Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 17 MARS 2021

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/12780 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6W6T

Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Juin 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 16/08373

APPELANT

Monsieur C X

9 Chemin C de Ronsard

[…]

Représenté par M^e Bruno REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

INTIMEES

SAS TELEFONICA GLOBAL SOLUTIONS FRANCE prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

SASU TELEFONICA INTERNATIONAL WHOLESALE SERVICES FRANCE prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Février 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, Président et Madame Anne-Ga’l BLANC, Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport,

composée de :

Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, président

Monsieur Olivier MANSION, conseiller

Madame Anne-Ga’l BLANC, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Victoria RENARD

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre et par Victoria RENARD, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. X (le salarié) a été engagé à effet du 3 octobre 2011 par contrat à durée indéterminée en qualité de responsable grand compte, statut cadre, par la société Telefonica international wholesale services France (la société).

Ce contrat aurait été transféré à compter du 1^er juin 2015 à la société Telefonica global solutions France (l’employeur).

Le salarié a été licencié, le 15 octobre 2015, pour insuffisance professionnelle.

Estimant ce licenciement infondé, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes qui, par jugement du 28 juin 2018, a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné l’employeur au paiement de diverses sommes, a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat liant le salarié à la société et l’a condamnée au paiement de diverses sommes.

Le salarié a interjeté appel le 8 novembre 2018, après notification du jugement.

Il demande le paiement à l’encontre de l’employeur des sommes de :

—  31.618,13 € de rappel d’heures supplémentaires du 1^er juin au 28 septembre 2015,

—  3.161,82 € de congés payés afférents,

—  7.971,60 € au titre du repos compensateur,

—  64.392 € d’indemnité pour travail dissimulé,

—  128.784 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5.000 € de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

— les intérêts au taux légal, avec capitalisation,

—  3.600 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

et réclame la confirmation du jugement sur les condamnations portant sur le bonus contractuel, sur l’avance pour frais et sur la retenue effectuée pour les tickets restaurant, outre la garantie par l’employeur des condamnations prononcées à l’encontre de la société et subsidiairement l’organisation d’une expertise pour faire le compte entre les parties ;

A l’encontre de la société :

— la résiliation judiciaire du contrat de travail,

—  32.196 € d’indemnité de préavis,

—  3.219,60 € de congés payés afférents,

—  19.317,60 € d’indemnité de licenciement,

—  128.784 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  64.392 € d’indemnité pour travail dissimulé,

— les intérêts au taux légal avec capitalisation,

—  3.600 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

ainsi que la confirmation du jugement sur la condamnation de la société au paiement du bonus 2013 et du bonus 2014 et l’organisation, à titre subsidiaire, d’une mesure d’expertise ;

A l’encontre de l’un ou l’autre, tenus in solidum :

—  43.249,76 € de rappel d’heures supplémentaires du 20 juillet au 31 décembre 2013,

—  4.254,89 € de congés payés sur cette période,

—  23.148,30 € au titre du repos compensateur,

—  84.813,23 € de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2014,

—  11.881,29 € de congés payés sur cette période,

—  44.227,05 € au titre du repos compensateur,

—  31.618,13 € de rappel d’heures supplémentaires du 1^er janvier au 31 mai 2015,

—  3.161,82 € de congés payés sur cette période,

—  19.161,50 € au titre du repos compensateur.

L’employeur et la société concluent à la confirmation du jugement en ce qu’il a rejeté les demandes du salarié, à son infirmation sur le surplus et sollicitent, chacune, le paiement de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il sera renvoyé pour un plus ample exposé du litige aux conclusions des parties échangées par RPVA les 8 et 17 avril 2019.

MOTIFS :

Sur le transfert du contrat de travail et ses conséquences :

1°) L’article L. 1224-1 du code du travail dispose que s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Cette disposition est d’ordre public.

Cet article s’applique à tout transfert d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.

Il est jugé de façon constante que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre.

Le salarié conteste le transfert du contrat de travail au profit de l’employeur, société qui ne constituerait pas une entité autonome mais une joint-venture constituée entre la société et la société Bouygues Télécom. Il précise que son premier contrat de travail a été suspendu pendant la mise à disposition au profit de la seconde société.

L’employeur conteste cette analyse en rappelant que le salarié a été informé les 27 et 29 mai 2015 de ce transfert (pièces n°12 et 13) et que le transfert du contrat de travail a eu lieu de plein droit.

Il est rappelé que le l’activité commerciale dédiée aux clients dits globaux a été transférée à la société Telefonica global solution France à compter du 1^er juin 2015.

Il importe peu que la société ait été créée par joint-venture ou soit située dans les mêmes locaux ou encore ait le même commissaire aux comptes dès lors qu’elle a une existence juridique propre la dotant de la personnalité morale (pièce n°26) et qu’elle a pour activité la distribution de services de télécommunication sur le marché des entreprises et grands comptes.

Le transfert porte sur du matériel informatique et des bureaux et sur une clientèle ciblée.

Cette activité s’est poursuivie puisque le salarié a continué son activité professionnelle après le 1^er juin.

Par ailleurs les lettres précitées (pièces n°12 et 13) ne contredisent pas ce transfert, pas plus que l’utilisation du même logiciel par les deux sociétés pour les demandes de congés, ni la lettre du 1^er décembre 2014 (pièce n°10).

Il en résulte un transfert d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité s’est poursuivie, de sorte que le contrat de travail avec la société Telefonica international wholesale services France a nécessairement été transféré à l’employeur le 1^er juin 2015 et a pris fin au moment du licenciement d’octobre 2015.

Le salarié ne peut donc former une demande de résiliation judiciaire de contrat de travail à l’encontre de la société Telefonica international wholesale services France.

En conséquence, la garantie de l’employeur et les demandes de condamnations in solidum deviennent sans objet.

Sur les heures supplémentaires :

1°) Le forfait annuel en jours doit être prévu par un accord collectif de branche ou d’entreprise lequel doit définir les catégories de cadres concernés, fixer le nombre de jours travaillés, préciser les modalités de décompte de ces jours, les conditions de contrôle de son application et prévoir les modalités de suivi de l’organisation du travail, de l’amplitude des journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte.

Il en résulte qu’un dispositif de suivi régulier et de contrôle doit être mis en oeuvre.

A défaut pour l’employeur de respecter ces clauses, la convention individuelle de forfait annuel en jours est privée d’effet.

Ici, le salarié est soumis à une convention de forfait jours après avenant du 20 mai 2014 (pièce n°6) qui fixe la durée de travail à 210 jours par an, journée de solidarité comprise.

L’article 4.2 de l’accord d’entreprise du 21 octobre 2013 prévoit un entretien annuel sur la charge de travail, l’article 4.3 des entretiens trimestriels.

L’employeur ne démontre pas que ces entretiens spécifiques, distincts de l’entretien annuel d’évaluation, aient eu lieu, de sorte que le forfait jour est privé d’effet à l’égard du salarié qui peut demander le paiement d’un rappel d’heures supplémentaires.

2°) L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre des heures supplémentaires, l’employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui des sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Ici, le salarié produit un décompte précis pour la période de juillet à décembre 2013 (pièces n°40 et suivantes), pour l’année 2014 (pièces n°41 et suivantes), mois par mois, et pour la période de janvier à mai 2015 (pièces n°42 et suivantes), ainsi que de nombreux mails pour retracer son activité professionnelle et les horaires accomplis.

L’employeur indique qu’il n’a pas donné de directives quant à l’organisation du travail contraignant le salarié à travailler au-delà de 35 heures par semaine, que le salarié comptabilise le temps de trajet entre son domicile et son lieu de travail comme temps de travail et confond amplitude horaire et temps de travail effectif.

Il relève une erreur pour les vacances d’été en 2013 et communique un emploi du temps partiel du 31 août au 27 septembre 2015 où figurent des rendes-vous personnels ou des mentions relatives à ses loisirs.

Cependant, l’employeur ne répond pas de façon utile aux décomptes précis et détaillés produits, de sorte que les demandes du salarié seront accueillies sur les périodes déterminées, ainsi qu’au titre des congés payés en découlant et au titre du repos compensateur, sans qu’il soit nécessaire de recourir à une mesure d’expertise sur ce point.

Les condamnations seront prononcées à l’encontre de l’employeur, y compris pour les périodes antérieures au transfert, étant relevé que le salarié demande la condamnation de l’une ou l’autre des sociétés sur ce point.

3°) L’indemnité pour travail dissimulé n’est pas due dès lors que le salarié ne démontre pas d’intention frauduleuse de la part de l’employeur et de la société de se soustraire à leurs obligations légales.

Sur les bonus :

L’article 8 du contrat de travail stipule que le salarié percevra, chaque année, un bonus égal à un montant de 50 % du salaire brut annuel et dont les conditions et formalités de paiement seront formalisées chaque année dans un document écrit, constituant une annexe au présent contrat.

Il est donc présenté une demande sur la période du 20 juillet 2013 à septembre 2015.

L’employeur répond qu’il a payé les sommes de 42.471 € à ce titre en 2013, 28.245 € en 2014 et 38.789 € en 2015.

Toutefois, il ne démontre pas, alors que la charge de la preuve lui incombe, que ces paiements correspondent à 50 % du salaire brut annuel.

Le jugement sera confirmé sur les condamnation de l’employeur à la somme de 38.543,33 € au titre du bonus contractuel.

Le salarié demande la confirmation de la condamnation de la société au titre des bonus 2013 et 2014. S’agissant de créances antérieures au transfert, le jugement sera confirmé sur ce point en ce qu’il condamne la société.

Sur le licenciement :

L’employeur reproche au salarié une insuffisance professionnelle sous trois points : une insuffisance de la connaissance des comptes, une insuffisance sur les plans d’actions et les contributions ainsi que de mauvaises relations avec les équipes internes et les clients, cette insuffisance n’ayant pu être résolue en dépit d’un accompagnement spécifique.

Il précise que le salarié a pris du retard dans la gestion des comptes de quatre clients : Axa, Schneider, Total et Valeo, selon le mail de M. Y (pièce n°3).

Au titre de l’aide apportée, l’employeur se borne à faire état d’un mail de M^me Z, le 29 juin 2015 lui demandant d’approfondir sa connaissance globale du compte Veolia et un autre mail du 4 septembre 2015 se limitant à une question avec l’idée de favoriser le travail en commun sur les comptes et une valeur ajoutée de l’ensemble de l’équipe.

Sur le deuxième grief, il est relevé un manque de réactivité sur le plan de compte du client Axa (pièce n°7) et un retard et des carences sur les comptes Axa et Schneider le 7 octobre, d’où une explication de M. A au client concerné (pièce n°13).

Sur le troisième point, l’employeur indique qu’il a dû rappeler au salarié ses fonctions lors d’une

réunion avec Axa au printemps 2015 et par mail du 29 juin 2015.

Il est également renvoyé au mail de M^me B (pièce n°12) qui n’est pas probant.

Les mails de M^me Z du 7 septembre 2015 (pièce n°11) se limitent à relever qu’elle reçoit de plus en plus de retour de l’équipe du salarié, laquelle est excédée par son attitude.

Par ailleurs l’employeur sur l’accompagnement personnalisé dont a bénéficié le salarié se reporte au mails de M^me Z déjà cités, à celui de M. E-F qui se borne à dire qu’il va discuter avec le salarié des modifications nécessaires au plan du compte Axa et à celui de M. A du 27 mai 2015 qui critique la qualité du travail accompli et l’invite à améliorer ses performances.

Le salarié conteste ces griefs, justifie de ce que la qualité de son travail a été reconnue sur le compte Schneider et rappelle qu’il a été mis à pied fin septembre 2015 ce qui ne lui permettait pas de mener à bien et à temps les tâches confiées.

De l’ensemble de ces éléments, il convient de déduire que les griefs reprochés au salarié sont imprécis, à l’exception du retard qui peut s’expliquer, en partie, par la mise à pied, que l’accompagnement accordé au salarié se borne à des critiques sur la qualité de son travail et intervient tardivement et, pour l’essentiel, après le transfert du contrat de travail.

Au regard de l’insuffisance des éléments de preuve, le jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au regard de l’ancienneté dans l’entreprise et du salaire mensuel moyen de référence de 10.732 €, le conseil de prud’hommes a justement évalué le montant des dommages et intérêts à la somme de 80.000 €.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, le salarié ne rapporte pas la preuve d’un préjudice distinct de la perte de l’emploi, se bornant à évoquer une procédure humiliante.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur les autres demandes :

1°) Sur les avances pour frais, l’employeur indique que le salarié n’a pas apporté les justificatifs des frais de transport contrairement à ce qu’il devait faire.

Cependant, il ne s’agit pas d’une demande de remboursement de frais mais d’une retenue effectuée sur le solde de tout compte avec la mention : 'remboursement avance frais prof', ce qui est en contradiction avec l’affirmation de l’employeur qui soutient que ces frais sont payés sur présentation des justificatifs.

De plus, l’employeur ne justifie de l’avance de ces frais.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur au paiement de la somme de 1.257,78 €.

2°) Sur les retenues pour les tickets restaurant, l’employeur indique que ces tickets lui ont été adressés par lettre simple.

Le salarié répond qu’une retenue de 70 € a été effectuée pendant trois mois d’octobre à décembre 2015 pendant sa mise à pied et que ces tickets n’ont pas été mis à sa disposition.

L’employeur ne prouvant pas la remise effective de ces tickets, ces retenues sont injustifiées.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

3°) Les sommes accordées au salarié produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale et à compter du prononcé du présent arrêt pour les sommes de nature indemnitaire, avec capitalisation.

4°) Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de la société et de l’employeur et condamne ce dernier à payer au salarié la somme de 2.500 €.

L’employeur supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement, par décision contradictoire :

— Confirme le jugement du 28 juin 2018 sauf en ce qu’il rejette les demandes de M. X relatives aux heures supplémentaires, au congés payés afférents et au repos compensateur ;

Statuant à nouveau sur ces chefs :

— Condamne la société Telefonica global solutions France à payer à M. X les sommes de :

* 43.249,76 € de rappel d’heures supplémentaires du 20 juillet au 31 décembre 2013,

* 4.254,89 € de congés payés sur cette période,

* 23.148,30 € au titre du repos compensateur,

* 84.813,23 € de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2014,

* 11.881,29 € de congés payés sur cette période,

* 44.227,05 € au titre du repos compensateur,

* 31.618,13 € de rappel d’heures supplémentaires du 1^er janvier au 31 mai 2015,

* 3.161,82 € de congés payés sur cette période,

* 19.162,50 € au titre du repos compensateur

* 31.618,13 € de rappel d’heures supplémentaires du 1^er juin au 28 septembre 2015,

* 3.161,82 € de congés payés afférents,

* 7.971,60 € au titre du repos compensateur ;

— Dit que les sommes portant condamnations des sociétés Telefonica global solutions France et Telefonica international wholesale services France ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de la première de ces sociétés devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale et à compter du prononcé du présent arrêt pour les sommes de nature indemnitaire, avec anatocisme ;

Y ajoutant :

— Rejette les autres demandes ;

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de la société Telefonica global solutions France et de la société Telefonica international wholesale services France et condamne la société Telefonica global solutions France à payer à M. X la somme de 2.500 euros ;

— Condamne la société Telefonica global solutions France aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT