RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRÊT DU 18 NOVEMBRE 2020

(n° 351 , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/04250 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBSPO

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 10 Février 2020 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2019056629

APPELANTE

SAS AROLLA agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié ès qualités audit siège,

[…]

[…]

Représentée par M^e Julien MARTINET du PARTNERSHIPS HOGAN LOVELLS (PARIS) LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : T04

Assistée par M^e Aurélien GAZEL, avocat au barreau de PARIS,

INTIMEE

S.A.R.L. SHODO agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux

domiciliés ès-qualités audit siège

17-21, rue Saint-Fiacre

[…]

Représentée par M^e Arnaud GUYONNET de la SCP SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Assistée par M^e Grégory SVITOUXHKOFF, avocat au barreau de VANNES,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 Octobre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre

M^me Carole CHEGARAY, Conseillère

M^me A B, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame A B dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre et par Marie GOIN, Greffière,

La société Arolla est une société spécialisée dans le placement de personnel qualifié dans le domaine des prestations informatiques.

Par contrat à durée indéterminée du 7 octobre 2010, M. C X a été embauché en qualité de directeur des opérations en charge du commerce et du recrutement (manager commercial) par la société Arolla.

Le 21 novembre 2018, M. C X a convenu avec son employeur d’une rupture conventionnelle de son contrat de travail, son départ étant fixé au 31 décembre 2018.

Le 21 février 2019, M. X a créé la société Shodo spécialisée dans le conseil, le développement et la formation en système et technologie de l’information, en France et à l’étranger.

Prétendant que la société Shodo démarchait certains de ses cadres et utilisait son fichier clients la société Arolla, a sollicité, par requête, des mesures d’instruction au visa de l’article 145 du code de procédure civile, en vue d’un futur procès pour débauchage, concurrence déloyale et/ou parasitisme à l’encontre de la société Shodo.

Par ordonnance du 13 août 2019, le Président du tribunal de commerce de Paris a fait droit à la demande de la société Arolla, en désignant la société E-Y, huissier de justice, avec mission de se rendre au siège social de la société Shodo, afin de se faire mettre ou rechercher sur tout support tous contrats de travail ou de prestations conclus entre la société Shodo et les anciens salariés de la société Arolla, de consulter le fichiers clients de la société Shodo et de le comparer avec celui de la société Arola à la date du 31 décembre 2018, de se faire remettre une copie des échanges, devis, contrats et factures intervenus entre la société Shodo et ces clients communs , de se faire remettre ou rechercher sur tout support de la société Shodo et de M. X les listings et /ou contrats émanant de la société Arolla, de se faire remettre tous échanges (notamment lettres, mails) entre les anciens salariés d’Arolla et la société Shodo ou M. X.

Les mesures autorisées ont été exécutées et ont donné lieu à l’établissement d’un procès-verbal de constat le 25 septembre 2019.

Par lettre du 30 septembre 2019, la société Arolla a ainsi mis en demeure la société Shodo de « cesser immédiatement tout agissement de nature à lui nuire et en particulier tout acte de débauchage de ses salariés ».

La société Shodo a assigné la société Arolla par acte d’huissier du 10 octobre 2019 afin de solliciter la rétractation de l’ordonnance rendue sur requête le 13 août 2019.

Par ordonnance rendue le 10 février 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a :

— rétracté l’ordonnance du 13 août 2019 rendue à la requête de la SA Arolla ;

— dit nulles les mesures d’instruction effectuées sur le fondement de cette ordonnance ;

— ordonné à la société E-Y, prise en la personne de Maître D E la restitution à la société Shodo ou à défaut la destruction de la copie des documents effectuée sur le fondement de cette ordonnance ;

— dit n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties ;

— condamné en outre la société Arolla aux dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 44,07 euros TTC dont 7,13 euros de TVA.

Par déclaration du 26 février 2020, la SAS Arolla a interjeté appel de cette ordonnance.

