Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 16 MARS 2021

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/00564 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7BKM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Septembre 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 15/11652

APPELANTE

ASSOCIATION POUR LE DÉVELOPPEMENT DE L’ENSEIGNEMENT COMMERCIAL ET LA GESTION (ADEC-ISTEC)

[…]

[…]

Représentée par M^e Marie-Dominique FRANCESCHETTI, avocat au barreau de PARIS, toque : A0604

INTIMÉ

Monsieur B X

[…]

[…]

Représenté par M^e Thierry BREZILLON, avocat au barreau de PARIS, toque : J013

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Sylvie HYLAIRE, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Sylvie HYLAIRE, Présidente de chambre,

Anne HARTMANN, Présidente de chambre,

Laurence DELARBRE, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Mathilde SARRON

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Sylvie HYLAIRE, Présidente de chambre et par Mathilde SARRON, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. B X, né en 1963, a été engagé par l’association pour le développement de l’enseignement commercial et de la gestion, ci-après dénommée l’ADEC-ISTEC, par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 17 septembre 2012 en qualité de professeur chercheur associé statut cadre, niveau 10, échelon A de la convention collective nationale de l’enseignement privé indépendant.

La durée annuelle de travail de M. X était fixée à 910 heures (soit l’équivalent d’un mi-temps), incluant les activités de cours ou de face à face de 168 heures, sur une période de modulation du 1^er septembre au 31 août.

La rémunération prévue, lissée sur l’année, était fixée à 3.750 euros bruts.

Par lettre recommandée avec avis de réception adressée le 14 avril 2014, l’employeur a notifié à M. X un avertissement, sanctionnant la « pratique de la transaction selon laquelle un retard de la part d’un étudiant est acceptable en échange d’une canette de boisson », la lettre soulignant la non-conformité d’une telle pratique aux règles déontologiques de la communauté pédagogique.

Selon avenant du 1^er septembre 2014, la durée annuelle de travail a été portée à 1.455,96 heures (soit 80% d’un temps plein), la rémunération étant fixée à 6.000 euros bruts par mois.

Par lettre datée du 20 février 2015, M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 3 mars 2015.

M. X a ensuite été licencié pour faute grave par lettre datée du 15 mars 2015 ainsi rédigée :

« Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement consécutif d’une faute grave. En effet, vous avez porté la main au visage d’un étudiant, Oussini A le 7 février 2015 dans le […], en présence de son camarade Elie Z dans le cadre d’un déplacement pour un séminaire pédagogique.

Lors de notre entretien en date du 3 mars 2015, vous avez tenté de justifier ce geste par votre crainte d’un évanouissement de l’étudiant.

Cependant, après enquête, les témoignages recueillis de la part des parties prenantes concordent : vous avez délibérément porté la main au visage de cet étudiant. Les différents témoignages invalident votre version des faits.

Ce comportement inadmissible, bien que s’étant réalisé à l’extérieur de l’école, cause un trouble objectif à l’entreprise.

Nous vous informons donc que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible ; le licenciement prend donc effet immédiatement à la date du 16 mars 2015, sans indemnité de préavis ni de licenciement.'

(…) ».

A la date du licenciement, M. X avait une ancienneté de 2 ans et 6 mois et l’ADEC-ISTEC occupait à titre habituel 49 salariés au vu de l’attestation Pôle Emploi.

Contestant la légitimité de son licenciement et demandant la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein et diverses indemnités outre des rappels de salaires pour heures supplémentaires, M. X a saisi le 8 octobre 2015 le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement rendu le 24 septembre 2018, a :

— dit que le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamné l’ADEC-ISTEC à payer à M. X les sommes suivantes :

* 18.600 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1.860 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

* 3.300 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 39.000 euros à titre d’heures supplémentaires,

* 5.460 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur heures supplémentaires,

* avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 15 octobre 2015,

* rappelé qu’en vertu de l’article R. 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, fixée à la somme de 6.200 euros,

* 37.200 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,

* 750 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné la remise des documents sociaux ;

— débouté M. X du surplus de ses demandes ;

— débouté l’ADEC-ISTEC de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure ;

— condamné l’ADEC-ISTEC aux dépens.

