Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 14 JANVIER 2020

(n° / 2020 , 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/16858 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B57RW

Décision déférée à la cour : Jugement du 27 Juin 2018 -Président du Tribunal de commerce de PARIS – RG n° 2015037472

APPELANTES

SAS BESTMARQUES, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au-dit siège, ,

Immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro 498 777 655

Ayant son siège social […]

[…]

SAS ACHAT ECHANGE COMPENSATION (AEC), prise en la personne de ses représentants légaux, venant aux droits et obligations de la société BESTMARQUES,

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 393 636 451,

Ayant son siège social 76-78 Avenue des Champs-Elysées

[…]

Représentées par M^e Charles TORDJMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : B0783,

Assistées de M^e Arielle TORDJMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : B783

INTIMÉS

Madame G H I divorcée X

Née le […] à […]

[…]

[…]

Monsieur E X

Né le […] à […]

[…]

[…]

Représentés par M^e Jocelyne GOMEZ VARONA, avocat au barreau de PARIS, toque : D1534,

Assistés de M^e Isabelle MOREAU, avocat au barreau de PARIS, toque : C2238

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’ article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Octobre 2019, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame D-N O-P, présidente de chambre,

Madame G-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame J K-L, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Madame J K-L, dans les conditions de l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame […]

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par D-N O-P, Présidente de chambre et par […], greffière, présente lors de la mise à disposition.

FAITS ET PROCÉDURE:

L a s o c i é t é A D e t s a f i l i a l e , l a s o c i é t é A D 2 , é t a i e n t d é t e n u e s p a r M^me G-H I-X et son époux, M. E X.

En 2013, la société Bestmarques – filiale de la société Achat échange compensation ('société AEC') – dont le président était alors M. F Z, a engagé des discussions en vue du rachat de la société AD.

Le 3 septembre 2014, les parties ont conclu un protocole d’accord fixant un prix de cession des parts sociales des époux X dans la société AD à 200.000 euros, prévoyant une garantie d’actif et de passif, la transmission universelle du patrimoine des sociétés cédées au sein de la société Bestmarques et un projet de signature d’un contrat de travail entre la société AEC et M^me X incluant un mandat de président de la société Bestmarques.

Le 26 septembre 2014, les parties ont régularisé les actes de cession et signé une garantie d’actif et de passif comportant en annexe les comptes sociaux des sociétés AD et AD2 au 31 décembre 2013. Elles ont également conclu un accord complémentaire au protocole du 3 septembre 2014 prévoyant

pour M^me X le statut de président de la société Bestmarques, un complément de prix et des stocks options, et, le même jour, la société AEC a engagé M^me X suivant un contrat de travail.

Le 31 décembre 2014, les sociétés AD et AD2 ont fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine au profit de la société Bestmarques avec une rétroactivité fiscale au 1^er juillet 2014.

Le 24 avril 2015, la société AEC a notifié à M^me X sa mise à pied à titre conservatoire pour faute grave et, le 28 avril suivant, la société Bestmarques lui a demandé l’annulation de la vente des titres de la société AD pour vice du consentement et la mise en oeuvre de la garantie de passif.

Par actes des 18 et 22 juin 2015, les sociétés AEC et Bestmarques ont assigné M^me X et M. X en annulation du protocole d’accord du 3 septembre 2014, de la convention de garantie, et de l’accord signé le 26 septembre 2014.

Par jugement du 16 novembre 2016, le tribunal a dit que la société AEC n’avait pas d’intérêt à agir et que sa demande était donc irrecevable, et a nommé un expert afin de donner un avis sur le montant des commandes non clôturées qui aurait dû être provisionné au titre des risques client pour faire jouer, le cas échéant, la garantie de passif.

L’expert a déposé son rapport en l’état le 20 octobre 2017.

Par jugement du 27 juin 2018 assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris a :

— prononcé l’irrecevabilité de la société AEC en la présente action ;

— dit que les époux X ne se sont pas rendus coupables de dol lors de la conclusion des conventions avec la société Bestmarques et a débouté en conséquence la société Bestmarques de sa demande d’annulation desdites conventions ;

— débouté la société Bestmarques de sa demande principale en remboursement de 390.000 euros et en paiement de 120.000 euros de dommages-intérêts y afférants et de sa demande subsidiaire de dommages-intérêts de 510.000 euros y afférants ;

— condamné M^me X à payer la somme de 26.429,66 euros et M. X celle de 13.214,83 euros à la société Bestmarques, portant intérêts à 1,5 fois le taux d’intérêt légal en vigueur à compter du jugement, au titre de la convention de garantie d’actif et de passif ;

— débouté la société Bestmarques de sa demande de nouvelle expertise ;

— débouté chacune des parties de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

— condamné la société Bestmarques aux dépens.

Les sociétés Bestmarques et AEC ont fait appel de ce jugement par déclaration du 3 juillet 2018.

Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 1^er octobre 2019, la société AEC, qui vient aux droits de la société Bestmarques aux termes d’une transmission universelle du patrimoine, demande à la cour :

— de 'les’ recevoir en leur appel ;

— de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— déclaré irrecevable la société AEC en son action,

— dit que les époux X ne se sont pas rendus coupables de dol,

— débouté la société Bestmarques de sa demande d’annulation des conventions signées entre les parties et de dommages-intérêts,

— débouté la société Bestmarques de sa demande principale de remboursement de 390.000 euros et de paiement de 120.000 euros de dommages-intérêts y afférents,

— débouté la société Bestmarques de sa demande subsidiaire de dommages-intérêts de 510.000 euros,

— débouté la société Bestmarques de sa demande subsidiaire de nouvelle expertise,

— jugé que la contestation de M^me X de la mise en jeu de la garantie de passif avait été valablement notifiée,

— limité la condamnation de M^me X à payer à la société Bestmarques la somme de 26.429,66 euros et de M. X à la somme de 13.214,83 euros au titre de la garantie de passif,

— estimé que M^me X n’avait pas délibérément retardé la remise des éléments comptables de 2014 pour empêcher la mise en jeu de la garantie de passif sur la trésorerie nette,

— omis de se prononcer sur la demande de condamnation solidaire à l’encontre des consorts X,

— débouté les sociétés AEC et Bestmarques de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Bestmarques aux dépens ;

— statuant à nouveau, de juger que les consorts X se sont rendus coupables d’un dol lors de la conclusion des conventions ;

— à titre principal, d’annuler le protocole d’accord signé le 3 septembre 2014, la convention de garantie et l’accord signés le 26 septembre 2014, de condamner solidairement les consorts X à rembourser à la société Bestmarques la somme de 390.000 euros, avec les intérêts au taux légal depuis le 26 septembre 2014, et à payer la somme de 120.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

— subsidiairement, de condamner solidairement M. et M^me X à payer 510.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

— très subsidiairement, de constater que la contestation des consorts X a été présentée hors délai et que leur obligation au paiement est acquise, de juger que les consorts X se sont aussi rendus coupables d’un dol dans l’exécution de la convention de garantie, excluant toute limitation de garantie, de condamner solidairement les consorts X à payer à la société Bestmarques une somme de 230.000 euros, outre celle de 120.000 euros à titre de dommages-intérêts, le tout avec les intérêts correspondant à 1,5 fois l’intérêt au taux légal au jour de la mise en demeure du 28 avril 2015 ;

— le cas échéant, de désigner tel expert qu’il plaira 'au tribunal’ et dans cette hypothèse de condamner solidairement et provisionnellement M^me X et M. X à payer à la société Bestmarques une somme de 390.000 euros correspondant au coût de la cession ;

— en tout état de cause, d’ordonner la capitalisation des intérêts, de condamner solidairement les

consorts X à payer à la société Bestmarques la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 23 septembre 2019, M. et M^me X demandent à la cour :

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré la société AEC irrecevable en la présente action faute d’intérêt à agir, constaté l’absence de dol et débouté la société Bestmarques de l’intégralité de ses demandes d’annulation des contrats conclus avec M. et M^me X et d’indemnisation ;

— d’infirmer le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau, de débouter la société Bestmarques de sa demande d’indemnisation au titre de la convention de garantie d’actif et de passif, de condamner les sociétés Bestmarques et AEC in solidum à leur régler chacun la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens avec droit de recouvrement direct.

SUR CE,

Sur la recevabilité de la société AEC en son action :

La société AEC soutient qu’elle est recevable en son action aux motifs qu’elle est partie aux actes dont elle est cosignataire et dont elle poursuit, à titre principal, la nullité pour vice du consentement, que ces actes constituent un ensemble contractuel indissociable, que la surévaluation manifeste des parts sociales des sociétés cédées lui a causé un préjudice en tant que holding de la société Bestmarques et à ce titre principal financeur de celle-ci et qu’en tout cas elle vient aujourd’hui aux droits de la société Bestmarques par suite d’une transmission universelle du patrimoine du 24 mai 2019.

M. et M^me X répliquent que la société AEC est dépourvue d’intérêt à agir faisant valoir que celle-ci est intervenue au protocole d’accord du 3 septembre 2014 pour les seuls besoins des dispositions relatives au contrat de travail de M^me X et à sa rémunération en qualité de président de la société Bestmarques, que ces engagements ne relèvent pas de la juridiction commerciale, que le protocole du 3 septembre 2014 n’a plus de valeur juridique dès lors qu’il constituait un acte préliminaire et que les actes ultérieurs ont été régularisés, que la société AEC n’est pas signataire de la convention de garantie d’actif et de passif et que, s’agissant de l’acte de cession de parts sociales, elle ne justifie pas d’un intérêt personnel et distinct du préjudice subi par la société Bestmarques, cessionnaire.

La recevabilité d’une action doit s’apprécier au jour où elle a été introduite.

L’action introduite le 22 juin 2015 par les sociétés AEC et Bestmarques a pour objet l’annulation du protocole d’accord du 3 septembre 2014, de la convention de garantie d’actif et de passif et de l’accord signé le 26 septembre 2014.

La société AEC est intervenue dans le protocole d’accord du 3 septembre 2014, 'pour les besoins de l’article 3« , et dans l’accord du 26 septembre suivant, 'pour les besoins de l’article 3 », qu’elle a signés. Si l’article 3 du protocole d’accord porte sur le contrat de travail devant être conclu entre M^me X et la société AEC, il prévoit également la nomination de M^me X comme présidente de la SAS Bestmarques, dont la société AEC est la société-mère. L’article 3 de l’accord du 26 septembre 2014 porte quant à lui sur l’attribution à M^me X d’options de souscription d’actions de la société AEC. En outre, selon le protocole d’accord, les parties, terme désignant l’ensemble des signataires dont la société AEC, s’engagent à procéder concomitamment et de manière indivisible à la signature d’une convention de garantie d’actif et de passif et des actes de cession et, à la date de réalisation, M^me X et la société AEC doivent conclure un contrat de travail, les

fonctions salariées comprenant l’exercice du mandat de président de la SAS Bestmarques. Enfin, l’accord du 26 septembre 2014 précise explicitement qu’il vient en complément des actes juridiques signés le même jour, soit les actes de cession et la garantie d’actif et de passif, et qu’il a pour principal objet de réitérer et de préciser le protocole d’accord du 3 septembre précédent. Etant ainsi signataire du protocole d’accord et de l’accord des 3 et 26 septembre 2014, dont des dispositions la concernent directement et qui forment en toutes hypothèses un ensemble contractuel indivisible comprenant notamment la garantie d’actif et de passif, la société AEC a un intérêt à agir pour obtenir l’annulation de ces actes. Le jugement sera donc infirmé et la société AEC déclarée recevable en son action.

Sur la demande principale de la société AEC en nullité des conventions pour dol :

La société AEC soutient que les époux X ont commis un dol en dissimulant à la société Bestmarques la situation exacte des sociétés cédées dans les actes conclus et dans les comptes de référence annexés à ces actes. Elle prétend que ces dissimulations découlent d’une série de mensonges ou de dissimulations, telles que la dissimulation des pertes réelles dans les comptes de référence au 31 décembre 2013, la dissimulation des pertes réelles à la date de la cession le 26 septembre 2014, l’absence de propriété du fonds ID shopping et de la marque SurInvitation au moment de la cession, la dissimulation du nombre réel d’adresses mails valides et la dissimulation de l’effondrement du volume des commandes.

Les époux X répliquent que l’acquéreur avait connaissance de la situation dégradée des sociétés cédées faisant valoir que l’acte de cession ne décrit pas une situation d’équilibre financier, que la garantie d’actif et de passif mentionne expressément la dégradation du marché et l’érosion des bases de données, que l’information précontractuelle sur la chute du chiffre d’affaires a été donnée à l’acquéreur et que M^me X n’a pas donné de consigne de majorer le chiffre d’affaires comme le prétend l’appelante.

Ils soutiennent que les comptes de référence au 31 décembre 2013 et les comptes au 26 septembre 2014 sont exacts, que la cédante a été informée après la cession de la seule nécessité de régulariser les actes de cession de la marque Surinvitation sans que cette information ne démontre l’absence de propriété de cette marque, que le nombre d’adresses mails, distinct de celui des mails actifs, est exact, et que la baisse du volume des commandes n’a jamais été dissimulée.

Ils soulignent que l’acquéreur était parfaitement informé – le dirigeant de la société Bestmarques étant un professionnel avisé, expert-comptable et entouré de conseils, et la société ayant eu un accès préalable et direct à toutes les données sociales, fiscales, comptables et commerciales des sociétés cédées – que l’intention de la société Bestmarques d’acquérir les sociétés cédées était ancienne puisqu’exprimée dès 2008 et réitérée en octobre 2013 et que le prix de cession a été justement évalué.

Sur les comptes au 31 décembre 2013 :

La société AEC estime que les comptes de référence au 31 décembre 2013 auraient dû faire apparaître une perte de 190.565 euros dès lors qu’une provision pour dépréciation du stock, une provision pour risques client et une provision pour risque prud’homal auraient dû être enregistrées et que les comptes de l’exercice 2013 ne comprennent pas des factures fournisseurs qui auraient pourtant dû être comptabilisées sur cet exercice.

La société AEC soutient en premier lieu qu’une provision pour dépréciation du stock aurait dû être comptabilisée en 2013 et 2014 à hauteur de 54.674 euros se répartissant à parts égales entre 2013 et 2014 faisant valoir que la valeur du stock des sociétés AD et AD2 de 59.674 euros inscrite à l’actif au 31 décembre 2013, devenue 54.117 euros fin 2014, ne correspondait pas à la réalité compte tenu des propositions de rachat du stock reçues en 2014 (4.166 euros HT) et mai 2015 (2.500 euros puis 1.617 euros), ce stock étant constitué d’articles non conformes ou retournés par les clients ou non

parvenus au destinataire.

La société AEC produit trois courriels des 23 avril et 20 et 21 mai 2015 comportant des propositions de reprise totale ou partielle d’un stock de marchandises entreposées dans les locaux de la société Log13 pour un prix de 5.000 euros TTC, de 2.500 euros HT ou de 1.617,20 euros TTC. M^me X produit quant à elle un courriel reçu le 20 mars 2015 faisant état d’une offre d’achat à hauteur de 46.000 euros HT pour un stock de sacs de diverses marques que M. Z, de la société AEC, a refusée considérant ce prix comme 'totalement insuffisant'.

Comme l’ont exposé les premiers juges, la société AEC ne démontre pas que le stock faiblement valorisé en 2015 dont elle se prévaut correspondait à la totalité du stock présent au 31 décembre 2013. Cette seule évaluation, tirée d’offres d’achat formulées en avril et mai 2015, alors que quelques semaines auparavant M. Z de la société AEC avait lui-même considéré qu’un stock de sacs pouvait être revendu à un prix supérieur à 46.000 euros HT, ne suffit pas à établir une surévaluation du stock des sociétés AD et AD2 au 31 décembre 2013 et par suite la nécessité de comptabiliser une provision pour dépréciation de ce stock dans les comptes arrêtés au 31 décembre 2013.

En outre, un échange de courriels du 24 janvier 2014 entre M^me X et M^me A, son adjointe, montre que c’est M^me A qui a procédé, à la demande de M^me X, au bilan des stocks au 31 décembre 2013 en valorisant les produits au prix d’achat hors taxe, cette méthode aboutissant à un montant total de 59.674 euros. Ce montant correspond au stock inscrit au bilan des sociétés AD et AD2, soit 20.450 euros pour la première et 39.224 euros pour la seconde. Les variations et incertitudes sur les stocks et la procédure d’évaluation démontrent en tout cas l’absence de toute intention dolosive de la part de M^me B résultant d’une valorisation des stocks à hauteur de 59.674 euros au 31 décembre 2013.

La société AEC soutient en deuxième lieu que les comptes 2013 des sociétés cédées sont inexacts en l’absence d’une provision pour risque clients pourtant justifiée par les commandes clients non résolues et que l’expert judiciaire a fixée selon elle à 163.709 euros.

Alors que sa mission avait pour objet de donner son avis sur le montant des commandes non clôturées qui aurait dû être provisionné en tant que risque client, l’expert a remis son rapport en l’état faute d’obtenir la documentation, en indiquant ne pas pouvoir émettre un tel avis. S’il a constaté des commandes non clôturées figurant dans une liste au 31 décembre 2013 et au 26 septembre 2014 et s’il a pu admettre une antériorité de commandes non clôturées apparaissant remonter a minima au 31 décembre 2013, il n’a pu déterminer l’opportunité de provisions à enregistrer lors de la cession des sociétés faute d’information sur les raisons pour lesquelles ces commandes n’avaient pas été clôturées. En effet, l’expert n’a pu établir le nombre de commandes clients réellement non clôturées alors que leur liste provient de seules données informatiques et que le défaut de clôture peut résulter d’une anomalie informatique, de problèmes non résolus, de commandes non livrées ou des demandes de remboursement non effectuées. Les époux X produisent ainsi une attestation de M^me A décrivant le processus de traitement des commandes et faisant état de situations dans lesquelles les courriels correspondant au traitement de ces commandes n’étaient pas passés en statut 'clôturés’ alors qu’elles avaient été définitivement traitées. La seule existence de 'tickets ouverts’ dans le système informatique de traitement des commandes dont se prévaut la société AEC ne peut établir la réalité et le montant de réclamations et de demandes de remboursement toujours en cours justifiant une provision pour risque clients au 31 décembre 2013. L’attestation de M^me C produite par la société AEC indiquant que pendant quatre ans et demi elle a pu constater que de nombreux clients n’étaient pas remboursés de leurs commandes n’est pas circonstanciée et ne peut venir justifier une telle provision. La société AEC échoue ainsi à démontrer l’inexactitude des comptes des sociétés cédées au 31 décembre 2013 tirée de l’absence de provision pour risque client d’un montant de 163.709 euros.

La société AEC soutient en troisième lieu que les comptes arrêtés au 31 décembre 2013 sont inexacts en raison de l’absence de comptabilisation de factures fournisseurs et de la comptabilisation d’autres factures fournisseurs en 2014 alors qu’elles concernaient l’exercice 2013.

Aux dires mêmes de la société AEC et des listes de factures non comptabilisées qu’elle produit, ces factures concernent l’exercice arrêté au 31 décembre 2014.

S’agissant de l’imputation de factures sur l’exercice 2014 alors qu’elle aurait dû être faite sur l’exercice 2013, la société AEC fait en réalité état de l’absence d’enregistrement dans un compte 'dettes fournisseurs et comptes rattachés’ de factures non parvenues et invoque la découverte fin avril 2015 de l’existence d’achats non comptabilisés sur l’exercice 2013 pour un montant de 45.590 euros HT.