Aux termes de ses dernières conclusions du 7 octobre 2020, la société Arolla demande à la cour de :

— constater qu’Arolla était bien fondée à faire réaliser des opérations de constat par voie d’huissier non contradictoire au sein de la société Shodo, compte tenu du risque de disparition des documents ;

— infirmer l’ordonnance du 10 février 2020 du Président du tribunal de commerce de Paris en ce qu’elle a rétracté l’ordonnance du 13 août 2019 rendue à la requête de la société Arolla, dit nulles les mesures d’instruction effectuées sur le fondement de cette ordonnance et ordonné à la société E-Y, prise en la personne de Maître D E de restituer à la société Shodo ou à défaut de détruire la copie des documents effectuée sur le fondement de cette ordonnance ;

— confirmer l’ordonnance du 10 février 2020 du Président du tribunal de commerce de Paris en ce qu’elle a confirmé que la dérogation au principe du contradictoire pour l’exécution des mesures d’instruction était justifiée ;

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance du 13 août 2019 ayant autorisé la société Arolla à faire réaliser des opérations de constat par voie d’huissier non contradictoire au sein de la société Shodo, compte tenu du risque de disparition des documents, et à obtenir communication de l’ensemble des documents saisis ;

en conséquence,

— autoriser la société E-Y, huissier de justice, à remettre à la société Arolla l’ensemble des documents qu’elle a saisis lors des opérations de constat du 12 septembre 2019 et dont elle avait été désignée séquestre provisoire ;

— débouter la société Shodo de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— rejeter les prétentions adverses en tous points ;

— condamner la société Shodo à verser la somme de 5.000 euros à la société Arolla au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Shodo aux entiers dépens, ceux-ci comprenant notamment les frais de constat d’huissier (2.500 euros) que la société Arolla a été amenée à engager pour assurer la défense de ses

droits.

Elle fait valoir :

— que les conditions de mise en 'uvre de l’article 145 du Code de procédure civile étaient pleinement satisfaites, puisque devant le président du tribunal de commerce de qui elle sollicitait des mesures d’instruction in futurum, elle devait simplement justifier la plausibilité de son action au fond et de l’utilité de la mesure demandée en prouvant qu’en moins d’un an, 7 salariés cadre exerçant des fonctions clés dans son organisation l’avaient quittée pour rejoindre la société Shodo et exercer une activité similaire auprès de clients de la société Arolla, faits étant à l’évidence susceptibles de caractériser une concurrence déloyale, du parasitisme et /ou un débauchage fautif de ses salariés par la société Shodo ;

— que la mesure d’instruction sollicitée ayant donné lieu à l’établissement d’un procès verbal de constat d’huissier du 12 septembre 2019 et dont elle demande la communication, avait pour objectif de réunir les éléments de preuve de nature à lui permettre d’engager une procédure au fond à l’encontre de la société Shodo ;

— que cette mesure d’instruction devait se faire non contradictoirement compte tenu du risque de destruction des preuves ;

— qu’elle n’avait pas, contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, à caractériser les faits délictuels commis par la société Shodo, que le premier juge ne pouvait sans outrepasser ses pouvoirs, préjugé du fond en énonçant que la société Shodo n’avait pas eu un comportement fautif quand bien même il aurait été dommageable à la société Arolla.

— qu’en rétractant son ordonnance au motif que « la mesure ordonnée viendrait en réalité suppléer la carence d’Arolla dans l’administration de la preuve d’une faute de Shodo », le Président du tribunal de commerce a commis une erreur de droit, puisque c’est précisément le but d’une mesure d’instruction in futurum que de permettre d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige ;

— que la demande de rétractation partielle émise par la société Shodo à titre subsidiaire tendant à voir limiter les mesures d’instruction à la période comprise entre le1er mars 2019 et le mois d’avril 2019 doit être rejetée puisque d’une part le travail de débauchage et de concurrence déloyale par la société Shodo s’est fait en amont de sa création, immédiatement après la rupture conventionnelle signée entre M. X et son employeur et s’est poursuivi au-delà du mois d’avril 2019,un de ses anciens salariés ayant été embauché par la société Shodo en juin 2019.