Par déclaration du 26 décembre 2018, l’ADEC-ISTEC a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 19

novembre 2020, l’ADEC-ISTEC demande à la cour de la recevoir et déclarer bien fondée en son appel, et de :

A titre principal

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes de :

* requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,

* rémunération des heures supplémentaires effectuées au-delà du temps plein sur les bases applicables tant au titre des heures proprement dites que des congés payés et de la contrepartie obligatoire en repos,

* fixation de son salaire moyen mensuel de référence à 19.512 euros,

* débouter M. X de l’ensemble de ses demandes ;

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que le licenciement de M. X était sans cause réelle et sérieuse ;

— dire et juger que le licenciement de M. X est justifié par une faute grave ;

— dire n’y avoir lieu à condamnation de l’ADEC-ISTEC à payer à M. X l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité de congés payés afférente, l’indemnité de licenciement, ainsi que l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— dire n’y avoir lieu à remise de documents sociaux et bulletins de salaires rectifiés ;

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il condamné l’ADEC-ISTEC au paiement d’heures supplémentaires et à l’indemnité de congés payés afférente et dire n’y avoir lieu à condamnation de l’ADEC-ISTEC à ce titre ;

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné l’ADEC-ISTEC au paiement de la somme de 750 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et dire n’y avoir lieu à condamnation de l’ADEC-ISTEC à ce titre ;

— condamner M. X au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 16 septembre 2020, M. X demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et qu’il a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées, de le réformer pour le surplus et de :

— dire que son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps plein et en tirer les conséquences au titre des compléments de salaires et congés payés dus dans ce cadre ;

— dire que les heures supplémentaires effectuées au-delà du temps plein doivent être rémunérées sur les bases applicables tant au titre des heures proprement dites, que des congés-payés et de la contrepartie obligatoire en repos ;

— dire que le salaire moyen mensuel de référence doit être réajusté à 19.512 euros pour tenir compte de la rémunération des heures réellement effectuées ;

— dire que les indemnités de rupture et l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doivent par rapport au jugement entrepris être réévaluées sur cette base ;

— dire que les documents administratifs consécutifs à la rupture doivent être modifiés dans leurs dates et montants ;

— condamner l’ADEC-ISTEC à lui verser à titre de complément de rémunération salariale pour parvenir à partir des bases contractuelles à la rémunération d’un temps plein, les sommes suivantes :

* 46.875 euros bruts pour l’année universitaire 2012-2013,

* 45.000 euros bruts pour l’année universitaire 2013-2014,

* 51.600 euros bruts pour l’année universitaire 2014-2015 ;

— condamner l’ADEC-ISTEC à lui verser au titre de ses heures supplémentaires au-delà du temps plein contractuel, les sommes de :

* 29.094,42 euros bruts pour l’année universitaire 2012-2013,

* 48.867,78 euros bruts pour l’année universitaire 2013-2014,

* 63.292,35 euros bruts pour l’année universitaire 2014-2015 ;

— condamner l’ADEC-ISTEC à lui verser au titre des congés payés sur ses heures supplémentaires effectuées au-delà d’un plein temps contractuel, les sommes de :

* 4.073,22 euros bruts pour l’année universitaire 2012-2013,

* 6.841,49 euros bruts pour l’année universitaire 2013-2014,

* 8.860,93 euros bruts pour l’année universitaire 2014-2015 ;

— condamner l’ADEC-ISTEC à lui verser au titre de la contrepartie obligatoire en repos de ses heures supplémentaires au-delà du temps plein, les sommes de :

