banque, comptes rendus de gestion'.

La société Z ne produit par ailleurs aucune convention par laquelle la société ECAD l’autoriserait à conclure en son nom et avec des fonds transférés par elle, des prêts aux sociétés X PROMOTION, à la SCI DU CASTELET ou à la SARL GTP LOC. Peu importe dès lors que la société Z ait ou non des participations directes ou indirectes dans ces sociétés lui donnant un pouvoir de contrôle effectif.

Le compte débiteurs divers ECAD dans le grand-livre des comptes généraux de la SARL Z du premier février 2012 au 31 janvier 2013, que la société Z intitule dans son bordereau de pièces «état des avances du premier février 2012 au 31 janvier 2013» montre des opérations au débit et au crédit, comporte de nombreuses opérations intitulées «virements ECAD», le solde initial étant débiteur de 1 879 603,13€ et le solde final débiteur de 1 786 229,60€, après être monté à plus de 2 millions d’euros.

Ne figure au dossier aucun autre historique des avances effectuées par la SAS ECAD à la société Z et de leur utilisation, qui selon le rapport de Maître A, administrateur de la SAS ECAD, en vue de l’audience du 23 juin 2015, correspondent à:

—  1 174 254€ d’apports en compte courant dans la société ETPG,

—  88 400,95€ d’apports en compte-courant dans la SCI DU CASTELET,

—  357 512,30€ d’augmentation de capital dans la SARL GTP LOC,

—  132 308,61€ d’apports en compte-courant dans la société X PROMOTION.

Cette utilisation des fonds n’est pas discutée par la société Z, qui dans son bilan au 31 janvier 2016 mentionne des créances de:

— X PROMOTION 137.037,59€

— SCI DU CASTELET 97.603,06€

— GTP LOC 100,33€,

ces sommes étant identiques pour l’année n-1.

La société Z ne rapporte pas la preuve d’un mandat de la société ECAD de prêter pour son compte des fonds à la SCI DU CASTELET, à la SARL GTP LOC et à la société X PROMOTION, ne prétend pas que le transfert de ces sommes par la société ECAD ait une contrepartie et ne conteste pas qu’il s’agit d’avances, et demeure donc débitrice vis à vis de cette dernière des sommes ainsi utilisées.

A cet égard, la cour observera que le procès verbal d’assemblée générale extraordinaire de la société GTP LOC du 4 octobre 2013 mentionne que l’augmentation de capital votée est réservée en totalité à la société Z, qui a libéré le montant de sa souscription par compensation avec sa créance en compte courant sur la société pour un montant de 393 000€, ce qui démontre que cette somme, dont il n’est pas contesté qu’elle provient pour 357 512,30€ de la société ECAD, n’était pas considérée par les appelantes comme un prêt consenti par cette dernière à la société GTP LOC.

Suivant acte du 12 juin 2012, date à laquelle le compte débiteurs divers ECAD présentait un solde débiteur de 1 955 698,75€, la société Z a échangé ses participations dans la société ETPG contre des participations dans la société GP LOC . Aucun compte rendu de gestion des fonds transférés par la société ECAD n’est produit contrairement aux engagements pris par la société Z à l’article 4.2 de la convention de gestion centralisée de trésorerie , ni conventions d’avances conclues entre la société centralisatrice EBBT, en qualité de mandataire de la société ECAD, et le bénéficiaire ETPG, contrairement à l’article 4.2 de la convention de gestion centralisée de trésorerie.

La société ETPG a été placée en redressement judiciaire le 20 décembre 2012, soit 6 mois après cet acte de cession, sans que la société Z ne justifie durant ce délai de la rédaction d’un quelconque acte de prêt ou d’une quelconque démarche en sa qualité de mandataire, permettant à la société ECAD de faire valoir sa qualité de prêteur de fonds.

La société Z écrit que Monsieur D X a repris par personnes interposées les actifs de la société ETPG dont il était le gérant en violation des dispositions de l’article L642-3 du code de commerce, la cession du fonds de commerce n’ayant pas permis de rembourser les avances reçues de la société ECAD en exécution de la convention de gestion centralisée de trésorerie du 20 juin 2003. Elle ajoute que le dépôt de bilan effectué par Monsieur D X visait manifestement à

permettre à la société ETPG d’échapper au remboursement des avances reçues.

Cette argumentation démontre que la société Z s’est montrée imprudente en avançant des sommes particulièrement importantes à la société ETPG sans prendre aucune garantie ou mesure en vue d’en assurer le remboursement, mais n’établit pas qu’elle a agi en qualité de mandataire de la société ECAD.

S’il est constant qu’une somme de 1 174 254€ provenant des fonds transférés par la société ECAD à la société Z a été avancée par cette dernière à la société ETPG, aucune convention de mise à disposition n’a été signée. Dès lors, la société Z reste débitrice de la société ECAD pour le montant ainsi transféré.

Au 31 janvier 2016, au bilan de la SAS Z, sont portées les écritures suivantes:

— emprunts et dettes financières diverses – associés groupe ECAD 34.791,00€

— emprunts et dettes financières diverses – associés ECAD SAS : 1.722.689,42€,

ce qui démontre qu’aucune distinction n’est faite entre les sommes avancées à la société ETPG et celles avancées à la SCI DU CASTELET, à la SARL GTP LOC et à la société X PROMOTION.

Les premiers juges ont condamné la SAS Z à payer à la SAS ECAD le total de ces 2 sommes, soit 1.757.480, 42€, alors que la SELAS EGIDE es qualité de liquidateur judiciaire de la société ECAD, se prévalant de la somme inscrite tant à son bilan au 15 mai 2015 qu’au 30 septembre 2015 au titre d’une créance sur la SARL Z puis la SAS Z, sollicite une somme de 1 906 580,38€.

Le bilan de la SAS Z au 31 janvier 2016 mentionne au 31 janvier 2015 (année n-1) une dette à l’égard de la société ECAD de 1 903 580,38€, ce qui correspond à la créance inscrite dans la comptabilité de cette société à la même date. Etant observé qu’il existe d’autres interactions entre les 2 sociétés que les avances de fonds aux sociétés visées dans la présente instance (ce qui résulte de l’historique pour la période du premier février 2012 au 31 janvier 2013, ainsi que de l’évolution de la créance mentionnée dans les diverses pièces comptables produites), cette concordance permet de considérer qu’au 31 janvier 2015 la créance de la société ECAD à l’égard de la SAS Z au 31 janvier 2015 était de 1 903 580,38€.

S’agissant d’une créance résultant d’un solde de compte courant résultant d’une succession d’opérations de débit-crédit, sans qu’aucune convention ne vienne préciser la nature et les conditions de chacune des opérations qui y sont mentionnées, la SAS Z ne peut se prévaloir de la prescription d’une action engagée les 27 février et 3 mars 2017, alors même que le relevé de compte pour la période du premier février 2012 au 31 janvier 2013 enregistre de nombreuses opérations jusqu’au dernier jour de la période, y compris des prestations de service, et que le solde de ce compte passe de 1 786 229€ au 31 janvier 2013, à 1 903 580,38€ au 31 janvier 2015.

La prescription n’étant pas acquise, il appartient à la société ECAD de démontrer que sa créance est supérieure à cette somme, et à la société Z de démontrer que sa dette est inférieure. Ni l’une ni l’autre ne retrace les opérations effectuées entre le 31 janvier 2015 et le 7 janvier 2016, date de conversion de la procédure de sauvegarde de la SAS ECAD en procédure de liquidation judiciaire.

Pour ces motifs se substituant à ceux des premiers juges il y a lieu de considérer que la société ECAD est bien créancière de la société Z, en revanche la décision sera infirmée sur le montant, la SAS Z étant condamnée à payer entre les mains de la SELAS EGIDE remplaçant M^e E Y es qualité la somme de 1 903 580,38€ majorée des intérêts de droit à compter du 23 février 2017 et jusqu’à complet apurement.

Sur l’action oblique

Aux termes de l’article 1341-1 du code civil, dans sa version issue de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, lorsque la carence du débiteur dans l’exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial compromet les droits de son créancier, celui-ci peut les exercer pour le compte de son débiteur, à l’exception de ceux qui sont exclusivement rattachés à sa personne.

Ces dispositions sont entrées en vigueur le premier octobre 2016, les contrats conclus avant cette date restant soumis à la loi ancienne, qui demeure également applicable aux instances en cours à cette date.

Ce texte s’applique à toutes les créances quelle qu’en soit la nature, et ne concerne pas la réglementation des contrats, mais le recouvrement des créances. Il est applicable à l’action oblique engagée en février et mars 2017.

L’exclusion de l’action oblique de l’exercice de droits exclusivement rattachés à la personne du débiteur concerne des droits personnels, tels que subordonnés à des considérations familiales, à la réparation d’un préjudice, le droit de retrait d’une société. Tel n’est pas le cas de l’action en recouvrement de créances engagée par la SELARL EGIDE es qualité de liquidateur de la SAS ECAD.

Il a été établi ci-dessus que la société Z est bien débitrice de la société ECAD, et créancière de la société GP LOC, de la société X PROMOTION et de la SCI DU CASTELET.

Les comptes de la société EBBT au 31 janvier 2016 font apparaître des créances de:

—  100,33€ à l’encontre de la SARL GTP LOC,

—  97 603,06€ à l’encontre de la SCI DU CASTELET,

—  137 037,59€ l’encontre de la société X PROMOTION,

ces créances n’étant pas discutées par les sociétés concernées, qui ne prétendent pas les avoir remboursées.

La SELAS EGIDE es qualité de liquidateur judiciaire de la société ECAD, conteste le montant de la créance de la société Z à l’encontre de la SARL GTP LOC telle que figurant au bilan au 31 janvier 2016, et si dans les dernières écritures de ces sociétés devant le tribunal de commerce, il était bien fait état de l’extinction de la dette de la société GTP LOC relative aux fonds avancés par la société ECAD à la société Z du fait de l’augmentation de capital, peu importe dans le cadre de l’action oblique que la créance recouvrée ait la même origine. Or au bilan de la société GTP LOC au 31 décembre 2014, soit bien après l’augmentation de capital du 4 octobre 2013, figure une dette envers l’associé Z de 271 037,90€.

Il n’est toutefois pas démontré que la réduction de cette dette à 100,33€ un an plus tard ne correspond pas à la réalité.

La carence du débiteur est établie lorsqu’il n’est justifié par celui-ci d’aucune diligence dans la réclamation de son dû, ce qui est le cas de la société Z qui se borne à indiquer avec la société GP LOC sa créance envers celle-ci n’est que de 100,33€, et que s’agissant de la société X PROMOTION et de la SCI DU CASTELET l’action a toutes les chances de prospérer dès lors qu’elle sont in bonis, alors que ces deux sociétés arguent de leur insolvabilité, faisant état de capitaux propres négatifs de 120 668,83€ et d’une perte de 1 353€ au 31 décembre 2014 pour la première, de capitaux propres négatifs de 54 277€ et d’un bénéfice de 1 415€ au 31 décembre 2015 pour la

seconde.

L’inaction du débiteur doit compromettre les droits du créancier, en l’espèce, durant la période d’observation de la société ECAD, Maître A, administrateur judiciaire, a comme le démontre son rapport du 22 juin 2015, tenté d’obtenir l’apurement de la dette d’Z, qui aurait pu bénéficier du remboursement des créances dont elle disposait sur les diverses sociétés du groupe, notamment via la vente de matériel appartenant à la société GP LOC, et la vente d’un bien appartenant à la SCI LE CASTELET, ce qu’elle ne démontre pas avoir fait.

Les saisies attributions diligentées par la SELARL EGIDE es qualité de liquidateur de la SAS ECAD en exécution de la décision entreprise n’ont pas permis de recouvrer une quelconque somme.

Il n’est pas nécessaire, pour établir la carence de la société Z, d’évoquer l’absence d’action en réduction du capital social de la société GTP LOC, laquelle ne saurait être exercée dans le cadre d’une action oblique, dès lors que la faculté accordée au créancier d’exercer les droits et actions de son débiteur n’est qu’une conséquence du gage général qui lui est reconnu sur ses biens, et ne l’autorise pas à se substituer à eux dans leurs pouvoirs de gestion et d’administration ou dans l’exercice d’une simple faculté.

Ainsi c’est à juste titre que les premiers juges ont limité l’effet de l’action oblique de la société ECAD à l’encontre de la société GP LOC à la somme de 100,33€.

La société X PROMOTION et la SCI DU CASTELET, qui ne contestent pas être débitrice envers la société Z des sommes que l’intimée entend recouvrer, arguent de leur insolvabilité, faisant état de capitaux propres négatifs de 120 668,83€ et d’une perte de 1 353€ au 31 décembre 2014 pour la première, de capitaux propres négatifs de 54 277€ et d’un bénéfice de 1 415€ au 31 décembre 2015 pour la seconde. Ces situations remontent à plus de 5 ans, seul étant plus récent l’acte de nantissement signifié le 31 juillet 2018, des parts sociales détenues par les consorts X dans la SCI LE CASTELET, en complément d’un engagement de caution pris par la SCI LE CASTELET au profit de la direction générale des finances publiques en garantie d’une dette de 157 721€ de la société Z. Il n’est nullement établi que l’action oblique menée contre ces sociétés serait à ce jour vouée à l’échec, la preuve du contraire n’étant au demeurant pas une condition de l’action.

La décision entreprise sera en conséquence confirmée s’agissant des condamnations prononcées au titre de l’action oblique.

Sur les autres demandes

La décision entreprise sera confirmée en ses dispositions concernant les dépens et l’article 700 du code de procédure civile auquel a été condamnée la société Z, à laquelle il sera ajouté la somme de 4000€.

Aucune considération d’équité ne justifie une condamnation sur ce fondement au profit des autres parties.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme la décision déférée sauf en ce qui concerne le montant de la créance de la société ECAD envers la société Z,

Statuant à nouveau, et y ajoutant,

Condamne la SAS Z à payer entre les mains de la SELAS EGIDE es qualité de liquidateur de la SAS ECAD la somme de 1.757.480, 42€ majorée des intérêts de droit à compter du 23 février 2017 et jusqu’à complet apurement,

Condamne la SAS Z à payer entre les mains de la SELAS EGIDE es qualité de liquidateur de la SAS ECAD la somme complémentaire de 4000€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS Z aux dépens exposés en cause d’appel.

Le greffier Le Président