La société Shodo, par conclusions du 2 octobre 2020, demande à la cour de : à titre principal :

— confirmer l’ordonnance dont appel, rendue le 10 février 2020, en toutes ses dispositions ;

à titre subsidiaire :

— rétracter partiellement l’ordonnance rendue le 13 août 2019, et dire et juger que la société E-Y ne pourra se faire remettre ou rechercher que des documents portant sur la période s’étendant du 1 er mars 2019, au 9 avril 2019 ;

— n’autoriser la société E-Y à remettre à la société Arolla que les documents qu’elle a saisis lors de ses opérations du 12 septembre 2019 et portant sur la période du 1 er mars 2019 au 9 avril 2019 ;

en toute hypothèse :

— condamner la société Arolla à payer la somme de 5.000,00 euros, en application de l’article 700

du code de procédure civile ;

— condamner la SAS Arolla aux entiers dépens.

Elle fait valoir :

— qu’elle n’exploite en aucun cas le fichier clients de la société Arolla, qu’ elle ne possède d’ailleurs pas, mais qu’elle a contracté avec diverses entreprises spécialisées en développement commercial, dont Acceor et Cible & co (pièces n°5 et 6) afin de rechercher des clients ;

— que la société Arolla ne démontre aucunement le moindre motif légitime à sa demande de mesure d’instruction, qui est pourtant l’une des deux conditions sine qua non du bien fondé d’une telle mesure ;

— que depuis fin 2018, il y a eu à tout le moins une trentaine de départs de salariés de la société Arolla et/ou de sa filiale La Combe du Lion Vert, qui n’ont évidemment pas été, ni débauchés, ni embauchés par elle ;

— que l’ensemble de ces éléments militent pour une confirmation de l’ordonnance de rétractation

contestée ;

— qu’aucun fait ne peut lui être reproché avant même sa création, la période visée à l’ordonnance (21 février 2018) ne peut avoir de point de départ antérieur au 1^er mars 2019, date à laquelle la société Shodo a acquis la personnalité morale ;

— que la SAS Shodo n’a pu se rendre coupable de concurrence déloyale, par débauchage ou tout autre moyen alors même qu’elle n’avait pas été constituée et n’avait pas plus de personnalité juridique ;

— qu’il résulte de tout ce qui précède qu’en cas de réformation de l’ordonnance du 10 février 2020, l’ordonnance du 13 août 2019 devra être partiellement rétractée et qu’elle ne pourra porter que sur la période s’étendant du 1 er mars 2019, date de création de la société Shodo au 9 avril 2019 date de la démission du dernier salarié cité par la société Arolla ;

— qu’en conséquence, la société E-Y ne pourra être autorisée à remettre à la société Arolla que les documents qu’elle a saisis lors de ses opérations du 12 septembre 2019 et portant sur la période sus citée du 1 er mars 2019 au 9 avril 2019.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.

MOTIFS

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige , les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé , sur requête ou en référé.

L’article 493 du même code prévoit que l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse .

Il résulte des articles 497 et 561 du code de procédure civile que la cour d’appel, saisie de l’appel d’une ordonnance de référé statuant sur une demande en rétractation d’une ordonnance sur requête prescrivant des mesures d’instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, est investie des attributions du juge qui l’a rendue devant lequel le contradictoire est rétabli.

Le juge de la rétractation doit apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête , à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui.Il doit également rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe du contradictoire, les circonstances justifiant cette dérogation devant être caractérisées dans la requête ou l’ordonnance qui y fait droit, date à laquelle la cour se situe pour apprécier la validité de la saisine.

En revanche ,il n’appartient pas au juge de la rétractation d’apprécier les chances de succès de l’action envisagée par le demandeur de la mesure probatoire, laquelle est possible non seulement pour conserver mais aussi pour établir des preuves .

En l’espèce, au soutien de sa requête soumise le 31 juillet 2019 au président du tribunal de commerce de Paris, la société Arolla expose qu’elle soupçonne la société Shodo, ayant une activité en concurrence directe avec la sienne de démarcher par l’intermédiaire de M X, ses salariés et d’utiliser son fichier clients dont M X a pris copie ; que ce démarchage a provoqué le départ d’un certain nombre de ses salariés sur une période très courte, désorganisant son activité; qu’elle est donc victime notamment d’agissements de concurrence déloyale , de parasitisme de la part de la société Shodo .

La société Shodo conteste que la société Arolla puisse prétendre disposer d’un motif légitime de nature à justifier les mesures sollicitées , les faits étant présentés de manière grossière par la société Arolla puisque d’une part le débauchage allégué ne peut être caractérisé par le départ de 7 salariés sur un effectif de 99 et d’autre part la concurrence déloyale ne saurait résulter de 4 clients communs dans un milieu professionnel qui a recours au même type de prestations assurées par l’une et l’autre .

Toutefois, les faits avancés par la société Arolla au soutien de sa demande de mesure d’instruction n’étant pas contestés en leur principe,il existe un litige potentiel susceptible d’opposer les parties au regard duquel la mesure d’instruction avait un objectif circonscrit à la défense des intérêts de la société Arolla vis à vis de la société Shodo.

La requête était donc fondée sur un motif légitime justifiant la mesure ordonnée .

Au soutien de sa demande de mesure probatoire non contradictoire dans les documents tenus par la société Shodo , destinée à justifier de la réalité et de l’ampleur des griefs invoqués à l’encontre de son ancien salarié et de la société Shodo , la société Arolla se prévaut du risque de la destruction de preuves.

La requête visant des données informatiques , susceptibles d’être aisément détruites ou altérées si la société Shodo était informée de la mesure ordonnée, ces circonstances établissaient la nécessité de déroger au principe de la contradiction .

L’ordonnance de rétractation du 10 février 2020 est infirmée.

A titre subsidiaire, la société Shodo conclut à la rétractation partielle de l’ordonnance en demandant la limitation des mesures ordonnées à la période du 1^er mars 2019 au 9 avril 2019 au motif qu’ayant été créée le 21février 2019, aucun acte de concurrence déloyale, de débauchage ou de parasitisme ne peut lui être reproché pour une période antérieure et que le dernier salarié qui aurait quitté la société Arolla pour la rejoindre aurait donné sa démission le 9 avril 2019.

Des pièces versées aux débats il s’établit que le 25 février 2019, M. Z a quitté la société Arolla , son employeur, pour rejoindre la société Shodo .De la brieveté du délai entre la création de la société Shodo intervenue le 21 février 2019 et la date du départ de ce salarié il ressort que les faits de débauchage incriminésau profit de la société Shodo sont antérieurs à sa création .

Aucun élément ne permet de connaître la durée du préavis effectué par M. Carpaye , salarié de la société Arolla qui a rejoint la société Shodo le 9 juillet 2019.

Il n’y a donc pas lieu de modifier la temporalité des mesures ordonnées .

Succombant, la société Shodo supportera la charge des dépens de premiere instance et d’appel et celle d’une indemnité de procédure sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance du 10 février 2020;

statuant à nouveau , y ajoutant;

Dit n’y avoir lieu à rétracter l’ordonnance sur requête rendue le 13 août 2019, ayant autorisé la société Arolla à faire pratiquer des mesures d’instruction au sein de la société Shodo ;

Rejette la demande de modification de l’ordonnance du 13 août 2019 formulée par la société Shodo, laquelle produira tous ses effets,

Condamne la société Shodo aux dépens de première instance et d’appel ;

Condamne la société Shodo à payer à la société Arolla la somme de 5000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,