* 13.683,45 euros bruts pour l’année universitaire 2012-2013,

* 26.815,27 euros bruts pour l’année universitaire 2013-2014,

* 35.956,30 euros bruts pour l’année universitaire 2014-2015 ;

— sur la base d’un salaire de référence réajusté à 19.512 euros pour tenir compte de la rémunération des heures réellement effectuées, condamner l’ADEC-ISTEC à lui verser au titre des indemnités de rupture, les sommes de :

* 58.536 euros bruts à titre d’indemnité de préavis,

* 8.195 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur préavis,

* 10.732 euros bruts à titre d’indemnité de licenciement,

* 117.071 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner l’ADEC-ISTEC à lui remettre, sous quinzaine de la date de notification de l’arrêt à intervenir, et sous astreinte de 100 euros par jour de retard au-delà de ce délai, et par document non remis :

* les bulletins de salaire mensuels afférents aux régularisations des différents éléments de salaire demandés ci-dessus,

* un certificat de travail modifié, intégrant la durée du préavis,

* une attestation d’employeur Pôle Emploi, intégrant la régularisation des sommes susvisées avec mention pour celles à caractère mensuel du mois concerné,

* une attestation justifiant de la régularisation auprès des caisses de retraite des déclarations et paiements des cotisations relatifs aux condamnations susvisés par année concernée ;

— dire que les sommes à verser en vertu des chefs de demandes ci-dessus par l’ADEC-ISTEC porteront intérêts au taux légal en application des règles applicables avec capitalisation de ceux-ci en application de l’article 1154 du code civil ;

— condamner l’ADEC-ISTEC à lui verser au titre de la procédure d’appel la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile s’ajoutant aux 750 euros qui lui ont été alloués en première instance par le jugement entrepris.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 25 novembre 2020 et l’affaire fixée à l’audience le 28 janvier 2021.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites ainsi qu’au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de requalification du contrat de travail en contrat à temps plein

M. X soutient qu’il a effectué un nombre d’heures de cours correspondant à un emploi à temps plein, exposant avoir réalisé :

—  424 heures de cours pendant l’année universitaire 2012-2013,

—  556 heures de cours pendant l’année universitaire 2013-2014,

—  517 heures de cours pendant les 6 mois et demi de l’année universitaire 2014-2015 précédant son licenciement.

Il fait observer que le nombre d’heures de cours fixé dans le contrat initial, soit 168 heures pour un mi-temps, correspond à 336 heures pour un temps plein (168 x 2), qu’il a donc réalisé un nombre d’heures d’enseignement très supérieur à ce temps plein (424 et 556) et qu’il en a été de même à la suite de l’avenant portant son temps de travail à 80 % , soit pour un temps plein 210 heures d’enseignement, (168 x 1,25), puisqu’il a réalisé 517 heures.

Il sollicite ainsi la requalification de son emploi à temps plein, soulignant que celle-ci est indépendante du fait qu’il soit ou non resté à disposition de son employeur mais repose sur le nombre d’heures réellement effectuées.

M. X verse notamment aux débats les pièces suivantes :

— pièces 13-1 à 13-27 constituées par ses emplois du temps,

— pièce 23 contenant des mails et relatifs à 9 emplois du temps contestés par l’employeur,

— pièce 24 contenant les bordereaux d’envoi par l’employeur des emplois du temps.

En réponse à l’argumentaire développé par l’employeur, d’une part, M. X revendique la qualité d’enseignant chercheur produisant à ce sujet des échanges de mails avec le directeur de recherche (pièces 16, 19-1, 17 et 18), les compte-rendus des réunions mensuelles de recherche de l’école (pièce 19), un article rédigé par lui et publié dans les Cahiers de Recherche de l’ISTEC (pièce 20), un extrait du site de l’ISTEC faisant apparaître ses travaux (pièce 21) et souligne qu’il a perçu deux primes de publication.

Il n’y aurait donc, selon M. X, aucune erreur dans le contrat quant à l’emploi qui y est mentionné.

D’autre part, M. X reconnaît avoir ajouté son nom sur les 9 emplois du temps critiqués pour en faciliter la lecture mais soutient que ce seul rajout ne remet pas en cause la véracité des tableaux qu’il produit.

Enfin, M. X ajoute que le décompte d’heures invoqué par l’ADEC-ISTEC a été établi unilatéralement par celle-ci, qu’il est manifestement incomplet au regard des documents hebdomadaires émanant d’elle et qu’enfin, ce décompte reconnaît un dépassement des 168 heures convenues.

*

L’ADEC-ISTEC fait valoir en premier lieu que M. X n’accomplissait aucune mission d’enseignant chercheur, que ni le contrat initial, ni l’avenant ne font référence à de telles missions et que d’ailleurs, M. X ne revendique aucune participation à des réunions organisées par les enseignants chercheurs.

Or, selon l’annexe II-A de la convention collective, la durée annuelle de travail pour un enseignant non chercheur est de 1.534 heures pour un temps plein correspondant à 750 heures de cours, soit 767 heures pour un mi-temps et 1.227,20 heures pour un temps partiel à 80%.

Elle fait ensuite valoir que c’est par suite d’une erreur de frappe que le contrat conclu le 14 septembre 2012 a fixé à 168 heures la durée des heures de cours alors que l’enseignant non chercheur à mi-temps doit assurer 325 heures de cours.

Elle prétend que la réalité de l’erreur commise se déduit du fait que l’avenant signé le 1^er septembre 2014 n’a pas repris le nombre d’heures de cours mentionné sur le 1^er contrat.

En second lieu, l’ADEC-ISTEC soutient que les emplois du temps produits par M. X ont été falsifiés car le rajout du nom « X » figurant dans un cadre blanc précédé d’un + est dans une police supérieure à celle utilisée par la responsable de la scolarité qui atteste que le nom des intervenants ne se trouve jamais dans un cadre blanc précédé d’un +. Cette mention concernerait 9 des 180 emplois du temps produits.

Selon l’ADEC-ISTEC, il ressortirait des emplois du temps définitifs de M. X (pièce 6) que celui-ci a effectué :

—  206 heures de cours en 2012-2013 correspondant, activités induites incluses (sur la base du coefficient multiplicateur conventionnel fixé à 2,0453), à 421,33 heures pour 767 heures

contractuelles,

—  233 heures de cours en 2013-2014 correspondant à 476,55 heures pour 767 heures contractuelles,

—  298 heures de cours en 2014-2015 correspondant à 609,50 heures pour 1.227,20 heures contractuelles.

L’ADEC-ISTEC ajoute que M. X ne se tenait pas à disposition, produisant un procès verbal de constat établi le 1^er décembre 2017 qui établit que le salarié avait des activités pour d’autres établissements.

***

Le contrat de travail conclu entre les parties mentionne expressément que M. X est engagé en qualité de professeur chercheur associé.

L’affirmation de l’ADEC-ISTEC selon laquelle M. X n’a en réalité pas effectué de missions de recherche est en contradiction avec les pièces produites par celui-ci et notamment :

— un courriel envoyé par M. Y, directeur de recherche, le 5 septembre 2012, adressant le planning pour l’année des réunions mensuelles de recherche, précisant que M. X fera une présentation de sa thèse à la première réunion (pièce 16) ;

— un courriel envoyé par M. Y le 14 septembre 2012 annonçant aux destinataires, dont M. X, un entretien d’échange sur leurs projets de recherche à court, moyen et long terme (pièce 17) ;

— un échange de courriels entre M. X et M. Y où celui-ci lui indique que comme tous les chercheurs de l’ISTEC, son profil doit figurer sur le site présentant l’équipe et lui demande de rédiger le libellé de sa présentation (pièce 18) ;

— des comptes rendus des réunions mensuelles « activité recherche » dans lesquels M. X figure en tant que chercheur présent ou excusé, où sont prévues des contributions au Cahier de recherche ou des publications incombant au salarié (pièce 19),

— un numéro des Cahiers de recherche (avril 2013) dans lequel figure un article rédigé par M. X (pièce 20),

— un extrait du site interne de l’ISTEC où figurent ses travaux (pièce 21),

— les justificatifs du paiement d’une prime de publication d’article dans lequel il apparaît sous l’intitulé « Chercheur auteur de la publication » (pièce 22).

Il sera donc considéré que M. X exerçait bien des missions de recherche dans le cadre de son emploi.

Par conséquent, la durée du travail annuelle de M. X ne peut pas être définie au regard de celle prévue par la convention collective pour un enseignant non chercheur.

*

Le contrat de travail initial prévoit que M. X est engagé à mi-temps et précise, conformément aux dispositions de l’article 4.4.8.3 de la convention collective, le nombre annuel d’heures d’activités de cours soit 168 heures.

L’ADEC-ISTEC soutient que ce nombre serait erroné.

Etant relevé que pour un enseignant chercheur, la convention collective prévoit pour un temps plein un plafond maximum de 350 heures d’activité d’enseignement par année scolaire, l’erreur alléguée ne peut être retenue puisque le nombre convenu pour un mi-temps correspondrait pour un temps plein à 336 heures, soit un nombre proche du plafond maximum conventionnel.

*

Les parties sont en désaccord sur le nombre d’heures de cours réellement effectuées par M. X.

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1^er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Au soutien de ses prétentions, M. X verse notamment aux débats les emplois du temps qui lui ont été communiqués par l’employeur au cours de la relation contractuelle.

L’ADEC-ISTEC conteste la sincérité de certains de ces documents au motif qu’ils comportent un rajout ne figurant pas sur les emplois du temps établis par la responsable de la scolarité.

M. X reconnaît avoir ajouté cette mention pour des cours pour lesquels plusieurs responsables du cursus devaient être présents dont lui-même et ce, dans le but d’en faciliter la lecture.

L’ADEC-ISTEC ne verse aux débats aucun emploi du temps ou autre pièce qui aurait pu permettre de remettre en cause la sincérité de ces documents, le décompte figurant à sa pièce 6 n’étant étayé par aucun élément, le simple rajout du nom de M. X n’étant pas de nature à établir la falsification des horaires de cours y figurant et le caractère mensonger de ces plannings.

M. X produit par ailleurs un tableau détaillé établi par semaine des heures de cours effectuées entre le 3 septembre 2012 et le 16 mars 2015 (pièce 14-2) d’où il ressort le nombre d’heures annuel suivant :

—  424 heures de cours pendant l’année universitaire 2012-2013,

—  556 heures de cours pendant l’année universitaire 2013-2014,

—  517 heures de cours entre le 1^er septembre 2014 et le 16 mars 2015.

Il justifie ainsi par des éléments suffisamment précis sa demande de requalification à temps plein puisque le nombre d’heures résultant des pièces qu’il produit est systématiquement supérieur au plafond conventionnel maximum de 350 heures par an.

Pour contester ces horaires, l’ADEC-ISTEC verse aux débats des décomptes, établis par matières d’enseignement, des heures effectuées pour les périodes du 1^er octobre 2012 au 27 juillet 2013, puis du 16 septembre 2013 au 2 août 2014 et du 22 septembre 2014 au 25 juillet 2015 (pièce 6).

Sur ces décomptes, sont déduites des heures comptabilisées celles correspondantes à des activités ne pouvant être qualifiées de « cours » telles que la direction d’ateliers professionnels ou méthodologiques ou la présentation générale de rentrée et de l’enseignement à raison de :

—  37 heures en 2012-2013,

—  87 heures en 2013-2014,

—  78 heures en 2014-2015.

En considération des pièces produites et explications fournies, la cour retiendra le total des heures invoqué par M. X, étayé par les emplois du temps qu’il verse aux débats et par un tableau clair et précis mais seront déduites les heures ne correspondant pas à des heures de cours proprement dits et s’intégrant dans les activités induites découlant de son activité d’enseignant.

Il sera en conséquence retenu que M. X a réalisé les horaires annuels suivants :

— année universitaire 2012-2013 : 387 heures au lieu de 336 heures correspondant à un temps plein,

— année universitaire 2013-2014 : 469 heures au lieu de 336 correspondant à un temps plein,

— année universitaire 2014-2015 : 439 heures au lieu de 336 heures correspondant à un temps plein (sur les bases du contrat initial dès lors que l’avenant ne précise pas le nombre d’heures de cours annuel).

Au constat que le nombre d’heures réalisées est supérieur à celui incombant à un emploi à plein temps d’enseignant chercheur, que l’on se réfère au plafond maximal conventionnel ou au nombre annuel d’heures de cours convenu, il sera fait droit à la demande de requalification du contrat en contrat à temps plein, le fait que M. X ait pu par ailleurs exécuter des missions pour d’autres établissements étant dépourvu de pertinence quant à cette requalification.

*

Au soutien de sa demande de rappel de salaire découlant de la requalification du contrat de travail à temps plein, M. X verse aux débats un tableau (pièce 14-5).

La cour relève d’une part que la somme figurant au titre de la rémunération contractuelle annuelle est erronée puisque l’avenant conclu le 1^er septembre 2014 prévoyait un salaire mensuel brut de 6.000 euros soit 72.000 euros pour l’année (et non 74.400) et une rémunération annuelle pour un temps plein de 90.000 (et non 93.000).

Par ailleurs, M. X n’ayant travaillé qu’à compter du 17 septembre 2012 et jusqu’au 16 mars 2015, le différentiel dû doit être proratisé.

En conséquence, l’ADEC-ISTEC sera condamnée à payer à M. X les sommes suivantes à titre de rappel de salaire :

— année universitaire 2012-2013 : 44.711,46 euros bruts,

— année universitaire 2013-2014 : 45.000 euros bruts,

— année universitaire 2014-2015 (jusqu’au 16 mars 2015) : 9.761,37 euros bruts.

Sur la demande en paiement au titre des heures supplémentaires

Reprenant les heures de cours réalisées ci-avant exposées, M. X sollicite le paiement des heures effectuées au-delà de 336 heures pour les années 2012-2013 et 2013-2014 et, au-delà de 2010 heures pour l’exercice 2014-2015.

Il effectue ensuite un calcul en appliquant le coefficient multiplicateur des « heures induites » par les heures de cours dispensées (soit 2,0453).

***

Compte tenu des éléments retenus ci-avant, il doit être considéré que M. X a réalisé des heures supplémentaires dans les proportions suivantes :

— année universitaire 2012-2013 : 387 heures au lieu de 336 heures correspondant à un temps plein,

— année universitaire 2013-2014 : 469 heures au lieu de 336 correspondant à un temps plein,

— année universitaire 2014-2015 : 439 heures au lieu de 336 heures correspondant à un temps plein (sur les bases du contrat initial dès lors que l’avenant ne précise pas le nombre d’heures de cours annuel).

En revanche, les modalités de calcul proposées par M. X ne peuvent être retenues dès lors qu’il était contractuellement convenu une rémunération incluant les heures induites puisque, dans le contrat initial conclu entre les parties, pour une durée annuelle d’heures de cours de 168 heures, il était prévu un temps de travail rémunéré à hauteur de 910 heures, incluant nécessairement les heures induites notamment par les heures de cours et le rappel de salaire précédemment alloué au titre du temps plein comprend également la rémunération des 168 heures de cours supplémentaires accomplies dans la limite des 336 heures correspondant à un temps plein modulé sur l’année universitaire (soit du 1^er septembre au 31 août).

Ne peuvent donc être considérées comme des heures supplémentaires que celles effectuées au-delà de 336 heures, ces heures devant en revanche être rémunérées avec l’application du coefficient pour le calcul de leur volume incluant les heures induites.

En considération de ces éléments, l’ADEC-ISTEC sera condamnée à payer à M. X les sommes suivantes :

— année universitaire 2012-2013 : 5.821,95 euros bruts outre 582,19 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— année universitaire 2013-2014 : 19.103,80 euros bruts outre 1.910,38 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— année universitaire 2014-2015 (jusqu’au 16 mars 2015) : 30.476,14 euros bruts outre 3.047,61 euros bruts au titre des congés payés afférents.

***

M. X sollicite également le paiement de la contrepartie obligatoire en repos.

Au regard des heures supplémentaires retenues par la cour et du contingent annuel fixé par la convention collective pour un enseignant chercheur dont la durée du travail est modulée à 130 heures (incluant activité de cours + activités induites), aucune somme n’est due pour l’année universitaire 2012-2013.

Pour les années suivantes, en considération du taux horaire normal de 49,4462 euros bruts jusqu’en septembre 2014 inclus puis de 49,4519 euros bruts et du nombre de salariés employés par l’ADEC-ISTEC (49 au vu de l’attestation Pôle Emploi), il sera alloué à M. X les sommes suivantes :

— année universitaire 2013-2014 : 7.111,35 euros bruts,

— année universitaire 2014-2015 : 14.495,83 euros bruts.

Sur la cause de la rupture

M. X demande à la cour de confirmer le jugement déféré qui a considéré que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il explique qu’il avait cru à un malaise de l’étudiant et ainsi, pour faire cesser cet état, avait stimulé la conscience de celui-ci par des tapes conformément aux procédures qu’il avait apprises en la matière. M. X précise, en outre, que l’étudiant concerné a confirmé le caractère non-violent de son geste.

Il ajoute qu’en réalité, tant l’avertissement délivré en avril 2014 que le licenciement constituaient la réplique de l’employeur à sa demande en paiement des heures de travail effectuées.

L’ADEC-ISTEC soutient que l’étudiant ayant reçu la gifle indique avoir vécu ce geste comme une agression, quand bien même l’acte n’ait pas été extrêmement violent. En outre, le témoin direct des faits, M. Z, atteste que M. X a donné une claque sur la joue de l’étudiant car celui-ci n’écoutait pas les ordres qu’il lui donnait.

Enfin, l’ADEC-ISTEC fait valoir que le comportement de l’enseignant avait déjà fait l’objet de plusieurs rappels à l’ordre et se réfère notamment à l’avertissement délivré le 14 avril 2014.

***

L’employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d’un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise.

Il ressort des pièces versées aux débats par l’ADEC-ISTEC et notamment des attestations de M. A et de M. Z, tous les deux étudiants, le premier ayant été « la victime » des faits reprochés à M. X dans la lettre de licenciement que celui-ci a porté une tape au visage de M. A parce que l’étudiant D à répondre à son injonction de libérer les deux sièges que ces étudiants avaient décidé chacun d’occuper pour pouvoir s’allonger et « continuer leur nuit » compte tenu de l’heure matinale de départ (6h30) du train.

M. Z précise en effet dans son attestation que M. X a interpellé M. A en lui disant de trouver rapidement une place, que celui-ci, n’écoutant pas le professeur de manière spontanée, était en train de regarder autour. Il ajoute que M. X s’est alors rapproché de M. A pour lui dire « qu’il est mal parti pour ce séminaire », que c’est alors que M. X lui a

donné une claque « pour le rappeler à l’ordre » et que M. A a élevé la voix pour se défendre et a tenté de s’écarter du professeur pour partir du wagon mais que celui-ci a essayer de le rattraper.

Les déclarations des deux étudiants ne permettent donc pas de retenir que la tape donnée, ait été justifiée par un malaise apparent de M. A puisqu’il en résulte que cette tape a été portée parce que M. A D à exécuter l’ordre donné par l’enseignant.

Un tel geste, peu important son caractère violent ou non, caractérise un comportement inapproprié de la part d’un enseignant aguerri devant être capable de gérer autrement l’attitude même incivique d’un étudiant.

Il n’est par ailleurs pas établi par les pièces produites par M. X que l’avertissement prononcé en avril 2014, qu’il n’a pas contesté, et le licenciement étaient en lien avec de prétendues réclamations au titre des heures non rémunérées et il ne peut être utilement fait grief à l’employeur d’avoir souhaité mener une enquête suite aux faits dénoncés le 6 février 2015 avant d’engager la procédure de licenciement le 20 février 2015 ou d’avoir maintenu M. X dans ses fonctions jusqu’à la notification du licenciement.

Le geste reproché, compte tenu de sa nature et de la notification antérieure d’un avertissement pour des faits directement en lien avec un comportement inapproprié à l’exercice des missions dévolues à un professeur de l’enseignement supérieur, caractérise une faute grave, rendant impossible le maintien de la relation contractuelle.

En conséquence, M. X sera débouté de l’ensemble de ses prétentions relatives à la rupture de son contrat de travail, le jugement déféré étant infirmé à ce titre.

Sur les autres demandes

Il sera ordonné à l’ADEC-ISTEC la délivrance à M. X de bulletins de paie récapitulatifs annuels, d’une attestation Pôle Emploi et d’un justificatif de la régularisation auprès des organismes de retraite du paiement des cotisations afférentes aux créances salariales allouées par le présent arrêt et ce, dans le délai de trois mois suivant la signification de la présente décision, la mesure d’astreinte n’étant pas en l’état justifiée.

L’ADEC-ISTEC, condamnée en paiement, supportera les dépens de l’instance mais, chacune des parties succombant partiellement en appel conservera à sa charge les frais irrépétibles exposés par elle en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné l’association pour le Développement de l’Enseignement Commercial et la Gestion (ADEC-ISTEC) aux dépens ainsi qu’à payer à M. B X la somme de 750 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

REQUALIFIE le contrat de travail de M. B X en contrat à temps plein,

CONDAMNE l’association pour le Développement de l’Enseignement Commercial et la Gestion (ADEC-ISTEC) à payer à M. B X les sommes suivantes :

* au titre du rappel de salaires à temps plein :

— année universitaire 2012-2013 : 44.711,46 euros bruts,

— année universitaire 2013-2014 : 45.000 euros bruts

— année universitaire 2014-2015 (jusqu’au 16 mars 2015) : 9.761,37 euros bruts,

* au titre des heures supplémentaires réalisées :

— année universitaire 2012-2013 : 5.821,95 euros bruts outre 582,19 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— année universitaire 2013-2014 : 19.103,80 euros bruts outre 1.910,38 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— année universitaire 2014-2015 (jusqu’au 16 mars 2015) : 30.476,14 euros bruts outre 3.047,61 euros au titre des congés payés afférents,

* au titre de la contrepartie obligatoire en repos :

— année universitaire 2013-2014 : 7.111,35 euros bruts,

— année universitaire 2014-2015 : 14.495,83 euros bruts,

RAPPELLE que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil, devenu l’article 1343-2,

ORDONNE à l’association pour le Développement de l’Enseignement Commercial et la Gestion (ADEC-ISTEC) de délivrer à M. B X de bulletins de paie récapitulatifs annuels, une attestation Pôle Emploi et un justificatif de la régularisation auprès des organismes de retraite du paiement des cotisations afférentes aux créances salariales allouées par le présent arrêt et ce, dans le délai de trois mois suivant la signification de la présente décision,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions,

DIT que chacune des parties conservera la charge des frais irrépétibles exposés par elle en cause d’appel,

CONDAMNE l’association pour le Développement de l’Enseignement Commercial et la Gestion (ADEC-ISTEC) aux dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT