Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 07 JANVIER 2021

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/04400 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5LXV

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Février 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° F 17/05240

APPELANT

Monsieur A X

[…]

[…]

Représenté par M. Georges ZAMORA (Délégué syndical ouvrier)

INTIMEE

SARL MP 323 CAFE MARCO POLO

[…]

[…]

Représentée par M^me Elodie MADELEINE (Délégué syndical patronal)

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 Octobre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre, et Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère, chargées du rapport.

Ces magistrats, entendus en leur rapport, ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre,

Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de Chambre,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère.

Greffier, lors des débats : Madame Lucile MOEGLIN

ARRET :

—  CONTRADICTOIRE,

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre, et par Madame Lucile MOEGLIN, Greffière, à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Par contrat à durée indéterminée, M. X a été embauché par la société MP 323 Café Marco Polo, exploitant sous l’enseigne Café Marco Polo, en qualité d’employé polyvalent de restauration.

La Convention applicable est celle des hôtels, cafés, restaurants.

M. X a été placé en congés sans solde du 6 au 17 janvier 2017, et a repris son poste de travail le 11 février 2017.

Par lettre recommandée du 16 février 2017, la société Café Marco Polo a convoqué M. X a un entretien préalable fixé le 25 février 2017.

Par lettre recommandée du 2 mars 2017, la société Café Marco Polo lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse.

M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 6 juillet 2017 pour requalification de son licenciement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 16 février 2018, le conseil a débouté M. X de l’ensemble de ses demandes.

Pour statuer ainsi, le conseil a jugé que le salarié n’a pas respecté l’article 29.2 de la convention Hôtel Café Restaurants (HCR) relatif aux absences pour maladie en ne transmettant pas ses arrêts maladie dans un bref délai, et qu’il ne peut invoquer la force majeure. Sur la prime de coupure et l’indemnité de repos compensateur, le conseil a jugé que les attestations versées ne présentaient aucune valeur probante.

M. X a interjeté appel du jugement le 20 mars 2018.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions transmises par la voie électronique le 19 juin 2018, M. X demande à la Cour d’infirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions, et de :

— juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence, condamner la société MP 323 Café Marco Polo à lui payer les sommes suivantes :

—  21.249,00 € au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  2.248,00 € à titre de rappel sur primes de coupure ;

—  533,13 € au titre de l’indemnité de repos compensateur et de 53,33 euros au titre des congés payés afférents ;

—  2.000,00 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse, il fait valoir qu’un retard de quelques jours dans la production du certificat de prolongation ne suffit pas à justifier un licenciement.

Il soutient avoir informé son employeur par téléphone de son état de santé depuis la Tunisie l’empêchant de reprendre son travail en France et fait valoir que son employeur ne lui a adressé aucune mise en demeure écrite de reprendre son poste. Il soutient que la société Café Marco Polo l’a licencié alors que la gérante s’était engagée à ne pas poursuivre la procédure de licenciement s’il lui apportait le jour même le second certificat médical, ce qu’il a fait.

Il rappelle qu’il a délivré un justificatif pour son absence du 26 janvier au 10 février 2017 le jour de l’entretien préalable et fait valoir que le conseil a fait une mauvaise appréciation de la lettre de licenciement qui confirme que la société était informée des causes d’absences.

Il relève que le conseil lui a opposé la parfaite connaissance du règlement intérieur et fait valoir que celui-ci n’était pas opposable aux salariés puisque l’employeur ne leur a jamais adressé ledit règlement contrairement à ce que prévoit l’article 1^er §5 de celui-ci.

Sur la prétendue désorganisation de l’entreprise du fait de son absence, il rappelle que la Cour de cassation a déjà affirmé à plusieurs reprises, qu’à défaut de mention dans la lettre de licenciement de la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié, le licenciement doit être considéré sans cause réelle et sérieuse.

Il cite la jurisprudence qui précise que le licenciement motivé par la situation objective de l’entreprise perd son fondement dès lors que le retour du salarié dans l’entreprise est imminent et fait valoir qu’il a été jugé que devant l’imminence de la reprise du travail par le salarié, l’employeur aurait dû abandonner la procédure de licenciement.

Il souligne que son employeur n’a apporté ni la preuve de son remplacement définitif ni celle des prétendues difficultés dont il se prévaut dans la lettre de licenciement.

Sur la demande d’indemnité de licenciement, il fait valoir ne pas avoir retrouvé de travail stable.

Sur la demande au titre de la prime de coupure, il soutient que la société Café Marco Polo n’était pas dotée de délégués du personnel alors qu’elle employait plus de 11 salariés de sorte qu’il n’était pas informé de ses droits parmi lesquelles la prime de coupure et que l’absence de réclamation du salarié d’un droit pendant l’exécution de son contrat de travail, ne rend pas irrecevable sa demande a posteriori. Il soutient que les attestations versées sont recevables.

Sur la demande au titre du repos compensateur, il fait valoir qu’en application de la convention collective HCR, la contrepartie au travail de nuit est de 2 jours de repos compensateur par an pour les salariés à plein temps sur un poste de nuit. Il soutient que la société MP 323 café Marco Polo n’était pas dotée de délégués du personnel alors qu’elle employait plus de 11 salariés de sorte qu’il n’était pas informé de ses droits. Il soutient que le fait qu’il n’ait pas formulé cette demande avant la saisine du Conseil de Prud’hommes ne la rend pas irrecevable.

Par conclusions transmises au greffe social de la Cour d’appel le 18 septembre 2018, la société MP 323 Café Marco Polo demande à la cour de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes, de débouter M. X de l’ensemble de ses demandes, et de le condamner à la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Sur le licenciement, elle soutient que celui-ci est fondé sur une cause réelle et sérieuse puisque M. X n’a pas transmis son justificatif d’absence dans les 48 heures conformément à l’article 29.2 de la

convention applicable et l’article 8 du règlement intérieur.

Sur la connaissance du délai imparti pour justifier de son absence, elle soutient que les élections professionnelles ont bien été réalisées, et que le règlement intérieur est affiché dans les locaux de l’entreprise. Elle fait valoir que le délai de transmission du justificatif est également prévu dans la convention collective applicable.

Sur les périodes d’absences injustifiées, elle fait valoir que le salarié n’a pas justifié ses absences du 18 janvier 2017, 26 janvier 2017 au 29 janvier 2017 et du 9 février 2017 au 10 février 2017.

Elle soutient avoir été dans l’impossibilité de transmettre les demandes de justification d’absence par courrier au salarié puisque celui-ci était en Tunisie.

Sur la désorganisation du service, elle rappelle que M. X n’a pas été licencié pour la désorganisation du service mais pour faute et que seule la démonstration de la faute lui est impartie. Elle verse aux débats l’attestation de M. Y.

Sur l’indemnité de licenciement, elle fait valoir que le salarié ne justifie pas d’un potentiel préjudice.

Sur la prime de coupure, elle soutient que celle-ci concerne les serveurs et non M. X, employé polyvalent de restauration.

Sur l’absence de repos compensateur, elle reconnaît devoir cette somme sur le fondement de l’article 21-9 de la Convention HCR et indique avoir procédé au règlement de la contrepartie au travail de nuit en cours de procédure.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 4 mars 2020.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le bien fondé du licenciement :

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 2 mars 2017 est ainsi motivée :

«Au cours du mois de décembre 2016, vous avez souhaité déposer une demande de congés payés allant du 6 au 17 janvier. (') Nous vous avons accordé un congé sans solde durant cette période. Ainsi vous deviez reprendre votre poste de travail en date du 18 janvier 2017, date à laquelle votre collègue M. Y C à son tour en congés payés. Cependant vous nous avez appelés pour nous indiquer que vous ne pourriez pas revenir car vous étiez souffrant et que vous alliez nous transmettre un justificatif de votre absence. Nous avons donc été destinataire d’un certificat médical précisant « nécessite un repos de 7 jours », daté du 19 janvier 2017. En conséquence, vous deviez reprendre votre poste de travail le 26 janvier 2017. De nouveau, vous nous avez rappelé le 26 janvier 2017 pour nous informer que vous ne pourriez pas revenir car vous étiez encore souffrant. Nous vous avons demandé de nous faire parvenir votre justificatif d’absence. Cependant, nous n’avons jamais reçu ce justificatif, malgré nos demandes verbales. Le lundi 6 février 2017, vous nous avez contactés pour nous préciser que vous vous trouviez en Tunisie et que vous ne pouviez pas rentrer car vous étiez dans l’impossibilité de prendre un billet d’avion retour. De nouveau, nous n’avons plus eu de nouvelle de votre part jusqu’au samedi 11 février 2017. Ainsi, vous avez été en absence injustifiée du 26 janvier au 10 février 2017. Ce n’est que le 25 février que vous nous transmettrez votre justificatif d’absence malgré nos nombreuses demandes verbales et daté du 30 janvier 2017. (') Vous n’êtes pas sans savoir que la forte désorganisation que vous avez volontairement provoquée a nui à la dynamique de notre équipe de travail. En effet, dans une petite entreprise comme la nôtre, l’absence d’un salarié engendre de grosses difficultés dans la gestion et contraint le personnel à assumer des situations difficiles et physiquement éprouvantes».

Il est donc reproché par la société Café Marco Polo à M. X des absences injustifiées qui ont entraîné une désorganisation de l’équipe.

L’employeur verse aux débats pour justifier de ces faits :

— les feuilles de paie de M. X de janvier et février 2017 mentionnant les absences;

— le certificat médical tunisien de M. X du 19 janvier 2017, pour 7 jours ;

— un calendrier des absences de M. X pour les mois de janvier et février 2017;

— le certificat médical tunisien daté du 30 janvier 2017 prévoyant un repos d’une durée de 10 jours ;

— le règlement intérieur du Café Marco Polo qui prévoit dans son article 8.2 que l’absence pour maladie ou accident devra sauf cas de force majeure être justifiée dans les 48 heures par l’envoi d’un certificat médical indiquant la durée probable de l’absence ;

— une photographie de l’affichage du règlement intérieur au sein de la société ;

— une attestation de M. Z qui indique que M. Y a dû décaler sa prise de congés afin de pallier l’absence de M. X ;

— le procès-verbal de carence pour les élections de délégués du personnel daté du 1^er octobre 2013.

M. X conteste la gravité des fautes reprochées, en indiquant qu’il a toujours prévenu son employeur de ses absences, ce qui n’est pas contesté par la société Café Marco Polo qui le mentionne dans la lettre de licenciement.

Toutefois, si M. X a bien justifié de ses absences du 19 janvier au 25 janvier 2017 inclus, en produisant un certificat médical, il n’a pas justifié immédiatement de son absence du 30 janvier au 9 février 2017, puisque ce n’est que lors de l’entretien préalable du 25 février 2017, que M. X a produit un certificat médical pour cette période.

En outre, il ressort des pièces versées aux débats que M. X a été en absences injustifiées le 18 janvier 2017, du 26 au 30 janvier 2017, et les 10 et 11 février 2017, soit 8 jours au total, ainsi qu’il est indiqué dans le compte-rendu de l’entretien préalable du 25 février 2017 rédigé par M. D E, conseiller du salarié.

Par ailleurs, M. X ne peut soulever l’inopposabilité du règlement intérieur de la société Marco Polo du fait de l’absence d’élections de délégués du personnel, puisque l’employeur produit un procès-verbal de carence daté d’octobre 2013 (et donc valable jusqu’au mois d’octobre 2017 en application de l’article L.2314-4 du code du travail).

De même, M. X ne peut soutenir qu’il ne pouvait contacter son employeur pour produire le

second certificat médical, alors qu’il a repris son poste le 12 février 2017, et qu’il n’a remis le justificatif demandé par son employeur que le jour de l’entretien préalable, soit le 25 février 2017.

Enfin, l’employeur justifie que dans le cadre de l’exploitation du restaurant, les absences imprévues de M. X ont entraîné la désorganisation du planning, notamment en versant l’attestation de M. Z qui indique que M. Y a dû décaler sa période de congés, et le livre d’entrées et de sorties du personnel qui démontre que des extras ont été embauchés les 19 janvier, 23, 24, 26, 31 janvier et 6, 7 et 9 février 2017.

Il apparaît donc que M. X n’a pas déclaré immédiatement ses absences, et n’a pas répondu aux demandes de justificatifs relatifs à son absence sollicitées par l’employeur, puisqu’il a mis près de 13 jours pour justifier partiellement de cette absence, et n’a jamais fourni de justificatif pour 8 autres jours.

En outre, M. X exerçait ses fonctions d’employé polyvalent de restauration dans le cadre d’une équipe, et ses absences successives et non justifiées ont entraîné une désorganisation de planning et l’obligation de pallier ses absences.

Ainsi, il y a lieu de confirmer le jugement quant à l’existence d’une cause réelle et sérieuse justifiant le licenciement de M. X, et de débouter celui-ci de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail.

Sur la demande relative à la prime de coupure :

M. X sollicite une prime de coupure, soutenant qu’il effectuait son travail de 12h00 à 14h30 et de 18h30 à 00h30.

Il verse aux débats pour en justifier :

— une attestation du 16 octobre 2017 de M. F G, plongeur, indiquant qu’il travaillait avec M. X de 12h00 à 14h30 et de 18h30 à 00h30 ;

— une attestation du 17 novembre 2017 de M. H I, cuisinier, indiquant que M. X travaillait en coupure de 12h00 à 14h30 et de 18h30 à 00h29 ;

— les plannings des mois de novembre 2014 et de février 2017 indiquant que « FA » (A) travaillait comme officier de 12h00 à 14h30 et de 18h30 à 00h30.

La société Café Marco Polo conteste cette demande, en indiquant que seuls les serveurs étaient concernés par cette prime de coupure, puisqu’ils étaient présents jusqu’à la fermeture de l’établissement, et que cette prime était prévue dans leur contrat de travail, contrairement aux autres membres du personnel (officier, cuisinier…).

Il y a lieu de relever que la prime dite de coupure n’est prévue ni dans la convention collective des Hôtels, cafés et restaurants, ni dans le contrat de travail de M. X.

Il ressort des différents éléments versés aux débats que la société Café Marco Polo verse une prime spécifique aux serveurs, dite « prime de coupure » (nommée prime de fermeture depuis l’année 2018), au motif qu’ils travaillent jusqu’à la fermeture de l’établissement à 2h00 du matin, ainsi qu’il résulte des fiches de paie et contrats de travail versés aux débats, et des courriers des 17 et 21 février 2017 dans lesquels l’employeur indique les critères retenus.

Il apparaît donc que cette prime n’a jamais été versée aux autres catégories de personnels de la société dont fait partie M. X, celui-ci étant employé polyvalent (officier) et non serveur, ce qui

n’est pas contesté.

Il ne peut donc se prévaloir d’un usage constant et général pour obtenir cette prime.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à cette demande, et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande relative au repos compensateur :

M. X sollicite le paiement de la contrepartie du travail de nuit en application de l’article 21-9 de la convention collective Hôtels Café Restaurants, qui prévoit une contrepartie de deux jours de repos compensateur par an pour les salariés à temps plein sur un poste de nuit, ce qui est son cas, celui-ci travaillant tous les jours de 21h30 à 00h30.

La société Café Marco Polo ne conteste pas cette demande, indiquant qu’elle a versé la somme de 586,44 € bruts (soit 451,85 € nets) à M. X par courrier du 14 septembre 2018 de ce chef. Elle verse pour en justifier une fiche de paie du mois de septembre 2018 mentionnant cette régularisation, mais aucune preuve du versement.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement de ce chef, et de condamner la société Café Marco Polo au paiement de la somme de 533,12 € au titre de l’indemnité de repos compensateur, outre 53,32 € au titre des congés payés afférents, à M. X.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

La société Café Marco Polo, qui succombe partiellement, sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Il apparaît équitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais qu’elle a dû supporter au cours de la présente instance. Il ne sera donc pas fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. A X de sa demande au titre de l’indemnité de repos compensateur, et en ce qu’il l’a condamné aux dépens ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

CONDAMNE la société MP 323 Café Marco Polo à verser à M. A X la somme de 533,12 € au titre de l’indemnité de repos compensateur, outre 53,32 € au titre des congés payés afférents ;

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société MP 323 Café Marco Polo aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE