21 FEVRIER 2017 Arrêt n° YRD/DB/ Dossier n°14/02774 Association BTP CFA AUVERGNE / D C, Arrêt rendu ce VINGT ET UN FEVRIER DEUX MILLE DIX SEPT par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors du délibéré de : M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président M^me Laurence BEDOS, Conseiller M^me Nadine VALIERGUE, Conseiller En présence de Madame BRESLE, Greffier lors des débats et du prononcé ENTRE : Association BTP CFA AUVERGNE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis 21, avenue Marx Dormoy 63037 CLERMONT-FERRAND CEDEX 1 Représentée par sa directrice comparant assistée et plaidant par M^e Bernard TRUNO de la SELARL TRUNO & ASSOCIES, avocat au barreau de CUSSET/VICHY APPELANTE ET : M^me D C 433, XXX Comparant en personne assistée et plaidant par M^e Jean-louis BORIE de la SCP BORIE & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2016/010484 du 02/12/2016 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de CLERMONT-FERRAND) INTIMEE Monsieur ROUQUETTE DUGARET Président après avoir entendu, à l’audience publique du 06 Décembre 2016, tenue en application de l’article 945-1 du code de procédure civile, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en a rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS Madame D C a été embauchée par l’Association Btp formation 63 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 3 octobre 2002 en qualité d’agent de service. Le 29 septembre 2010, le commissaire aux comptes de l’Association ouvrait une procédure d’alerte et des licenciements étaient prononcés en janvier 2012. En mars 2012, était envisagée l’externalisation de la restauration et de l’entretien des locaux au sein du CFA de Clermont-Ferrand. C’est dans ces conditions que Madame C se voyait concernée par un projet de licenciement pour motif économique. Par lettre en date du 7 novembre 2012, elle était convoquée à un entretien préalable à licenciement pour motif économique, qui s’est déroulé le 20 novembre 2012. Le 21 novembre 2012, l’Association adressait à Madame C le contrat de sécurisation professionnelle proposé, accompagné d’une note récapitulative des motifs économiques. Refusant le contrat de sécurisation professionnelle. Madame C se voyait notifier son licenciement par lettre en date du 5 décembre 2012 dans les termes suivants : 'Nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour motif économique. Celui-ci est justifié du fait de déficits de fonctionnement importants de notre association au cours des dernières années. Pour mémoire, ces déficits se sont élevés à 61 000€ en 2009, 282 059€ en 2010, 297 791€ en 2011 si nous ne tenons pas compte de deux subventions exceptionnelles de 150 000€ versées par le Conseil régional d’Auvergne et le Ccca-Btp. Le déficit prévisionnel 2012 s’élèvera à plus de 220 000€. Du fait de ces difficultés économiques, le Conseil d’Administration de notre association en date du 10 mai 2012 a prévu la suppression de 1,26 postes de travail représentant le sureffectif constaté au niveau des services de restauration et d’entretien des locaux. Même si le Comité d’Entreprise a refusé de se prononcer sur cette mesure de suppression de postes, le Conseil d’Administration a estimé qu’il pouvait maintenir sa décision lors de la réunion du 23 octobre 2012. Cette décision nous conduit à supprimer votre poste. Nous avons recherché toutes les possibilités de reclassement mais aucune solution n’a été trouvée. Vous avez refusé de prendre l’imprimé relatif au Contrat de sécurisation professionnelle que nous souhaitions vous remettre lors de l’entretien préalable du 20 novembre 2012. Nous avons été contraints de vous le transmettre le lendemain soit le 21 novembre 2012 par lettre recommandée avec accusé de réception. Vous disposez jusqu’au 11 décembre 2012 pour adhérer au contrat de sécurisation professionnelle. Si vous adhérez au contrat de sécurisation professionnelle, votre contrat de travail sera aussitôt rompu d’un commun accord. La présente lettre sera dans objet et le préavis ne sera pas effectué. En revanche, si vous ne nous avez pas fait connaître votre choix au plus tard le 11 décembre 2012 ou si vous avez refusé au préalable la proposition de contrat de sécurisation professionnelle, la présente lettre constituera la notification de votre licenciement économique (…)' Contestant ce licenciement, Madame C a saisi le Conseil de prud’hommes de Clermont-Ferrand le 26 avril 2013, lequel a, par jugement du 10 novembre 2014 : – dit que le licenciement de Madame C est sans cause réelle et sérieuse, – dit et jugé recevables et en partie bien fondées les réclamations présentées par Madame D C, – condamné l’Association Btp formation 63, prise en la personne de son représentant légal, à porter et payer à Madame D C les sommes de : * 6 200 euros nets à titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts de droit à partir du prononcé de la décision, * 800 euros nets sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, – débouté Madame D C du surplus de ses prétentions, – ordonné l’exécution provisoire de l’ensemble de la décision, sur tout ce qui n’est pas droit, – condamné l’Association Btp formation 63, prise en la personne de son représentant légal, à rembourser à la Caisse Pôle Emploi concernée les indemnités chômage versées à Madame C dans la limite de six mois (article L.1235-3 du code du travail) et dit en conséquence, qu’à l’expiration du délai d’appel, la copie de la présente décision sera transmise à Pôle Emploi par le secrétariat-greffe du conseil de prud’hommes, – déclaré recevable mais non fondée la demande reconventionnelle formulée par l’Association Btp formation 63 et l’en a débouté, – condamné l’Association Btp formation 63, prise en la personne de son représentant légal, aux frais et dépens, lesquels seront recouvrés comme en matière d’aide juridictionnelle et l’employeur reste redevable à l’égard de Madame C de la taxe de 35 euros. Par acte du 2 décembre 2014, l’Association Btp Cfa Auvergne a interjeté appel de cette décision. Par conclusions développées à l’audience, l’Association Btp cfa Auvergne demande à la cour de : – Réformer le jugement dont appel, – Dire et juger que le motif économique est pleinement caractérisé, – Dire et juger que les recherches de reclassement ont été effectuées de manière loyale et sérieuse, En conséquence, – Dire et juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse – Débouter Madame D C de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions. – Condamner Madame D C à payer et porter à l’association Btp cfa Auvergne une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile. Elle expose que : – la fusion entre l’ensemble des associations est intervenue de manière effective et officielle le 1^er janvier 2013, ce qui n’a pas empêché les associations de commencer à se préparer à ce passage plus en amont, l’association a été contrainte d’externaliser les services restauration suite aux pressions exercées par le CCCA et la région, qui sont les financeurs de l’association, car ces services n’étaient pas rentables et coûtaient trop chers malgré les suppressions d’emplois intervenus quelques mois plus tôt, – les résultats d’exercice de 2008 à 2012 étaient catastrophiques ce que confirme le courrier de procédure d’alerte du Commissaire aux du 29 septembre 2010 ; les notes de services concernant le projet de licenciement économiques adressées à l’ensemble des membres de la délégation unique du personnel mettent en évidence les difficultés économiques rencontrées par l’association depuis 2009, – il a été relevé un sureffectif au cours de l’année 2012 au sein du service restauration nettoyage nécessitant la suppression de 1.74 poste pour tenter de redresser la situation déficitaire de l’association, c’est dans ce contexte que le licenciement de Madame C a été prononcé, – les critères d’ordre ont été clairement explicités et ont été respectés pour prononcer la mesure de licenciement à l’encontre de Madame D C, – aucun poste n’était disponible en interne et aucune embauche n’est intervenue dans les 6 mois suivants le licenciement, si aucune solution concrète de reclassement n’a pu être proposée à Madame D C, il lui a été vivement conseillé de postuler au sein de l’entreprise Nett’auvergne dans la mesure où elle allait certainement embaucher dans les prochaines semaines. Madame C D, reprenant ses conclusions déposées à l’audience, demande à la cour de : – Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Clermont Ferrand en ce qu’il a : * dit et jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Madame C, * condamné l’Association Btp formation 63 à payer à Madame C la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, Quoiqu’il en soit : A titre principal : – Dire et juger que le licenciement de Madame C est sans cause réelle et sérieuse en l’absence de motif économique sérieux, et/ou d’absence de recherche sérieuse de reclassement, A titre subsidiaire : – Dire et juger que les critères d’ordre des licenciements n’ont pas été respectés, * Réformer le jugement pour le surplus, – Condamner la Association Btp formation 63 à payer et porter à Madame C la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, outre intérêts de droit à compter de la décision à intervenir, avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales, – Condamner Association Btp formation 63 à payer et porter à Madame D C la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens. Elle fait valoir que : – l’employeur s’est livré à une fraude aux dispositions de l’article 1224-1 du Code du travail alors que l’association employeur devant fusionner avec l’Association régionale absorbante et que cette dernière devant reprendre le contrat de travail de la salariée, en effet, le licenciement son licenciement est du 5 décembre 2012 alors que l’Association était absorbée par l’AFPBTP de l’Allier, devenue l’Association Régionale BTP CFA AUVERGNE le 31 décembre 2012, – l’Association avait pris la décision d’abandonner le projet d’externalisation du service restauration et entretien, après analyse des propositions d’éventuels futurs prestataires, qui avaient préconisés la suppression de 1,26 postes, – le motif économique du licenciement n’est pas établi, l’association passe sous silence les subventions obtenues, la procédure d’alerte, qui avait été ouverte par le Commissaire aux Comptes en 2011, était levée par ce dernier le 2 juillet 2012, l’employeur ne mentionne pas dans la lettre de licenciement, ni ne démontre, le lien entre le motif économique allégué et la suppression du poste de Madame C, – l’Association n’a pas respecté ses obligations de recherche de reclassement à l’égard de Madame C, aucun poste de reclassement ne lui a été proposé, – les critères d’ordre de licenciement n’ont pas été respectés par l’Association BTP FORMATION 63, l’Association n’a toujours pas communiqué les notations attribuées à chacun des salariés concernés par le projet de licenciement, ainsi que les éléments objectifs justifiant le nombre de points attribués à chacun, les salaries n’ont jamais passé d’entretiens individuels annuels. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS Sur le motif économique du licenciement Les résultats d’exercice s’établissent, respectivement pour les années 2008 à 2012 ainsi que suit : -68.333 euros, -61.010 euros, -282.059 euros, -282.787 euros, -458.303 euros, par courrier du 29 septembre 2010 le commissaire aux comptes informait l’association du déclenchement d’une procédure d’alerte en ces termes : « J’ai l’honneur de vous confirmer les termes de nos entretiens du 28/09/2010. Conformément aux dispositions prévues à l’article L234-2 du Code de Commerce, je vous informe des faits dont j’ai eu connaissance dans le cadre de ma mission. Des difficultés économiques apparaissent à la lecture du budget 2010 actualisé, qui laisse apparaître un déficit prévisionnel de 187 712 €. Compte tenu de la situation et malgré tous les efforts que vous déployez, je pense que les faits mentionnés ci-dessus sont de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de l’Association. Dans ces conditions, je vous remercie de me donner, conformément aux dispositions légales et réglementaires, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et dans un délai de 15 jours à compter de la réception de la présente lettre, votre analyse de la situation et le cas échéant les mesures envisagées ». Le 4 janvier 2011 le même commissaire aux comptes indiquait à l’association : « Par courrier en date du 23 novembre 2010, vous avez bien voulu me présenter vos explications concernant les faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de l’association BTP FORMATION 63 relevés à l’occasion de l’exercice de ma mission et que j’ai portés à votre connaissance par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 29 septembre 2010. J’ai pris connaissance de l’ensemble de vos explications, et des mesures que vous avez prises pour remédier à cette situation, mais votre réponse ne me semble pas apporter les solutions nécessaires pour assurer la continuité d’exploitation, notamment sur les points suivants : Le résultat provisoire au 31/12/2010 laisse apparaitre un déficit de 282.059€. Dans ces conditions, je me vois dans l’obligation, conformément à l’article L612-3 alinéa 2 du code de commerce, de vous inviter à faire délibérer le conseil d’administration sur les faits que j’ai relevés et de transmettre une copie de ce présent courrier au président du tribunal de grande instance. Je vous précise que l’article R234-2 du code de commerce prévoit un délai de 8 jours à compter de la réception de la présente lettre pour la convocation du conseil d’administration. Le commissaire aux comptes est convoqué à cette réunion du conseil d’administration dans les mêmes conditions. Par ailleurs la délibération dudit conseil d’administration doit intervenir dans un délai de 15 jours à compter de la réception de la présente lettre. Cet article prévoit également qu’un extrait du procès-verbal des délibérations doit être adressé dans les 8 jours qui suivent la réunion du conseil au président du tribunal de grande instance, au comité d’entreprise ainsi qu’à moi-même. En cas de non-respect de ce délai ou si, en dépit des décisions prises, la continuité d’exploitation reste compromise, la loi me fera obligation d’établir un rapport spécial devant être présenté à une assemblée que je vous inviterai à convoquer. Il vous appartiendra de communiquer ce rapport au comité d’entreprise » Cette situation était de nature à justifier les mesures prises par l’association tendant à une réduction des effectifs au sein des services de restauration et d’entretien des locaux étant précisé que l’association était directement dépendante des organismes financeurs qui subordonnaient leur subventionnement à des mesures de restrictions budgétaires et que des licenciements avaient déjà touché un poste d’adjoint de direction, un poste d’ouvrier d’entretien et un poste de formateur en mathématiques sciences. Le licenciement de Madame C est donc bien justifié par l’existence d’une cause réelle et sérieuse. Sur la fraude à l’article L.1224-1 du code du travail Madame C fait observer que le projet de régionalisation des CFA du Puy de dôme était engagé depuis de très nombreux mois et qu’il était quasiment achevé lorsque l’Association a décidé d’engager la procédure de licenciement pour motif économique, que si la fusion absorption a été juridiquement actée le 1^er janvier 2013, la décision de cette opération juridique était prise longtemps avant, que l’association CFA BTP Formation 63 a juridiquement disparu, officiellement à compter du 31 décembre 2012, soit moins d’un mois après son licenciement, que son activité a été reprise à compter de cette date par l’association absorbante, l’Association de l’Allier, mais la décision du transfert d’entreprise était connue et prise antérieurement au licenciement ce qui démontre l’existence d’une fraude aux dispositions de l’article 1224-1 du Code du travail. C’est à celui qui se prévaut d’une fraude d’en apporter la preuve, et notamment au salarié de rapporter la preuve d’une fraude à ses droits étant rappelé que la bonne foi contractuelle est présumée. Le licenciement prononcé en méconnaissance de l’article L.1224-1 du code du travail, est privé d’effet, ce qui permet au salarié de demander, à son choix, au repreneur la poursuite de son contrat, qui est alors censé n’avoir jamais été rompu, ou demander à l’auteur du licenciement la réparation du préjudice résultant de la rupture. En l’espèce, le licenciement de Madame C n’était pas lié au projet d’externalisation du service de restauration et d’entretien comme le soutient l’association appelante. Ce projet avait été repoussé lors du conseil d’administration du 10 mai 2012. La lettre de licenciement rappelle que ' du fait de ces difficultés économiques, le Conseil d’Administration de notre association en date du 10 mai 2012 a prévu la suppression de 1,26 postes de travail représentant le sureffectif constaté au niveau des services de restauration et d’entretien des locaux.' La suppression de poste n’est donc pas corrélée au projet d’externalisation, seule l’étude menée et les consultations opérées dans le cadre de l’évaluation de ce projet a permis d’identifier un sureffectif dans ce secteur. Pour autant, il n’est pas établi que le licenciement de Madame C avait pour objet de faire échec aux dispositions de l’article L.1224-1 alors que l’existence de difficultés économiques est établie et la simple simultanéité constatée entre ces deux événements que sont le licenciement et la fusion absorption intervenue en janvier 2013 ne suffit pas à démontrer l’existence d’une fraude à la loi, la décision de l’association prochainement absorbée d’assainir sa situation économique délicate plutôt que de la transmettre à l’association absorbante n’est pas en soi révélatrice d’une intention de se soustraire aux dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail. D’ailleurs, même après la fusion des CFA d’Auvergne, la décision a été prise en juin 2013 d’externaliser les services de restauration et entretien ce qui démontre que ce projet était étranger à toute considération en lien avec l’application des dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail. Aussi, la suppression du poste de Madame C exclusivement justifiée par des considérations économiques n’est pas intervenue en fraude à la loi. Sur les recherches de reclassement Madame C prétend que l’association n’a pas respecté ses obligations de recherche de reclassement à son égard, elle rappelle qu’il existait plusieurs associations départementales gérant les CFA du bâtiment et des travaux publics, au moment de la rupture de son contrat de travail et soutient qu’un salarié licencié pour motif économique, en janvier 2012, Monsieur X, ouvrier d’entretien a été réembauché au printemps 2013. L’association verse au débat le registre des entrées et sorties du personnel arrêté au 31 mars 2013 lequel démontre qu’aucun poste n’était disponible en interne et qu’aucune embauche n’est intervenue dans les 6 mois suivant le licenciement de Madame C. Dès lors aucune solution de reclassement en interne ne pouvait être envisagée. L’association produit également la liste des entreprises sollicitées sans succès. Elle a informé Madame C de la possible embauche de personnel par une autre société, la société Nett’Auvergne et l’a invitée à postuler ce qui ne saurait lui être reproché. Sur les critères d’ordre des licenciements Les critères retenus par l’employeur étaient les suivants : Qualités professionnelles : coefficient 3 Insuffisantes : 1 point Moyennes : 2 points Bonnes : 3 points Exceptionnelles 4 points Ancienneté : coefficient 2 0 à 5 ans : 6 à 10 ans : 2 points 11 à 15 ans : 3 points + de 15 ans : 4 points Charge familiale : coefficient 2 Un enfant à charge : 1 point Deux enfants à charge : 2 points Trois enfants à charge : 3 points Quatre enfants à charge : 4 points Age : coefficient 2 Moins de 30 ans : 0 point De 30 à 39 ans : 1 point De 40 à 49 ans : 2 points De 50 à 54 ans : 3 points De 55 et plus : 4 points Situation sociale : coefficient 2 La note d’information éditée par l’association précisait qu’il existait 9 salariés du service dont 4 à temps partiel et 1 ouvrier d’entretien qui étaient concernés par la mesure de licenciement. L’association rétorque que relèvent de la même catégorie que Madame C , Mesdames Z, A, B et Y, cette dernière ayant été licenciée pour motif économique. Pour justifier de l’application des critères, l’association se borne à affirmer que Madame Z,a été embauchée en 1993, Madame A en 1998, Madame B en 1997 alors que Madame C est entrée en 2002. Outre que ces indications ne correspondent pas au nombre de postes identifiés pour être concernés par le projet de licenciement, il n’est produit aucun élément permettant de s’assurer de la justesse de la pondération pratiquée par l’employeur pour déterminer le nombre de points appliqués à chaque salarié. Il en résulte que le respect des critères devant présider à l’ordre des licenciements n’est pas démontré. Madame C est en droit de prétendre à la réparation que lui cause le préjudice découlant du non respect des critères de licenciement que la cour arbitre à la somme de 6.200,00 euros. L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à Madame C la somme de 1.000,00 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS LA COUR Statuant publiquement par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort – Réforme le jugement déféré en ce qu’il a : – dit que le licenciement de Madame C est sans cause réelle et sérieuse, – condamné l’Association Btp formation 63, prise en la personne de son représentant légal, à porter et payer à Madame D C la somme de 6 200 euros nets à titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts de droit à partir du prononcé de la décision, – condamné l’Association Btp formation 63, prise en la personne de son représentant légal, à rembourser à la Caisse Pôle Emploi concernée les indemnités chômage versées à Madame C dans la limite de six mois (article L.1235-3 du code du travail) et dit en conséquence, qu’à l’expiration du délai d’appel, la copie de la présente décision sera transmise à Pôle Emploi par le secrétariat-greffe du conseil de prud’hommes, – Statuant à nouveau de ces chefs réformés, – Dit le licenciement de Madame C justifié par l’existence d’une cause réelle et sérieuse, – Dit que l’employeur n’a pas respecté les critères d’ordre des licenciements et condamne en conséquence l’association BTP CFA Auvergne à payer à Madame C la somme de 6.200,00 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef, – Condamne l’association BTP CFA Auvergne à payer à Madame C la somme de 1.000,00 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, – Condamne l’appelante aux éventuels dépens d’appel. Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an. LE GREFFIER, LE PRESIDENT, D. BRESLE Y. ROUQUETTE-DUGARET