Les époux X font valoir à juste titre que deux factures pour un montant total de 29.583,89 euros HT correspondent à des prestations logistiques fournies en janvier 2014 comme le mentionnent explicitement les factures.

Quant au solde des factures non comptabilisées en 2013, que cette absence d’enregistrement relève d’une omission ou soit justifiée par des factures alors non parvenues comme le soutiennent les époux X ou qu’elle procède d’un traitement comptable erroné comme l’affirme la société AEC, le nombre réduit de ces factures (10) et leur montant total (16.006,11 euros HT, soit 0,7 % du montant total des factures fournisseurs de l’exercice) révèle l’absence de tout impact significatif sur le résultat de l’exercice et l’absence de toute intention dolosive de la part de M^me X.

La société AEC soutient en quatrième lieu que les comptes de l’exercice 2013 ne sont pas exacts en ce qu’ils ne comprennent pas de provision pour risque prud’homal alors qu’une procédure de licenciement a été déclenchée neuf jours avant la cession des sociétés AD et AD2 et que la salariée concernée a saisi le conseil de prud’hommes sans que le risque n’ait été provisionné. Or selon les propres explications de la société AEC, ce risque prud’homal – qu’il soit apparu en septembre 2014 lors de l’enclenchement de la procédure de licenciement, le 15 octobre 2014 lors de la notification du licenciement ou au jour de la saisine du conseil des prud’homes quelques jours après – n’a en toutes hypothèses pas d’impact sur les comptes des sociétés au 31 décembre 2013.

Sur les comptes au 26 septembre 2014 :

La société AEC soutient que les comptes arrêtés au 26 septembre 2014 sont inexacts (pages 27 et 28 de ses écritures) en se bornant à affirmer que ces comptes présentent une perte de plus de '161.294 euros prorata temporis’ non mentionnée par les cédants. Elle se borne à se prévaloir des comptes des sociétés AD et AD2 arrêtés le 31 décembre 2014, affichant un résultat déficitaire de 109.197 euros et de 52.866 euros, et à inviter le lecteur à comparer ces comptes avec les actes signés le 26 septembre 2014, sans identifier les causes de 'l’étendue de la dissimulation’ alléguée 'et ce indépendamment même de l’absence de non comptabilisation de provision pour risque ou pour dépréciation’ qu’elle n’identifie pas davantage.

A supposer que la société AEC fasse référence à une provision pour dépréciation du stock, à une provision pour risque prud’homal et à des factures non enregistrées en 2014, la cour porte la même appréciation sur l’absence de démonstration par la société AEC de la nécessité d’enregistrer une provision pour dépréciation du stock au 26 septembre 2014, aucune pièce autre que celles précédemment examinées pour les comptes arrêtés au 31 décembre 2013 n’étant produite aux débats ; la notification du licenciement et la saisine du conseil de prud’homes étant intervenues après la cession des sociétés AD et AD2 aucune provision pour risque n’avait à être enregistrée au 26 septembre 2014 ; enfin le montant total des factures non comptabilisées au 26 septembre 2014 (15.894,84 HT) révèle l’absence de tout impact significatif sur le résultat et l’absence de toute intention dolosive de la part de M^me X.

La cour observe en outre que les comptes de référence attachés aux actes de cession sont ceux arrêtés au 31 décembre 2013, que ces actes ne se réfèrent pas à la situation comptable au 26 septembre 2014, seule la trésorerie nette étant évoquée dans la garantie d’actif et de passif, qu’une telle situation comptable n’est d’ailleurs pas produite aux débats, que la comparaison à laquelle la société AEC invite n’est donc pas possible, et que, dans ces conditions, il ne peut être valablement soutenu que de supposées inexactitudes affectant des comptes arrêtés au 26 septembre 2014 non produits aux débats aient été déterminantes du consentement du cessionnaire.

Sur la propriété de la marque Surinvitation :

La société AEC soutient que contrairement à ce que les époux X ont affirmé dans le protocole d’accord du 3 septembre 2014, la société AD n’était pas propriétaire de la marque Surinvitation, que cette marque faisait partie du fonds de commerce de la société ID shopping supposé avoir été acquis par la société AD dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire de la société ID shopping et qu’après la cession des sociétés AD et AD2 la société Bestmarques a été informée de ce que la cession de ce fonds de commerce n’avait pas été régularisée.

Aux termes du préambule du protocole du 3 septembre 2014, les parties ont convenu qu’il était déterminant pour la société Bestmarques que les conventions et leur suite emporteront bien le transfert libre et entier des noms de domaines, marques, notamment concernant Surinvitation, au profit de l’acquéreur. Il est encore précisé que 'la marque Surinvitation est bien la propriété de la société AD2 ainsi qu’en atteste une consultation juridique qui a été communiquée à l’acquéreur mais que les formalités y afférentes à l’INPI n’ont pas été réalisées à ce jour et qu’elles pourront l’être dès que raisonnablement possible à un coût le plus réduit possible'.

La consultation juridique, en date du 20 mai 2011, mentionnée dans le protocole du 3 septembre 2014 et dont M. Z, alors président de la société Bestmarques, a eu connaissance le 5 août 2014, n’atteste pas de la propriété de la marque Surinvitation mais indique que la marque est inscrite au nom d’une société Shopping à la une et que le changement de dénomination de celle-ci, devenue ID shopping, n’a pas été effectué sans que cela ait des conséquences sur la titularité des enregistrements. Les parties au protocole du 3 septembre 2014, informées de cette situation, ont cependant convenu que la société AD2 était propriétaire de la marque.

Or, par jugement du 31 mai 2011, dont le caractère irrévocable n’est remis en cause par aucune des parties, le tribunal de commerce de Coutances a arrêté le plan de cession totale de la société ID shopping au profit de la société AD, la cession comprenant l’ensemble des droits de propriété intellectuelle de la marque Surinvitation, mais les actes de cession n’ont pas été régularisés de sorte que le transfert de propriété des biens et droits compris dans le plan ne s’est pas opéré.

Les époux X n’établissent pas avoir porté à la connaissance de la société Bestmarques ce jugement et la circonstance que les actes de cession n’avaient pas été régularisés. Ce défaut d’information est susceptible de caractériser un dol dès lors que la société Bestmarques a fait du transfert libre de la marque Surinvitation à son profit une condition déterminante de l’acquisition des sociétés AD et AD2.

Cependant, la société AEC n’établit pas que le défaut de régularisation des actes de cession de l’entreprise a résulté d’une carence ou d’une opposition de la société AD à une telle régularisation. Elle n’établit pas non plus la connaissance que M^me X avait des conséquences attachées à l’absence de régularisation des actes de cession de l’entreprise ID shopping sur le transfert de propriété des biens cédés alors que, selon les termes du jugement de cession, le prix de cession avait été consigné entre les mains de l’administrateur judiciaire et que le jugement de cession avait confié à la société AD, à laquelle pouvait se substituer la société AD2, la gestion de l’entreprise cédée, avec prise de gestion et entrée en jouissance au 1^er juin 2011, jusqu’à la régularisation des actes de cession. La marque Surinvitation a pu ainsi être exploitée par la société AD2 y compris après sa

cession à la société Bestmarques. Il résulte de ces éléments que le caractère intentionnel de l’omission relative au défaut de transfert de propriété résultant de l’absence de régularisation des actes de cession en exécution du plan de cession arrêté le 31 mai 2011 n’est pas démontré.

Sur le nombre d’adresses mail valides :

La société AEC soutient que les époux X ont déclaré que les bases de données transférées comprenaient 1.020.000 adresses mails valides alors que ce nombre ne correspondait pas à la réalité. Elle fait valoir qu’au 14 avril 2015 il n’existait que 630.000 adresses mails ayant ouvert un message dans les 12 derniers mois, qu’entre le 1^er et le 25 septembre 2014 seuls 453.661 messages en moyenne ont été envoyés, que la profession du marketing par e-mail considère comme adresse électronique valide un destinataire qui a ouvert un message dans les quatre derniers mois de sorte qu’il n’y a pas lieu de distinguer comme le font les époux X entre adresse valide et adresse active.

Les époux X répliquent que le protocole d’accord du 3 septembre 2014 mentionne non pas 1.020.000 adresses mails valides mais 430.000 adresses valides pour le site Fashion privilège et 590.000 adresses valides pour le site Surinvitation, que des adresses peuvent être communes aux deux bases de données, que leur déclaration porte sur des adresses valides et non sur des adresses actives, que la société Bestmarques avait connaissance de cette distinction et avait l’information, le 16 juillet 2014, que les deux bases de données comprenaient 800.000 mails actifs, que le nombre de messages envoyés en septembre 2014 produit par la société AEC n’est pas probant.

Dans le préambule du protocole d’accord du 3 septembre 2014, il est fait mention des bases de données des clients avec les 'adresses mails valides’ au nombre de 430.000 pour Fashion privilège et 590.000 pour Surinvitation sans précision quant à l’existence de possibles adresses communes aux deux bases.

Sur interrogation de M^me X, en avril 2016, quant à l’existence d’une différence entre la notion de mails actifs et de mails valides, trois professionnels ont répondu clairement que les deux notions sont distinctes, la première renvoyant à la seule circonstance que le message expédié parvient à son destinataire, et la seconde étant définie différemment selon les sites marchands comme renvoyant à un destinataire qui ouvre simplement le message expédié ou qui se connecte au site ou encore qui passe une commande sur le site.

La société AEC produit quant à elle des courriels de février 2016 de professionnels de marketing électronique définissant les mails valides comme étant 'des mails qui ont ouvert une campagne’ sur les quatre derniers mois ou 'ayant une date d’inscription inférieure à six mois’ ou 'ayant eu une activité (ouverture ou clic) de moins de quatre mois'. La cour ne dispose toutefois pas de la question posée de sorte qu’il ne peut être conclu de ces messages que les interlocuteurs ne distinguent pas les mails valides des mails actifs. En outre, l’un des interlocuteurs de M^me X et l’un de ceux de la société AEC appartiennent à la même société sans donner pour autant la même définition de mails valides.

Comme l’a considéré le tribunal, il n’est ainsi pas démontré que les parties à la cession ont voulu se référer dans le protocole d’accord à la seule notion d’adresses électroniques réellement actives à l’exclusion d’adresses électroniques seulement valides.

En outre, par courriel du 16 juillet 2014 du partenaire des sociétés AD et AD2, M. Z, alors président de la société Bestmarques a eu connaissance, à sa demande, du nombre de 'mails actifs’ des sites Fashion privilège et Surinvitation, soit 800.000, ce nombre étant donné 'selon les critères bestmarques'. A supposer que la notion de mails valides recouvre celle de mails actifs, ce nombre de 800.000 n’est pas incohérent avec les nombres de mails valides des deux sites mentionnés dans le protocole d’accord dès lors que des adresses sont susceptibles d’apparaître dans les deux bases. Ainsi,

dans ce courriel du 16 juillet 2014, il est indiqué l’existence de 600.000 pour le site Bestmarques et de 800.000 pour les deux sites cédés mais de seulement 350.000 adresses spécifiques au site Bestmarques et 515.000 aux deux autres sites.

Il se déduit de l’ensemble de ces éléments que la société AEC échoue à démontrer que les époux X ont intentionnellement trompé le cessionnaire sur le nombre de mails valides.

Sur la baisse du volume des commandes :

La société AEC soutient que les cédants ont dissimulé l’effondrement du volume des commandes, que le chiffre d’affaires du premier semestre 2014 a été communiqué de manière volontairement rassurante en incluant les taxes et frais de transport, que le chiffre d’affaires avait baissé en réalité de 40 % entre le premier semestre 2013 et le premier semestre 2014 au lieu d’une baisse de 29 % présentée par M^me X le 16 mai 2014, que l’écart de chiffres d’affaires entre les quatre premiers mois de 2013 et de 2015 est de – 72 % alors que le marché du commerce électronique était en progression, que la situation de la société Bestmarques à la suite de la transmission universelle du patrimoine des sociétés AD et AD2 en novembre 2014 a donné lieu au déclenchement d’une procédure d’alerte et la société AEC a dû solliciter l’ouverture d’une procédure de sauvegarde.

Les époux X soutiennent qu’aucune information n’a jamais été dissimulée à la société Bestmarques, que M. Z a eu connaissance, le 16 juillet 2014, des données sur les commandes au premier semestre 2013 et au premier semestre 2014, que la garantie d’actif et de passif mentionne bien la dégradation du marché et des activités courantes des sociétés cibles depuis l’établissement des comptes de référence, que la société Bestmarques, intervenant également sur le marché des ventes privées sur internet, était nécessairement informée de la perte de vitesse de ce marché, qu’elle-même avait subi une baisse de chiffre d’affaires sur la même période, que ce sont ces difficultés qui ont motivé l’achat par la société Bestmarques des sociétés AD et AD2, que la cessionnaire n’a pas été trompée, que les négociations ont été menées par M. Z lui-même expert-comptable et assisté par un 'capital investisseur', que la société Bestmarques s’est estimée suffisamment informée puisqu’elle n’a pas sollicité de situation comptable provisoire.

Les courriels du 16 juillet 2014, entre M^me X et M. Z d’une part, puis entre ce dernier et le prestataire informatique d’autre part, ne révèlent aucune consigne particulière de M^me X quant aux données sollicitées. M^me X se borne à donner son accord à M. Z pour qu’il obtienne directement auprès du prestataire informatique l’information sollicitée sans donner aucune consigne particulière. Le prestataire informatique limite sa réponse aux résultats obtenus par une requête et représentant la valeur des commandes en précisant que les montants sont TTC mais sans expliquer à son interlocuteur qu’ils incluent les frais de transport. Les explications données le 24 février 2016 par le même prestataire informatique sur ces montants en indiquant que les informations avaient été données 'conformément à la consigne’ de M^me X n’établissent pas, à elles seules et sans autre pièce versée aux débats, que cette consigne porte sur les montants à communiquer et non sur la seule autorisation de communiquer directement les informations à M. Z.

Dans ces échanges du 16 juillet 2014, M^me X avait elle-même estimé une baisse du chiffre d’affaires supérieure à 20 %. Les montants annoncés de commandes pour la période 2013 et la période 2014 étant à périmètre constant puisqu’incluant les mêmes données (TTC, frais de transport inclus), l’estimation de la baisse était possible et non trompeuse. Les commandes passant de 1,7 million à 1,2 million d’euros, il était ainsi aisé d’en tirer une baisse de 29 %.

Enfin, la garantie d’actif et de passif comprend une mention selon laquelle 'depuis l’établissement des comptes de référence il ne s’est déroulé aucun événement ayant un impact négatif significatif immédiat ou à terme sur la situation, le patrimoine ou les activités des sociétés cibles en dehors de la poursuite de la dégradation du marché (et des activités courantes des sociétés cibles) et de l’érosion des bases de données'.

La société AEC produit des montants de chiffre d’affaires sur les mêmes périodes faisant apparaître une baisse de près de 40 %. Outre que le volume des commandes obtenu sur simple requête informatique ne peut être assimilé au chiffre d’affaires au sens comptable – le prestataire informatique n’ayant ainsi pas retraité les données sur les commandes des taxes et frais de transport – la société AEC ne donne aucune explication sur les date et source de la production de ce tableau qui n’émane pas d’un expert-comptable. Aucune explication n’est donnée sur les écarts ainsi constatés entre ces montants et ceux transmis par le prestataire informatique en juillet 2014.

M^me X n’ayant pas transmis elle-même le montant des commandes sur les périodes considérées en juillet 2014 et la société AEC n’établissant pas la réalité des consignes qu’elle lui impute, il n’est pas démontré que celle-ci a sciemment communiqué une valorisation excessive des commandes passées sur les périodes considérées en 2013 et en 2014, et ce alors que la garantie d’actif et de passif faisait état de la poursuite de la dégradation du marché et de l’activité des sociétés cédées. La société AEC n’établit pas non plus en quoi une baisse de commandes de 40 %, qu’elle allègue, au lieu de 30 %, dont la société Bestmarques avait connaissance, constituait une erreur déterminante du consentement de la cessionnaire.

En définitive, la société AEC ne démontre pas l’existence de manoeuvres dolosives de la part de M^me X. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté ses demandes fondées sur le dol que ce soit à titre principal en conséquence de l’annulation des actes ou subsidiairement à titre de dommages-intérêts.

Sur la demande de mise en oeuvre de la garantie d’actif et de passif :

Sur le délai de contestation de la garantie :

La société AEC soutient que l’obligation au paiement est définitivement acquise au motif que M^me X a notifié son désaccord à la mise en oeuvre de la garantie après l’expiration du délai de forclusion prévu par l’article 2.4.2 de la convention de garantie et de passif. Elle fait valoir que M^me X a notifié son désaccord le 3 juin 2015, plus d’un mois après la réclamation présentée le 30 avril 2015.

Les intimés répliquent que M^me X ne peut être réputée avoir accepté la réclamation de la société Bestmarques dès lors qu’elle l’a contestée dans le délai de 30 jours à compter de la réception de la notification de la demande de garantie, soit à compter du retrait du courrier le 4 mai 2015.

Aux termes de l’article 2.4.2 de la convention de garantie et de passif, 'le représentant des garants disposera de trente jours à compter de la réception de la notification visée à l’article 2.4.1 pour notifier son désaccord au bénéficiaire. A défaut de réponse dans ce délai, les garants seront réputés avoir accepté la demande et devront payer les sommes correspondantes au bénéficiaire conformément à ce qui est prévu à l’article 2.5. ci-après'.

L’article 3.2 de la convention précise que 'toute notification au titre des présentes sera considérée avoir été régulièrement effectuée si elle est faite (i) par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou (ii) (…). Les notifications remises par lettre recommandée avec avis de réception seront réputées avoir été faites à la date de leur première présentation (…).'

Il résulte de ces dispositions que le délai de contestation court à compter de la réception de la notification et non à compter de la notification.

En l’espèce, le courrier de réclamation de la société Bestmarques est daté du 28 avril 2015. La société AEC ne produit pas d’avis de réception ayant comme date de présentation le 30 avril 2015.

Elle produit comme seul recommandé avec avis de réception la copie d’un pli n° 1A 111 704 6985 6, dont l’expéditeur et le destinataire ne sont pas identifiés, agrafée à la lettre de contestation de M^me X. Cet avis correspond en effet au pli envoyé par celle-ci le 2 juin 2015 et distribué le 3 juin suivant à la société Bestmarques.

Les époux X produisent en revanche, agrafées à la lettre de demande de garantie de la société Bestmarques, la copie d’un recommandé avec avis de réception n° 1A 101 324 5453 4 adressé le 28 avril 2015 à M^me X et la copie de l’avis de réception portant le même numéro, signé par le destinataire et mentionnant 'présenté/avisé le 30/04/2015« et 'distribué le 04/5/2015 ».

Il se déduit de ces éléments que M^me X a reçu la notification de la lettre de demande de garantie le lundi 4 mai 2015 de sorte que, conformément à l’article 2.4.2 de la convention, le délai de contestation expirait le mercredi 3 juin 2015 à minuit. Il est acquis aux débats que M^me X a notifié sa contestation le 3 juin 2015 dans le délai prévu par la convention de sorte que les époux X sont recevables en leur contestation.

Sur la garantie et ses limitations :

Au titre de la garantie, la société AEC réclame la somme de 230.000 euros, correspondant aux termes de la lettre de demande de la société Bestmarques du 28 avril 2015, et celle de 120.000 euros correspondant à la différence entre le montant total des 'factures fournisseurs’ qu’elle a dû régler (310.283,10 euros) et le montant de 190.000 euros sur lequel la société Bestmarques s’était engagée.

Elle fait valoir que si la garantie au titre de la trésorerie nette devait être mise en 'uvre au plus tard le 31 décembre 2014, les consorts X ont délibérément retardé jusqu’à la mi-avril 2015 la remise des éléments comptables permettant d’en apprécier l’exactitude et la consistance exacte de sorte que cette man’uvre, constitutive d’un dol dans l’exécution du contrat, exclut toute limitation de garantie. Elle affirme que, même en l’absence de dol, la société Bestmarques disposait d’un délai au 30 juin 2015 pour mettre en jeu la garantie de passif pour tout autre préjudice que celui découlant de préjudices fiscaux ou parafiscaux, de sécurité sociale ou se rapportant à la trésorerie.

M. et M^me X soutiennent que la garantie sur la trésorerie nette devait être mise en oeuvre avant le 31 décembre 2014 et que M^me X n’a fait preuve d’aucune réticence ni mis en oeuvre aucun artifice pour retarder la communication de la comptabilité 2014, qu’elle ne pouvait ni juridiquement ni matériellement transmettre les éléments avant le 31 décembre 2014 puisque les comptes annuels et la liasse fiscale sont établis après la clôture de l’exercice et que l’expert-comptable n’a transmis les éléments qu’après avoir été payé de ses honoraires. Ils prétendent que la réclamation au titre de la trésorerie nette n’est pas fondée, aucune pièce comptable ne justifiant d’un déficit de trésorerie supérieur à 190.000 euros et la société Bestmarques ayant toujours été informée des importantes difficultés de trésorerie des deux sociétés cédées, et qu’une limitation de la garantie s’applique s’agissant des trois factures fournisseurs comptabilisées à tort en 2014 compte tenu de leur montant inférieur au seuil de déclenchement de la garantie de 20.000 euros.

Aux termes de l’article 2.1 de la convention, les garants s’engagent à payer au bénéficiaire une somme égale au montant du préjudice subi par la société Bestmarques ou par la société AD2 résultant de (i) toute charge, tout passif ou toute insuffisance d’actif de ces deux sociétés trouvant son origine ou sa cause dans un événement, un fait ou une opération antérieure à la date des comptes de référence et qui n’aurait fait l’objet d’aucune comptabilisation ou provision dans les comptes de référence, ou la fraction d’un tel passif ou charge excédant le montant comptabilisé ou provisionnel dans les comptes de référence ou (ii) de tout fait, événement ou circonstance directement consécutif à une omission, un manquement ou une inexactitude de l’une quelconque des déclarations.

Selon l’article 1.5.5 de la convention, 'les garants déclarent que la trésorerie nette des sociétés cibles n’est pas déficitaire de plus de 190.000 euros au 26 septembre 2014. Etant précisé que d’un commun accord entre les parties, la trésorerie nette est constituée du solde bancaire des sociétés cibles à cette date, auquel il convient de déduire les remboursements des internautes clients qui auraient des remboursements en attente et toutes les dettes fournisseurs à cette date'.

Les articles 2.3.1 et 2.3.2 de la convention stipulent respectivement que la garantie ne pourra être mise en oeuvre que pour des réclamations dont le montant unitaire excédera 2.000 euros et qu’il n’y aura pas lieu à indemnisation tant que le montant cumulé des préjudices n’excédera pas 20.000 euros, ce montant constituant un seuil global.

Aux termes de l’article 2.3.4 de la convention, la déclaration de l’article 1.5.5 fait l’objet d’un plafond spécifique, distinct du plafond visé au paragraphe 2.3.3 d’un montant de 50.000 euros.

Dans sa lettre du 28 avril 2015, la société Bestmarques fonde sa demande de garantie à hauteur de 230.000 euros sur (1) les pertes supérieures à 200.000 euros que les comptes de référence affichent en réalité, compte tenu du remboursement éventuel de commandes clients 2013 et 2012 non clôturées (120.547 euros HT), de factures 2013 comptabilisées dans les comptes en 2014 ('pour un minimum de 61.000 euros) et d’une surévaluation des stocks d’au moins 50.000 euros, (2) une situation commerciale fortement dégradée en 2014, le chiffre d’affaires ayant baissé de 50 % entre avril 2014 et fin septembre 2014, (3) la situation financière fortement dégradée, des pertes importantes étant attendues et (4) le nombre surévalués des mails valides. Dans ses écritures, la société AEC réclame cette somme de 230.000 euros outre celle de 120.000 euros correspondant à la différence entre le montant total des 'factures fournisseurs’ qu’elle a dû régler (310.283,10 euros) et le montant de 190.000 euros sur lequel la société Bestmarques s’était engagée.

Comme il a été vu précédemment, la société AEC ne démontre ni la nécessité de comptabiliser dans les comptes arrêtés au 31 décembre 2013 une provision pour dépréciation de ce stock et une provision pour risque client résultant de commandes non clôturées ni l’existence d’une surévaluation des mails valides. En outre, la société Bestmarques ne précise pas dans sa demande de garantie les faits ou événements antérieurs à la cession et consécutif à une omission, un manquement ou une inexactitude de l’une quelconque des déclarations expliquant la situation commerciale et financière dégradée susceptibles de justifier la mise en oeuvre de la garantie à ce titre. Enfin, le montant de 310.283,10 euros invoqué par l’appelante comprend la somme de 37.150,34 euros correspondant aux charges résultant du licenciement dont il a été précédemment vu qu’il avait été notifié postérieurement à la cession des sociétés AD et AD2 et qu’il ne justifiait pas une provision pour risque prud’homal dans les comptes de référence arrêtés au 31 décembre 2013.

S’agissant des factures fournisseurs, la société AEC justifie que celles non comptabilisées en 2013, alors qu’elles auraient dû l’être, représentent une somme totale de 16.006,11 euros HT. Ces factures relèvent de la garantie définie à l’article 2.1 (i) de la convention et des seuils et plafonds prévus par les articles 2.3.1 et 2.3.2. de la convention sus rappelés. Le montant du préjudice étant inférieur au seuil global de 20.000 euros, il n’est pas dû d’indemnisation à ce titre.

S’agissant des factures fournisseurs que la société cessionnaire a dû régler alors qu’elles étaient comptabilisées avant le 26 septembre 2014 ou portaient sur des prestations antérieures à la cession, la société AEC soutient qu’elles s’élèvent, selon les travaux de l’expert-comptable, à la somme de 232.273,99 euros au titre des premières et de 40.858,77 euros au titre des secondes. La garantie susceptible de s’appliquer à ces factures fournisseurs est celle résultant de la combinaison des article 2.1 (ii) et 1.5.5 de la convention sus rappelés, à savoir une omission, un manquement ou une inexactitude de la déclaration des garants indiquant que la trésorerie nette des sociétés cibles n’est pas déficitaire de plus de 190.000 euros au 26 septembre 2014, la trésorerie nette prenant en compte 'toutes les dettes fournisseurs à cette date' sans distinguer les dettes échues et celles à échoir.

Or l’article 2.6 de la convention prévoit que la garantie au titre de la déclaration relative à la trésorerie nette ne peut être mise en oeuvre que si la notification de la réclamation est effectuée au

plus tard le 31 décembre 2014. Les comptes de l’exercice 2014 ne pouvant en toutes hypothèses être produits par l’expert-comptable avant l’expiration du délai de mise en oeuvre de la garantie au titre de la trésorerie nette, c’est de manière inopérante que la société AEC invoque un retard délibéré de M^me X dans la remise des comptes lui permettant de mettre en oeuvre la garantie. Toutefois, M^me X était à compter de la cession la dirigeante de la société Bestmarques et, à aucun moment, elle ne s’est préoccupée des intérêts de la société Bestmarques à voir mettre en oeuvre la garantie au titre de factures fournisseurs impayées par les sociétés acquises dépassant le déficit de trésorerie nette fixé à 190.000 euros. Compte tenu pour la société Bestmarques de l’impossibilité dans laquelle elle se trouvait d’agir avant le 31 décembre 2014 faute de pouvoir disposer des comptes des sociétés cédées avant cette date et en raison de sa direction assurée par l’un des deux cédants, le délai de mise en oeuvre de la garantie ne peut pas lui être opposé.

Les époux X ne discutent pas les montants avancés par la société AEC relatifs à ces factures fournisseurs, soit une somme totale de 273.132,76 euros de sorte que la garantie due au titre d’un déficit de trésorerie supérieur à 190.000 euros doit être mise en oeuvre, et ce dans la limite du plafond de 50.000 euros défini par l’article 2.3.4 de la convention.

Il résulte de tout ce qui précède que le jugement sera réformé en ce qu’il a limité l’indemnisation due au titre de la garantie d’actif et de passif à la somme de 39.644,49 euros et ladite indemnisation sera portée à la somme de 50.000 euros.

Sur la condamnation des époux X et la solidarité :

La société AEC soutient que c’est à tort que les premiers juges ont exclu la solidarité des condamnations des époux X. Elle fait valoir que la solidarité est toujours présumée en matière commerciale et que, s’agissant des conventions qui emportent cession de contrôle d’une société commerciale, les obligations contractées par les vendeurs s’exécutent solidairement alors même qu’elles ne seraient pas conclues entre commerçants.

Les époux X répliquent que les termes mêmes de la convention de garantie d’actif et de passif excluent la solidarité entre les cédants à l’égard de l’acquéreur.

Si les conventions qui emportent cession de contrôle d’une société commerciale présentent un caractère commercial, quand bien même elles ne sont pas conclues entres commerçants, de sorte que les obligations contractées par les vendeurs sont présumées s’exécuter solidairement, cette présomption de solidarité est susceptible d’être remise en cause par une clause contractuelle. Telle est le cas de la cession de la totalité des parts sociales des sociétés AD et AD2 par les époux X à la société Bestmarques.

En effet, la convention de garantie d’actif et de passif stipule en son article 2.2.6 que 'le montant dû au titre du préjudice objet d’une indemnisation du bénéficiaire par chacun des garants sera calculé au prorata de leur participation respective dans le capital social des sociétés cibles avant la date de réalisation de la cession' de sorte que la solidarité doit être écartée.

Etant acquis aux débats que M. et M^me X détenaient respectivement 35 % et 65 % des parts des sociétés, M. X doit au titre de la garantie la somme de 17.500 euros et M^me X celle de 32.500 euros. Le jugement sera réformé en ce sens.

Conformément à l’article 2.5 de la convention, les intérêts sont dus au taux de 1,5 fois l’intérêt légal calculé au jour le jour, à compter de l’issue d’une période de trois mois de la date du présent arrêt. La capitalisation des intérêts sera en outre ordonnée à compter du premier jour suivant l’expiration de cette période de trois mois.

Sur la demande d’expertise :

Compte tenu de l’issue du litige et de l’étendue du préjudice déterminé par la cour conformément à la convention de garantie d’actif et de passif, il n’y a pas lieu d’ordonner une expertise.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant contradictoirement,

Infirme le jugement en ce qu’il a prononcé l’irrecevabilité de la société AEC en son action, a condamné M^me X à payer la somme de 26.429,66 euros et M. X celle de 13.214,83 euros à la société Bestmarques, portant intérêts à 1,5 fois le taux d’intérêt légal en vigueur à compter du jugement, au titre de la convention de garantie d’actif et de passif, et a condamné la société Bestmarques aux dépens comprenant les frais d’expertise ;

Le confirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Déclare recevable l’action de la société AEC ;

Condamne M^me G-H I divorcée X à payer à la société Achat échange compensation venant aux droits de la société Bestmarques la somme de 32.500 euros avec intérêts contractuels au taux de 1,5 fois l’intérêt légal calculé au jour le jour, à compter du premier jour suivant l’expiration d’une période de trois mois courant à compter du présent arrêt ;

Condamne M. E X à payer à la société Achat échange compensation venant aux droits de la société Bestmarques la somme de 17.500 euros, avec intérêts contractuels au taux de 1,5 fois l’intérêt légal calculé au jour le jour, à compter du premier jour suivant l’expiration d’une période de trois mois courant à compter du présent arrêt ;

Fait masse des dépens de première instance comprenant les frais d’expertise, condamne la société AEC à en supporter la moitié et condamne solidairement M^me G-H I divorcée X et M. E X à en supporter l’autre moitié ;

Y ajoutant,

Ordonne la capitalisation des intérêts à compter du premier jour suivant l’expiration d’une période de trois mois courant à compter du présent arrêt ;

Dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne solidairement M^me G-H I divorcée X et M. E X aux dépens d’appel.

La greffière,

[…]

La Présidente,

D-N O-P