Grosses délivrées

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 8

ARRET DU 15 SEPTEMBRE 2017

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/11111

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 08 Avril 2016 – Tribunal de Commerce de Paris – RG n° 2016011467

APPELANTE

SARL IMMOB FRANCE OUTRE MER INVESTISSEMENTS '[…]'

agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

[…]

[…]

N° SIRET : 483 566 741

Représentée par M^e Guillaume DAUCHEL de la SELARL Cabinet SEVELLEC, avocat au barreau de PARIS, toque : W09

INTIMÉE

SARL B C DE GESTION

Représentée par Maître D Z, en sa qualité de liquidateur de cette société

[…]

[…]

N° SIRET : 478 17 2 2 16

Représentée et assistée de M^e Dimitri-André SONIER de la SELARL CABINET SONIER LAVRILLEUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C1995

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 juin 2017, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant M^me Sylvie KERNER-MENAY, Présidente, et M. Thomas VASSEUR, Conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Sylvie KERNER-MENAY, Présidente de chambre

M. Thomas VASSEUR, Conseiller

M^me Mireille De GROMARD, Conseillère

Qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me E F

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Sylvie KERNER-MENAY, présidente et par M^me E F, greffière présente lors du prononcé.

EXPOSE DU LITIGE

M. G X et M. H Y, par l’intermédiaire de leur holding personnelle soit respectivement, la société Investif, devenue la société La Financière Veleor et la société IFOM investissements, se sont associés dans différentes sociétés dans le cadre d’un vaste programme spécialisé dans la construction et la gestion de programmes immobiliers en Guadeloupe.

Le 3 août 2004, a été constituée la SARL B C de gestion (société FIG) dont 66,66% des parts sociales étaient détenues par la société Investif, devenue la société La financière Veleor et 33,33% par la société IFOM investissements.

Outre la société FIG en charge notamment de la gestion locative et de l’administration des biens immobiliers, avaient été créée une société Proméa ainsi que cinq sociétés civiles de construction correspondantes chacune à un programme immobilier spécifique.

Après l’exécution de ces programmes immobiliers, des désaccords sont apparus entre MM. X et Y et plusieurs procédures engagées de part et d’autre.

La société Ifom Investissements a ainsi sollicité et obtenu du président du tribunal de commerce de Paris, une expertise de gestion ordonnée le 10 octobre 2014 portant sur trois factures payées à la société FIG par trois des SCCV du groupe pour un montant de 165.640 euros.

A l’initiative du gérant de la société FIG, le président du tribunal de commerce a, selon une ordonnance du 9 octobre 2015, désigné Maître D Z en qualité de mandataire ad hoc de cette société avec une mission d’assistance qui a été prolongée de trois mois par une ordonnance du 7 janvier 2016. Par la suite, la société La Financière Véléor, suivant les conclusions du mandataire ad hoc, a saisi le tribunal de commerce de Paris qui par jugement du 15 février 2017 a prononcé la dissolution judiciaire de la société FIG et désigné M^me Z, administrateur judiciaire, en qualité de liquidateur pour procéder à la dissolution de la société et à sa radiation au registre du commerce et des sociétés.

Parallèlement, sur demande de la société La Financière Véléor, par une ordonnance du 5 mars 2016, le président du tribunal de commerce de Paris a désigné un administrateur provisoire de la société Proméa.

En outre, la société Ifom Investissement a déposé, le 3 mars 2015 auprès du procureur de la République de Paris, une plainte pour abus de biens sociaux à l’égard de M. X s’agissant principalement des trois factures litigieuses ayant fait l’objet d’une décision d’expertise de gestion.

Par acte d’huissier en date du 22 février 2016, la société IFOM investissements a fait assigner la société FIG devant le président du tribunal de commerce de Paris statuant en la forme des référés aux fins de voir désigner M. A avec pour mission de procéder à l’audit comptable de la société FIG et notamment se faire communiquer tout document permettant de justifier les virements opérés par la FIG au profit de la société Investif, de la société Fidelium et de la société La financière Veleor, concernant 17 factures toutes réglées par la société FIG dont 5 établies le 31 décembre 2011 par la société Investif pour un montant total de 88.346,66 euros, 3 établies le 31 décembre 2011 par la société Fidelium pour un montant total de 53.319,48 euros et 9 établies le 31 mars 2012 par la société La financière Véléor pour un montant total de 234.592,59 euros ; de dire que les frais d’expertise seront mis à la charge de la société FIG ; de fixer la provision à consigner au greffe à titre d’avance sur les honoraires de l’expert et de réserver les dépens de référé.

Par une ordonnance en la forme des référés en date du 8 avril 2016, le président du tribunal de commerce de Paris a dit n’y avoir lieu à référé ; a condamné la SARL IFOM Investissements à payer à la SARL FIG la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; a laissé la charge des dépens à la SARL IFOM Investissements. Il a retenu que les documents produits et les déclarations faites établissaient l’existence d’une contestation sérieuse qui relevait de la compétence du juge du fond.

Par déclaration du 17 mai 2016, la société IFOM investissements a interjeté appel de cette ordonnance.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 30 septembre 2016, la société IFOM Investissements demande à la cour d’infirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et qu’il soit fait droit à sa demande d’expertise ; qu’elle soit confiée à M. A avec une mission d’audit la plus large possible et notamment se faire communiquer les documents permettant de mettre à jour les éléments ci-haut dénoncés et tous documents permettant de justifier les virements opérés par la société FIG dans le cadre du paiement des factures litigieuses.

Elle précise qu’au cours des opérations de l’expertise de gestion réalisée par M. A, M. X a produit d’autres factures émanant de trois de ses entreprises, Investif, Fidelium et La Financière Véléor et que ces factures, objets de la présente instance, ont toutes été réglées par la société FIG alors qu’elles n’avaient pas de justification.

La société IFOM Investissements précise que l’exploit introductif de la présente instance était fondé sur les dispositions de l’article 873 du code de procédure civile qui permettent au président du tribunal de commerce, même en présence de contestations sérieuses, de prescrire les mesures conservatoires qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. En l’espèce, la mesure demandée tend à voir ordonner une expertise sur des factures illicites de sorte que le premier juge, même à considérer l’existence de contestations sérieuses, devait faire droit à sa demande d’expertise.

Elle précise qu’en application de l’article L. 223-4 du code de commerce régissant les conventions, les associés de la société FIG s’étaient entendus pour une facturation des prestations de gestion pour la somme de 6.000 euros mensuels. Elle estime que M. X a outrepassé cet accord en usant de ses liens étroits avec la gérante de la société FIG, son épouse, pour procéder à des facturations 'ubuesques et infondées'. Elle ajoute qu’une plainte a été déposée concernant une première série de fausses factures qui fait l’objet d’une information judiciaire au tribunal de grande instance de Paris.

Enfin, elle sollicite qu’en application des dispositions de l’article L. 223-37 du code de commerce, les frais d’expertise soient laissés à la charge de la société FIG.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 27 avril 2017, la société FIG représentée par M^e D Z, en sa qualité de liquidateur, demande à la cour de confirmer l’ordonnance en date du 4 avril 2016 en toutes ses dispositions. A titre infiniment subsidiaire, si une expertise de gestion était ordonnée, elle sollicite qu’il soit dit que les frais d’expertise seront mis à la charge de la société IFOM investissements et de désigner un expert judiciaire autre que celui nommément réclamé par son adversaire. En tout état de cause, elle demande la condamnation de la société IFOM Investissements au paiement de la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La société FIG fait valoir qu’au regard des dispositions légales et de la jurisprudence, l’expertise de gestion, telle que sollicitée par la société IFOM investissements, ne peut porter que sur une ou plusieurs opérations de gestion clairement déterminées sans remettre en cause la régularité et la sincérité des comptes de la société ; qu’en l’espèce, l’appelante ne détermine pas clairement sur quelle opération de gestion elle sollicite l’expertise, que le dispositif des conclusions de l’appelante fait référence à l’audit comptable de la société FIG alors qu’un audit comptable ne constitue pas une opération de gestion ; que la société IFOM investissements fait également référence aux factures qui ne sont pas non plus des opérations de gestion et que, de plus, la mission décrite est particulièrement obscure.

En outre, la société FIG soutient qu’une expertise ne peut pas être demandée sur les opérations de gestion d’une filiale ou de la société mère de la société FIG ; qu’en l’espèce, la demande d’expertise de gestion vise des règlements émis par la société FIG au profit de sa société mère en contrepartie d’opérations de gestion de la part de cette dernière ; qu’ainsi l’expertise demandée par la société IFOM investissements ne porte pas sur des opérations de gestion de la société FIG.

La société FIG considère de plus qu’il n’existe aucune présomption d’abus, ni d’irrégularité susceptible de nuire aux intérêts sociaux dès lors que les règlements effectués par la société FIG sont l’exacte application de conventions courantes conclues entre la société FIG et sa société mère la société La financière Véléor et plus précisément en application de cinq conventions conclues entre 2011 et 2014. A ce titre, la société FIG indique que ces conventions sont amplement causées et visaient notamment à mettre en place une gestion efficace de la société FIG, de sorte que les prestations fournies par la société-mère sont de surcroît, conformes à l’intérêt social de la société FIG.

En outre, selon la société FIG, une expertise de gestion portant sur des conventions de mise à disposition de bureaux et de moyens intervenues entre une société et sa société-mère n’est pas recevable car ne revêt pas un caractère sérieux dès lors qu’elle porte sur des contrats qui ne comportent aucune irrégularité dans le montant des prix pratiqués. Elle estime qu’en l’espèce, les prix pratiqués et facturés par la société La financière Véléor sont l’exacte application des conventions conclues entre ces deux sociétés de sorte qu’il n’existe aucune irrégularité ; que la seule facture qui ne trouve pas son fondement juridique et financier dans l’une des conventions précitées est une facture du 31 décembre 2011 correspondant à la refacturation par la société La financière Véléor des frais de l’expert-comptable qu’elle a dû mandater sur la société FIG en mars 2011.

Elle estime également que le seul fait qu’une société associée soit dirigeant et client ou fournisseur de la société faisant l’objet d’une demande d’expertise de gestion ne saurait constituer une présomption d’irrégularité ou de fraude dès lors que rien n’établit que la vie de la société, dont les résultats sont considérés comme convenables, est mise en péril par des opérations avec cet associé ; que l’analyse des comptes sociaux de la société FIG faite par la société IFOM Investissements est peu sérieuse, d’autant plus que la société La financière Véléor communique les compte de la société FIG sur 2011 et 2012 tel qu’établis par le cabinet Bewiz.

Elle précise en outre que la société FIG bénéficie d’un suivi attentif de la part de la gérance, qu’un audit complet de l’activité a eu lieu en 2009 effectué par la compagnie d’assurance Galian, lequel a procédé à un nouveau rapport d’audit le 19 mars 2014 qui n’a révélé aucune anomalie permettant de conclure à une quelconque atteinte au fonctionnement normal de la société FIG, ni à un risque pour sa pérennité ; que l’intégralité des factures est justifiée dans son principe et dans son montant ; que M. Y a validé les refacturations de la société La financière Véléor à la société FIG.

Ainsi, la société FIG soutient que l’expertise de gestion est injustifiée dès lors que l’opération de gestion incriminée est une opération courante conclue à des conditions normales ; que la doctrine estime que lorsqu’une société-mère prend en charge un certain nombre de tâches fonctionnelles, les facturations qui en résulte sont caractéristiques d’une opération habituelle au sein de d’un groupe ; que M. X, jugeant que ces prestations revêtaient un caractère courant et normal, a estimé qu’une assemblée générale ne semblait pas nécessaire pour valider ces coûts ; que si le juge des référés de la cour d’appel de Paris estime que les conventions constituent des conventions réglementées, l’irrégularité dans le suivi de cette procédure n’est pas de nature à justifier à elle seule une expertise de gestion.

De plus, la société FIG estime que la présentation des faits par la société IFOM Investissements n’est pas sérieuse et n’est pas exacte, et notamment que la société FIG n’a pas été constituée entre la société Investif (devenue la société La finanicère Véléor) et la société IFOM Investissements ; que le siège social de la société FIG n’a pas été fixé ab initio au 20 avenue de l’Opéra ; que la société FIG n’a pas pour gérant M^me X mais M. X.

Elle indique que la demande d’expertise de la société IFOM Investissements est animée par la vindicte personnelle de son dirigeant ; que celle-ci a déjà sollicité une expertise de gestion ; que cette procédure d’expertise de gestion s’est révélée inutile dans la mesure où le rapport de l’expert de gestion s’est trouvé invalidé par le rapport de l’expert judiciaire désigné par la société FIG à la demande du mandataire ad hoc ; que M. Y entretient une relation conflictuelle avec M. X et ce d’autant plus que ce dernier a découvert que la société Proméa cogérée par M. Y avait délégué la recherche et la négociation des contrats d’assurance à un courtier, la société Avenir Antilles Assurances, ce qui a donné lieu au dépôt d’une plainte devant le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris.

La société FIG indique qu’une assignation en demande de dissolution judiciaire de la société FIG a été délivrée les 31 mars et 4 avril 2016 par la société La financière Véléor à la société IFOM Investissements, que le groupe constitué par les deux associés n’a plus aucune consistance économique ; que la société FIG a cédé le 18 juillet 2014, son seul fonds de commerce à un tiers ; qu’elle n’exerce aucune activité depuis ; que la société FIG ne survit que parce que l’associé IFOM Investissements s’oppose à la dissolution amiable et multiplie les contentieux ; que la mésentente entre les associés entraîne la paralysie des organes de la société FIG ; que par jugement du 15 février 2017, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la dissolution judiciaire de la société et a désigné M^e Z en qualité de liquidateur.

SUR CE, LA COUR

La demande d’expertise est fondée selon les termes de l’assignation tels que repris par l’ordonnance en la forme des référés déférée et ceux du dispositif des conclusions de l’appelant d’abord sur les dispositions des articles L. 223-37 et L. 223-9 du code de commerce puis sur celles de l’article 873 du code de procédure civile et enfin sur l’article 145 du code de procédure civile.

L’article L. 223-37 du code de commerce prévoit que un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander en justice la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Le ministère public et le comité d’entreprise sont habilités à agir aux mêmes fins. S’il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l’étendue de la mission et des pouvoirs des experts. Elle peut mettre les honoraires à la charge de la société. Le rapport est adressé au demandeur, au ministère public, au comité d’entreprise, au commissaire aux comptes ainsi qu’au gérant. Ce rapport doit, en outre, être annexé à celui établi par le commissaire aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité.

L’article R. 223-30 du même code indique que l’expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 223-37 du code de commerce est désigné par le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés.

Il résulte de ces dispositions que la procédure étant suivie en la forme des référés, le juge statue au fond. Les dispositions de l’article 873 du code de procédure civile selon lesquelles le président du tribunal de commerce peut même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite, ne sont donc pas applicables à la demande d’expertise de gestion. Elles ne constituent pas un fondement alternatif à l’application de l’article L. 223-37 du code de commerce en ce que la juridiction saisie n’est pas celle des référés.

En retenant l’existence d’une contestation sérieuse pour dire n’y avoir lieu à référé, le premier juge a méconnu le fondement de sa saisine qui portait également sur l’article L. 223-37 du code de commerce ainsi qu’il l’énonce dans sa décision, indiquant même qu’il statuait en la forme des référés.

Il est constant que l’expertise de gestion doit porter sur un acte de gestion comportant un critère purement organique qui exclut du domaine de l’article L. 223-37 les opérations relevant de la compétence, non des organes de gestion, mais d’autres organes et notamment de l’assemblée générale des associés. Ce critère a été nuancé par une distinction selon que l’assemblée décide elle-même ou n’intervient que pour se prononcer sur les conséquences de l’opération décidée par les organes de gestion. Dans ce dernier cas, son intervention n’exclut pas la qualification d’opération de gestion et n’interdit pas une demande d’expertise.

Pour apprécier s’il y a lieu à expertise, le juge doit vérifier si une présomption d’irrégularité de l’acte de gestion concerné est rapportée par l’associé demandeur, et dans l’affirmative, il est tenu d’ordonner la mesure d’instruction. La potentielle atteinte à l’intérêt social résulte de présomptions d’irrégularités de l’opération de gestion ou de l’existence d’un soupçon sur sa conformité à l’intérêt de la société.

En l’espèce, la société Ifom Investissement, en qualité d’associée à 33,33% de la SARL FIG sollicite la désignation de M. A, expert judiciaire, avec pour mission de procéder à l’audit comptable de société FIG et notamment qu’il se fasse communiquer tout document permettant de mettre à jour les éléments dénoncés et tout document permettant de justifier les virements opérés par la FIG au profit de la société Investif, de la société Fidelium et de la société La financière Veleor concernant 17 factures toutes réglées par la société FIG dont 5 établies le 31 décembre 2011 par la société Investif pour un montant total de 88.346,66 euros, 3 établies le 31 décembre 2011 par la société Fidelium pour un montant total de 53.319,48 euros et 9 établies le 31 mars 2012 par la société La financière Véléor pour un montant total de 234.592,59 euros.

La demande d’expertise comprend ainsi deux aspects. Le premier décrit précisément un certain nombre de factures jugées litigieuses par l’appelante. Le second porte plus largement, selon les termes mêmes de l’appelante, sur l’audit des comptes de la société FIG. Il est ainsi manifeste que ce deuxième point n’entre nullement dans le cadre de l’expertise de gestion qui impose de décrire des actes précis qu’il s’agit d’analyser.

S’agissant des 17 factures contestées, la cour observe qu’elles s’inscrivent dans le contexte de prestations fournies à FIG par les sociétés INVESTIF (5 factures) et FIDELIUM (3 factures), toutes deux devenues LA FINANCIERE VELEOR et par cette dernière elle-même (9 factures) dans le cadre d’opérations courantes de gestion, paiement de loyers, location de copieurs, maintenance, téléphonie, papeterie, prise en charge de salaires. Ces opérations de gestion ne sont toutefois pas réalisées par la société FIG, visée par la demande d’expertise, mais par la société mère, elles ne peuvent donc entrer dans le champ d’analyse visé par l’article L. 223-37 du code de commerce.

En revanche si l’analyse matérielle des virements effectués est susceptible de faire l’objet d’un tel examen, il convient de souligner que l’appelante ne démontre ni la présomption d’irrégularité, ni l’éventuelle atteinte à l’intérêt social, ni le caractère sérieux de la demande. En effet, il est démontré par l’intimé qui produit les pièces s’y rapportant que les factures, dont le détail et les périodes sont précisés, s’appuient sur des conventions de fourniture de prestations régulièrement signées par les organes autorisés. Leur libellé et le descriptif des prestations facturées sont conformes aux termes des conventions. S’il n’est pas établi que ces conventions aient été approuvées en assemblée générale, il n’est pas plus démontré que leur nature d’opérations de gestion courante imposait cette formalité. En outre, s’il apparaissait que la convention entrait au rang des conventions réglementées, les facturations en cause n’auraient pas de ce seul fait un caractère suspect.

Par ailleurs, l’appelante n’apporte aucun élément à l’appui de ses allégations relatives au caractère contraire à l’intérêt social de ces factures. Le seul fait qu’elle ait obtenu une précédente expertise, dans un autre litige et se rapportant à d’autres relations sociales, expertise au demeurant largement contestée, n’est pas de nature à démontrer l’irrégularité des prestations présentement visées. Elle n’apporte ainsi aucun élément de fait venant contester la réalité des prestations facturées (absence de loyer, de contrat de maintenance, de travail du salarié visé etc'). La mésentente importante et persistante entre les associées, personnes morales et à travers elles les personnes physiques qui les possèdent, ne suffit pas à caractériser les soupçons invoqués à l’appui de la présente instance.

Il ressort de ce qui précède que la demande d’expertise de gestion sollicitée sur le fondement de l’article L. 223-37 du code de commerce n’est ni juridiquement fondée, ni sérieuse, qu’elle doit être rejetée. Il conviendra donc d’infirmer l’ordonnance entreprise.

Le fondement subsidiaire de l’article 145 du code de procédure civile ne peut pas plus être retenu en l’absence de la moindre justification du motif légitime à agir dans ce cadre, l’appelante tournant tous ses développements sur les articles 873 du code de procédure civile et L. 223-37 du code de commerce précités.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la société FIG.

La société […] sera condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance du président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés en date du 8 avril 2016 en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé ;

Statuant à nouveau,

Rejette les demandes de la SARL […] ;

Y ajoutant,

Condamne la SARL […] à payer à la SARL B C DE GESTION, représentée par M^e D Z, es-qualité de liquidateur, la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de cour ;

Condamne la SARL […] aux dépens.

Le greffier, Le président,