COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

N° RG 20/08117 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CB56J

Nature de l’acte de saisine : Déclaration d’appel valant inscription au rôle

Date de l’acte de saisine : 26 Juin 2020

Date de saisine : 29 Juin 2020

Nature de l’affaire : Action en responsabilité civile exercée contre les dirigeants ou les associés

Décision attaquée : n° 2008F00614 rendue par le Tribunal de Commerce de Créteil le 19 Mai 2020

Appelante :

S.A.S. J CAPITAL MANAGEMENT prise en la personne de son représentant légal en exercice y domicilié, représentée par M^e Harold HERMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : T03

Intimés :

Monsieur Y-K X, représenté par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056 – N° du dossier 20200270

Madame B X, représentée par M^e Christian VALENTIE, avocat au barreau de PARIS, toque : C2441

Madame D X, représentée par M^e Christian VALENTIE, avocat au barreau de PARIS, toque : C2441

Monsieur Y-G X, représenté par M^e Christian VALENTIE, avocat au barreau de PARIS, toque : C2441

S.A. X F agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié audit siège, représentée par M^e L-M N de l’ASSOCIATION N, […], avocat au barreau de PARIS, toque : R101

S.A.S. BRICORAMA FRANCE prise en la personne de son représentant légal en exercice y domicilié

S.A.S. LA MAISON DU 13EME, représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

S.A.S. H I, représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056 – N° du dossier 20200270

ORDONNANCE SUR INCIDENT

DEVANT LE MAGISTRAT CHARGÉ DE LA MISE EN

ÉTAT

(n° , 11 pages)

Nous, Sophie MOLLAT, magistrat en charge de la mise en état,

Assistée de B FOUCAULT, adjoint faisant fonction de greffier,

Exposé des faits et de la procédure

La société BRICORAMA SA devenue en 2018 X F est la société holding d’un groupe fondé par Monsieur Y-K X et qui a développé un réseau de distribution spécialisée de bricolage en France et à l’étranger.

La société BRICORAMA SA est une société anonyme à conseil d’administration côtée en bourse depuis 1996 dont la principale filiale était la société BRICORAMA France jusqu’à sa cession le 4.01.2018 dans laquelle avaient été regroupées toutes les sociétés d’exploitation exploitant des fonds de commerce d’outillage, bricolage, éléments d’équipement de la maison et jardinage.

La société J Capital Management a acquis entre le 29 juin et le 20 juillet 2007 de concert avec l’IDI, des actions représentant 7% de la société BRICORAMA SA.

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Le 21 mai 2008 et le 26 juin 2008 elle a engagé deux procédures, qui ont été jointes par décision du 16.06.2009, devant le tribunal de commerce de CRETEIL à l’encontre de Monsieur Y K X, de Madame B X, de M^me C X et de Monsieur Y-G X s’agissant de deux actions ut singuli au bénéfice de X F concernant la cession des titres Nouvergies et trois opérations immobilières.

Par des conclusions additionnelles la société A a étendu son action à l’ensemble des opérations immobilières conclues par X F et ses filiales avec les sociétés personnelles de Monsieur Y-K X et par ailleurs a demandé la réparation de son préjudice propre d’actionnaire.

Les actions engagées soutenaient l’existence de conflits d’intérêt dans les opérations réalisés entre BRICORAMA SA devenue X F et les sociétés personnelles de Monsieur X s’agissant en particulier de la cession de certains actifs à des sociétés personnelles de Monsieur X à des prix sous-évalués et d’une stratégie immobilière consistant à faire porter la propriété immobilière des locaux dans lesquels étaient exploités les différents magasins de bricolage par les sociétés personnelles de Monsieur X au préjudice de la société BRICORAMA qui ne s’était pas ainsi constituée un patrimoine immobilier.

Par jugement en date du 19.05.2020 le tribunal de commerce de Creteil a:

— dit recevable à titre de demandes additionnelles les prétentions de la société J CAPITAL MANAGEMENT incluses dans ses conclusions additionnelles déposées à l’audience publique du 9 mars 2010 et débouté les parties défenderesses de leur demande de ce chef

— dit prescrite toutes les conclusions de contrats de location non résiliables entre BRICORAMA FRANCE et les sociétés dont Monsieur X est Président et propriétaire intervenues plus de trois ans avant le 9 mars 2018,

— dit la société J CAPITAL MANAGEMENT recevable à rechercher la responsabilité solidaire des membres du conseil d’administration de BRICORAMA pour les décisions prises entre le 1.04.2004 et le 14.02.2011

— dit mal fondé la société J CAPITAL MANGEMENT en sa demande de dire et juger qu’en faisant acquérir un immeuble de bureau, les actifs de deux filiales d’énergie électrique et 99 magasins par les sociétés dont il est président et propriétaire Monsieur Y-K X a commis des fautes de gestion engageant sa responsabilité en sa qualité de dirigeant de la société X F et l’en a débouté

— dit mal fondée la société J CAPITAL MANAGEMENT en sa demande de dire et juger que M^me B X, M^me D X et Monsieur Y-G X ont coopéré à des agissements fautifs engageant leur responsabilité à l’égard de la société X F et l’en a débouté,

— débouté la société J CAPITAL MANAGEMENT de sa demande de condamner solidairement Monsieur Y-K X, M^me B X, M^me D X et Monsieur Y-G X à verser à la société X F la somme de 239 millions d’euros et une somme comprise entre 18 et 45 millions d’euros

— débouté la société J Capital Management de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice financier

— débouté la société J Capital Management de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice moral

— débouté Monsieur Y-K X et les sociétés H I et LA MAISON DU TREIZIEME de leur demande de condamner la société J CAPITAL MANAGEMENT à payer des dommages et intérêts à Monsieur Y-K X au titre du préjudice moral,

— débouté M^me B X, M^me D X et Monsieur Y-G X de leur demande de condamner la société J CAPITAL MANAGEMENT à leur payer des dommages et intérêts pour préjudice moral,

— condamné la société J CAPITAL MANAGEMENT à payer à chacun des trois défendeurs, Monsieur Y-K X, la société H I et la société LA MAISON DU TREIZIEME la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et débouté Monsieur Y-K X, la société H I et la société LA MAISON DU TREIZIEME du surplus de leurs demandes

— condamné la société J CAPITAL MANAGEMENT à payer à chacun des trois défendeurs M^me B X, M^me D X et Monsieur Y G X la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et débouté M^me B X, M^me D X et Monsieur Y G X du surplus de leurs demandes

— condamné la société J CAPITAL MANAGEMENT à payer à la société X F la somme de 6.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et débouté la société X F du surplus de sa demande

— débouté la société J CAPITAL MANAGEMENT de ses demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

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— ordonné l’exécution provisoire

— condamné la société J CAPITAL MANAGEMENT aux dépens.

La société J Capital Management a formé appel..

Dans ses conclusions d’appelant n°1 signifiées par voie électronique le 25.09.2020 et n°2 signifiées par voie électronique le 16.08.2021 la SAS J CAPITAL MANAGEMENT demande après réformation du jugement

au fond:

sur les fautes commises au préjudice de A à titre personnel:

— de juger que Monsieur Y-K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X ont commis une faute engageant leur responsabilité en publiant des informations financières incomplètes et inexactes

— de juger qu’il en est résulté pour A une perte de chance de s’être abstenue d’investir dans X F et de réaliser un autre investissement ainsi qu’un préjudice moral

— en conséquence

— de condamner solidairement Monsieur Y-K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à A la somme de 24,1 millions d’euros à titre de dommages-intérêts en réparation de ladite perte de chance

— de condamner solidairement Monsieur Y-K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à A la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral

— sur les fautes commises au préjudice de X F

—  sur la prescription

— de juger que l’action ut singuli engagée par A pour le compte de X F n’est en aucune manière prescrite, compte tenu de la dissimulation des faits dommageables

—  sur la cession de Nouvergies:

— de juger que Monsieur Y K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X ont commis des fautes engageant leur responsabilité en cédant Nouvergies à un prix anormalement bas à M13 une société personnelle de Monsieur X

— en conséquence de condamner solidairement Monsieur Y K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à X F la somme de 91.295.719 euros à titre de dommages-intérêts

—  sur l’acquisition par M. X via ses sociétés personnelles, du parc immobilier exploité par X F

— de juger que Monsieur Y K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X ont commis des fautes de gestion engageant leur responsabilité en faisant systématiquement acquérir des murs dans lesquels X F exerçait ou comptait exercer son activité par les sociétés personnelles de Monsieur Y-K X et ce, aux frais de X F via des loyers surévalués,

— de juger que Monsieur Y-K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X ont commis des fautes de gestion engageant leur responsabilité en s’abstenant systématiquement et délibèrement de respecter la procédure des conventions réglementées s’agissant des opérations litigieuses;

— en conséquence et à titre principal

— de juger qu’il en a résulté pour X F une perte de chance de devenir propriétaire des murs dans lesquels elle exerçait son activité,

— de condamner solidairement Monsieur Y-K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à X F la somme de 488 millions d’euros à titre de dommages-intérêts,

— à titre subsidiaire

— de juger que X F a acquitté année après année, des loyers surévalués, et ce, sans contrepartie,

— de condamner solidairement Monsieur Y-K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à X F la somme de 111 millions d’euros à titre de dommage-intérêts,

— et en tout état de cause

— de juger que le schéma immoblier a abouti à la minoration de la valeur d’entreprise, et partant, du prix de cession de BRICORAMA FRANCE

— de condamner solidairement Monsieur Y-K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à X F la somme de 28 millions d’euros à titre de dommages-intérêts.

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Par conclusions d’incident en date du 31.05.2021 M^me B X, M^me D X et Monsieur Y-G X demandent au conseiller de la mise en état:

— de juger que les moyens d’irrecevabilité soulevés par Madame B X, Madame D X et Monsieur Y-G X sont recevables et bien fondés

— de déclarer que J Capital Management est irrecevable à critiquer le prix de cession de Nouvergies et les prix et conditions des contrats de location ainsi que la prétendue violation de la procédure des conventions réglementées

— de juger que la demande u singuli de J Capital Management est contraire au principe de cohérence

— de déclarer irrecevables les demandes de J Capital Management au titre de l’action ut singuli

— de condamner J Capital Management à leur verser à chacun la somme de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— de condamner J Capital Management aux dépens.

Ils exposent qu’aux termes de ses actes introductifs d’instance J Capital Management avait initialement assigné Monsieur X et les administrateurs pour une prétendue faute de gestion caractérisée par la cession à un prix anormal de la filiale Nouvergies, puis qu’elle a critiqué par voie de conclusions les termes des contrats de baux conclus entre le groupe X et les sociétés personnelles de Monsieur Y K X et sollicité une expertise judiciaire pour établir si le prix des cessions immobilieres et cessions de crédit bail ainsi que les montants de loyers versés par Bricorama France étaient conformes aux conditions du marché, qu’une expertise a été diligentée qui n’a pu être menée à terme du fait du refus de la société J Capital Management de verser la consignation supplémentaire sollicitée par l’expert, que l’instance au fond a alors repris.

Ils indiquent que dans ses dernières conclusions récapitulatives devant le tribunal de commerce de Créteil J Capital Management a abandonné ses griefs portant sur la sous-évaluation des prix de cession et sur la surévaluation des loyers pour se contenter de reprocher aux défendeurs une 'captation d’opportunités d’affaires’ relative à une centaine de magasins entre 1996 et 2016 au détriment de X F, la faute consistant uniquement pour Monsieur X à avoir fait systématiquement acquérir par ses sociétés personnelles, des actifs immobiliers qui aurait pu revenir à X F, indépendamment des conditions financières des opérations critiquées qui n’étaient plus en cause, et d’avoir ainsi manqué à son devoir de loyauté, qu’à l’audience de plaidoirie du 15.10.2019 J Capital Management a expressément confirmé que ses dernières conclusions récapitulatives reprenaient l’intégralité de ses moyens et prétentions, ce qui signifie que tous les moyens et prétentions développés antérieurement étaient abandonnés, que le jugement a en outre repris le dispositif des conclusions récapitulatives de J Capital Management qui confirme l’absence de toute discussion sur le prix de cession des actifs et le caractère surévalué des loyers, qu’en première instance J CAPITAL Management a donc expréssement renoncé à critiquer les prix de cessions ainsi que les prix et conditions des contrats de location.

Ils indiquent que cependant en cause d’appel J Capital Management critique désormais de nouveau le caractère prétendument anormal du prix de cession de Nouvergies et des contrats de location consentis par les sociétés immobilières de Monsieur X à la société Bricorama France, filiale de X F.

Ils exposent que J Capital Management est tout aussi irrecevable à critiquer une prétendue violation de la procédure de conventions réglementées qu’elle a évoquée dans ses conclusions du 9.03.2010 puis abandonnée.

Ils font valoir que la demande de J Capital Management est contraire au principe de cohérence selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui puisqu’elle s’est contredite au détriment des intimé en leur faisant subir une procédure de première instance ainsi qu’une expertise judiciaire pour finalement renoncer à l’expertise, abandonner ses premiers griefs et plaider sur un tout autre fondement, puis revenir en appel sur ses premiers arguments en s’appuyant sur une expertise non contradictoire privant les intimés d’un double degré de juridiction.

Ils indiquent que contrairement à ce que soutient la société J Capital Management le caractère exprès de sa renonciation est établi par le fait qu’elle n’a pas repris ces moyens et prétentions dans ses conclusions récapitulatives et que dès lors conformément aux dispositions de l’article 446-2 du code de procédure civile elle est réputée les avoir abandonnés.

Ils soulignent que les moyens et prétentions invoqués par J Capital Management ne sont pas des moyens et prétentions nouveaux au sens des articles 563 et 564 du code de procédure mais des moyens et prétentions expressément abandonnés en première instance qui ne sont pas recevables en cause d’appel en application de la jurisprudence constante précitée ainsi que du principe de cohérence.

Aux termes de ses conclusions d’incident signifiées par voie électronique le 13.10.2021 la société X F demande au conseiller de la mise en état

— de juger et déclarer irrecevables les demandes de la société J CAPITAL MANAGEMENT tant en son nom personnel qu’au titre de l’action ut singuli

— de débouter la société J CAPITAL MANAGEMENT de ses demandes,

— de condamner la société J CAPITAL MANAGEMENT à verser à la société X F la somme de 7000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

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Elle expose qu’il ressort de la comparaison entre les conclusions récapitulatives de J CAPITAL MANAGEMENT du 17.09.2019 et les conclusions d’appelant du 16.08.2021 que si le fondement juridique de l’action engagée par la société J CAPITAL MANAGEMENT est resté le même tout au long des écritures en revanche l’objet du litige, les demandes et les moyens développés ont varié, que les fautes reprochées et les faits exposés par A à Monsieur X ainsi qu’à certains membres du conseil d’administration ne sont plus les mêmes durant la procédure en première instance et en appel, que les prétentions devant la cour ne sont plus les mêmes que celles soutenues à l’origine et dans les conclusions récapitulatives pour ce qui concerne la cession de la filiale Nouvergies et les acquisitions du parc immobilier.

Elle indique que la cession sous-évaluée de la filiale Nouvergies qui est à l’origine de la procédure judiciaire engagée sur assignation du 21.05.2008 a été abandonnée expressement par la société A et en conséquence cette dernière est irrecevable à reformuler cette prétention, qu’il en est de même s’agissant de la prétention exposée au titre des acquisitions immobilières de Monsieur Y-K X, de M^me B X, de M^me D X et de Monsieur Y-G X via des loyers surélevés.

Elle expose que le tribunal ayant statué sur le caractère additionnel des conclusions du 9.03.2010 et sur la prescription des opérations intervenues plus de trois ans avant le 9.03.2010 et appel incident ayant été formé par elle la cour devra statuer sur ces deux points, qu’il en sera de même s’agissant de la prescription des opérations intervenues plus de trois ans avant le 19 juin 2018, que s’agissant de l’action personnelle de A cette demande a été exposée pour la première fois par conclusions additionnelles du 9.03.2010 après l’engagement de deux actions u singuli par assignation en date des 21 mai et 26 juin, que le tribunal a débouté A de sa demande, que cependant devant la cour et alors que A a cédé la plus grande partie de ses actions elle réclame 24 millions d’euros outre 100.000 euros de dommages et intérêts au titre d’un préjudice moral, que les réclamations exposées dans le cadre de l’action ut singuli dans l’intérêt de la SA X F seront jugés irrecevables et par voie de conséquence entraineront l’irrecevabilité des demandes personnelles de la société A.

Aux termes de leurs conclusions d’incident signifiées par voie électronique le 31.08.2021 Monsieur Y-K X, la société LA MAISON DU TREIZIEME et la société H I demandent au conseiller de la mise en état:

— d’ordonner à la société J CAPITAL MANAGEMENT la production de l’entier dossier pénal consécutif à la plainte déposée à l’encontre de Monsieur X, sous astreinte journalière de 1000 euros à compter du huitième jour qui suivra l’ordonnance à intervenir, le conseiller de la mise en état se réservant la possibilité de liquider l’astreinte prononcée

— de condamner la société J CAPITAL MANAGEMENT à verser à Monsieur X la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— de condamner la société J CAPITAL MANAGEMENT aux dépens de l’incident dont distraction.

Aux termes de ses conclusions signifiées le 13.10.2021 la société J Capital Management demande au conseiller de la mise en état de:

— à titre principal:

— sur la demande de communication de pièces formée par Monsieur Y-K X, M13 et H I de constater que la demande de communication de pièces est désormais sans objet et par conséquence de les en débouter

— sur les fins de non recevoir invoquées par X F et les administrateurs de juger que les prétentions et moyens de A sont recevables

— en conséquence de rejeter les demandes tendant à ce que les prétentions et moyens de A soient déclarés irrecevables

— en toutes hypothèses de constater que les intimés ne soulèvent aucun motif susceptible de remettre en cause la recevabilité de l’action initiée par A au titre du préjudice personnel qu’elle a subi à raison des manquements de X F et de ses dirigeants à leurs obligations d’information

— de juger recevables les demandes de A au titre du préjudice personnel qu’elle a subi à raison des manquements de X F et de ses dirigeants à leurs obligations d’information

— en tout état de cause de rejeter l’ensemble des demandes des demandeurs à l’incident et de condamner solidairement Monsieur Y-K X, M^me B X, M^me D X et Monsieur Y-G X à lui vesrer la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les dépens.

Elle expose:

— qu’aux termes de l’article 4 du code de procédure civile l’objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorque celles ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant, que cette disposition fige le principe de mutabilité du litige

— qu’il ressort des dispositions de l’article 563 du code de procédure civile que les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux en cause d’appel, hormis lorsque la partie qui souhaite s’en prévaloir y a expressément

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renoncé en première instance, que la renonciation ne peut se présumer, que la jurisprudence a considéré qu’un moyen réputé abandonné en première instance doit être considéré comme un moyen nouveau et qualifié de recevable en appel,

— que la jurisprudence de la Cour de Cassation autorise les parties en cause d’appel à expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes soumises au premier juge,

— que si l’article 564 du code de procédure civile prohibe les demandes totalement nouvelles formulées en cause d’appel ce principe connait de larges exceptions s’agissant de la possibilité de présenter des prétentions nouvelles qui tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent, ou qui sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des demandes formulées en première instance

— que le principe de l’estoppel est d’application limitée en droit français et qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour de Cassation que les demandes en appel sont recevables même lorsqu’elles se distinguent ou contredisent celles qui ont été formulées en première instance.

En conséquence du principe de mutabilité du litige elle soutient le caractère infondé des fins de non recevoir soulevées par les intimés faisant valoir:

— qu’elle a constamment maintenu sa critique de la cession de Nouvergies en première instance et qu’en tout état de cause le simple fait ne pas avoir soulevé ou maintenu un moyen en première instance ne constitue pas une renonciation à s’en prévaloir en cause d’appel car la renonciation ne peut qu’être expresse, qu’en outre elle a la faculté de présenter des moyens nouveaux en cause d’appel, au soutien de sa demande de quantification du préjudice subi par la société résultant de la cession de Nouvergies,

— que la réflexion est identique pour les prétentions formées au titre de l’acquisition par Monsieur X via ses sociétés personnelles du parc immobilier exploité par X F s’agissant du fait que ces prétentions sont en substance identiques, que l’appelant peut modifier ses prétentions à la marge sans pour autant qu’elles constituent des demandes nouvelles susceptibles d’être déclarées irrecevables, qu’il peut en tout état de cause former des prétentions nouvelles sous réserve de la démonstration d’un lien suffisant avec l’objet du litige en première instance,

— que s’agissant de la recevabilité des moyens et des prétentions relatifs aux conditions des baux litigieux elle a maintenu la critique des conditions des baux litigieux dans ses conclusions récapitulatives du 17.09.2019, que le fait qu’elle ait refusé de verser la seconde consignation sollicitées par l’expert, refus qui était justifié par la lenteur de l’expertise et son coût exhorbitant, ne constitue en aucun cas une renonciation expresse à la possibilité de se prévaloir des conditions anormales des baux litigieux, qu’en tout état de cause elle a la possibilité d’invoquer des moyens nouveaux sauf à démontrer qu’elle y a expressement renoncé, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisqu’elle n’a jamais abandonné les demandes tirées des conditions défavorables des baux litigieux pour X F et en particulier celles tenant au caractère excessif des loyers litigieux.

Elle indique qu’une partie peut expliciter en cause d’appel les prétentions qu’elle a soumises au premier juge sans que cela ne doive se comprendre comme des demandes nouvelles ni a fortiori que cela remette en cause la recevabilité de son action. Elle indique se borner en appel à invoquer le préjudice subi par X F en l’analysant sous un angle différent c’est à dire en valorisant le préjudice subi sur la base du montant des surloyers payés.

Elle expose que si il était retenu qu’elle a abandonné ces demandes en première instance ces prétentions demeurent recevables dans la mesure où elles ont la même finalité que les demandes soumises aux premiers juges s’agissant de caractériser une faute des dirigeants à raison de la mise en oeuvre du schéma immobilier litigieux dans la situation de conflits d’intérêts dans laquelle ils se trouvaient et la réparation du préjudice subi par X F à raison de ce schéma.

Elle expose que le jugement entrepris a retenu que les demandes additionnelles formées au titre du

schéma immobilier litigieux présentaient un lien suffisant avec les demandes originaires et les a déclaré recevables.

S’agissant du caractère infondé des fins de non recevoir tirées du principe de l’estoppel elle souligne que ce principe n’est susceptible de faire obstacle qu’à des contradictions dirrimantes qui confinent à la mauvaise foi et dont il est établi qu’elles ont effectivement nui aux parties, qu’en l’espèce elle a formé en cause d’appel des prétentions conformes à celles formées en première instance en demandant réparation du préjudice subi par X F à raison du schéma immoblier mis en oeuvre par les dirigeants et qu’elle ne s’est pas contredite.

Elle soutient concernant la critique de la violation des procédures des conventions réglementées que ce moyen n’est pas nouveau et n’a jamais été abandonné, que cette critique figure en effet dans les conclusions récapitulatives du 17.09.2019.

Elle expose que si par extraordinaire il était jugé que l’action ut singuli est irrecevable l’action qu’elle a engagé au titre du préjudice personnel qu’elle a subi demeure recevable puisqu’elles reposent sur des fondements juridiques et factuels distincts et sont indépendantes l’une de l’autre.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la communication des pièces

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Les parties à l’audience ont indiqué que les pièces avaient été communiquées et que l’incident n’avait plus lieu d’être.

Il convient de prendre acte de la communication des pièces et de dire n’y avoir plus lieu à statuer.

Sur le caractère additionnel des conclusions du 9.03.2010

Ce point ayant été tranché par les premiers juges et ayant fait l’objet d’un appel incident la cour est saisie de l’appel et le conseiller de la mise en état n’a pas compétence pour statuer sur ce point.

Sur les prétentions nouvelles

L’article 563 du code de procédure civile dispose que pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.

L’article 768 dispose dans son dernier alinéa que les parties doivent reprendre dans leurs dernières conclusions, les prétentions et moyens présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut elles sont réputées les avoir abandonnés et le tribunal ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

L’article 564 du code de procédure civile dispose qu' à peine d’irrecevabilité relevée d’office les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Dans les dernières conclusions récapitulatives en date du 17.09.2019, seules à saisir le tribunal, JMG Capital Management demandait au tribunal de commerce:

- de dire et juger qu’en faisant acquérir 1 immeuble de bureau et les actifs de deux filiales d’énergie électrique éolienne et de 99 magasins par les sociétés dont il est Président et propriétaire dans l’intérêt exclusif de ces dernières, et en privant ainsi la société X F d’opportunités d’affaires Monsieur Y-K X a commis des fautes de gestion engageant sa responsabilité en sa qualité de dirigeant de la société X F;

- de dire et juger qu’en coopérant à ces agissements fautifs, B E, D X et Y-G X administrateurs intéressés ont engagé leur responsabilité à l’égard de la société X F

- de condamner solidairement Messieurs et Mesdames Y-K X, B E, D X et Y-G X à verser à la société X F la somme correspondant à la perte de chance d’avoir pu acquérir l’ensemble des biens immobiliers et industriels captés par les sociétés personnelles de Monsieur Y-K X,

- de les condamner à ce titre à la somme de 239 millions d’euros soit 40% de la valeur des actifs immobiliers captés par les sociétés de Monsieur Y-K X;

- de les condamner à ce titre à une somme comprise entre 18 et 45 millions d’euros soit 40% de la valeur des actifs industriels captés par Maison du Treizième

- de condamner solidairement Messieurs et Mesdames Y-K X, B E, D X et Y-G X à verser à J Capital Management la somme de 3.497.461 euros nets d’impôts au titre du préjudice subi par l’actionnaire minoritaire correspondant à la perte de chance de J Capital Management de réaliser un meilleur investissement du fait des dissimulations opérées par le dirigeant;

- de condamner solidairement Messieurs et Mesdames Y-K X, B E, D X et Y-G X à verser à la société J Capital Management la somme de 50.000 euros au titre du préjudice moral

- de dire et juger que le présent jugement sera opposable aux sociétés X F, BRICORAMA FRANCE SA, MAISONS DU TREIZIEME et H I

- d’ordonner l’exécution provisoire

- de condamner solidairement Messieurs et Mesdames Y-K X, B E, D X et Y-G X au paiement de 30.000 euros au bénéfice du demandeur sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

- de condamner solidairement Messieurs et Mesdames Y-K X, B E, D X et Y-G X aux dépens.

Dans ses conclusions d’appelant signifiées par voie électronique le 25.09.2020 la SAS J CAPITAL MANAGEMENT demande après la réformation du jugement

au fond

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sur les fautes commises au préjudice de A à titre personnel:

- de juger que Monsieur Y-K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X ont commis une faute engageant leur responsabilité en publiant des informations financières incomplètes et inexactes

- de juger qu’il en est résulté pour A une perte de chance de s’être abstenue d’investir dans X F et de réaliser un autre investissement ainsi qu’un préjudice moral

- en conséquence

- de condamner solidairement Monsieur Y-K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à A la somme de 24,1 millions d’euros à titre de dommages-intérêts en réparation de ladite perte de chance

- de condamner solidairement Monsieur Y-K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à A la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral

- sur les fautes commises au préjudice de X F

- sur la prescription

- de juger que l’action ut singuli engagée par A pour le compte de X F n’est en aucune manière prescrite, compte tenu de la dissimulation des faits dommageables

- sur la cession de Nouvergies:

- de juger que Monsieur Y-K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X ont commis des fautes engageant leur responsabilité en cédant Nouvergies à un prix anormalement bas à M13 une société personnelle de Monsieur X

- en conséquence de condamner solidairement Monsieur Y-K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à X F la somme de 91.295.719 euros à titre de dommages-intérêts

- sur l’acquisition par M. X via ses sociétés personnelles, du parc immobilier exploité par X F

- de juger que Monsieur Y-K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X ont commis des fautes de gestion engageant leur responsabilité en faisant systématiquement acquérir des murs dans lesquels X F exerçait ou comptait exercer son activité par les sociétés personnelles de Monsieur Y-K X et ce, aux frais de X F via des loyers surévalués,

- de juger que Monsieur Y-K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X ont commis des fautes de gestion engageant leur responsabilité en s’abstenant systématiquement et délibèrement de respecter la procédure des conventions réglementées s’agissant des opérations litigieuses;

- en conséquence et à titre principal

- de juger qu’il en a résulté pour X F une perte de chance de devenir propriétaire des murs dans lesquels elle exerçait son activité,

- de condamner solidairement Monsieur Y K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à X F la somme de 488 millions d’euros à titre de dommages-intérêts,

- à titre subsidiaire

- de juger que X F a acquitté année après année, des loyers surévalués, et ce, sans contrepartie,

- de condamner solidairement Monsieur Y-K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à X F la somme de 111 millions d’euros à titre de dommage-intérêts,

- et en tout état de cause

- de juger que le schéma immoblier a abouti à la minoration de la valeur d’entreprise, et partant, du prix de cession de BRICORAMA FRANCE

- de condamner solidairement Monsieur Y-K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à X F la somme de 28 millions d’euros à titre de dommages-intérêts.

La comparaison entre les deux jeux de conclusions démontre que la société J Capital Management a:

— en première instance circonscrit son action à la privation de la société X F d’opportunités d’affaires du fait que son dirigeant et ses administrateurs avaient fait le choix d’acquérir un immeuble de bureau, les actifs de deux filiales d’énergie électriques éolienne et 99 magasins par des sociétés appartenant personnellement au dirigeant et à sa famille plutôt que par la société X F

— en appel reprisle grief concernant la captation d’affaires et la privation d’opportunité au titre des fautes de gestion commise par le dirigeant et les administrateurs mais a fondé également son action en responsabilité sur la cession d’un actif, la société NOUVERGIES, à un prix anormalement bas, sur la conclusions de baux à des loyers surévalués, et sur l’absence de respect de la procédure des conventions réglementées s’agissant des opérations litigieuses.

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et s’agissant des demandes:

— en première instance demandé la condamnation des défendeurs à verser la somme de 239 millions d’euros soit 40% de la valeur des actifs immobiliers captés par les sociétés de Monsieur Y K X et une somme comprise entre 18 et 45 millions d’euros soit 40% de la valeur des actifs industriels captés par Maison du Treizième

— et en appel demandé:

— pour la cession de NOUVERGIES la condamnation des intimés au paiement de dommages et intérêts d’un montant de 91.295.719 euros

— pour le versement de loyers surévalués et le non respect des procédures pour les conventions

réglements la condamnation des intimés au paiement de dommages et intérêts d’un montant de 488 millions d’euros et subsidiairement uniquement pour le versement de loyers surévalués la somme de 111 millions d’euros.

Des prétentions nouvelles s’agissant de demandes de dommages et intérêts pour la cession de NOUVERGIES, la réévaluation des loyers et l’absence de respect des procédures des conventions réglementés sont donc à l’évidence articulées en appel.

Ces demandes de dommages et intérêts se fondent sur des fautes différentes de celles qui ont été discutées en première instance

Or le principe du double degré de juridiction qui amène à remettre la chose jugée en question devant la juridiction d’appel s’oppose à ce qu’une question non débattue en première instance puisse être déférée pour la première fois à la juridiction d’appel.

Le fait que les fautes différentes qui sont articulées contre les intimés aient toutes deux comme fait générateur d’une part la cession de la société Nouvergies et d’autre part l’acquisition des immeubles accueillant les commerces de bricolage exploités par la société X F et ses filiales importe peu dans la mesure où la discussion porte non sur les faits générateurs qui ne sont pas contestés (la cession, et les locations commerciales) mais sur les fautes commises par les dirigeants dans le cadre de ces actes juridiques.

Or à ce titre les fautes articulées par JCMG à l’encontre des dirigeants portent sur des fondements différents:

— la cession à vil prix, la location à des montants surévalués et l’absence de respect de la procédures des conventions réglementées d’une part, prétentions qui n’ont pas été présentées au tribunal de commerce

— la privation de la société d’opportunités d’affaire, prétention qui a été examinée par le tribunal de commerce.

Par ailleurs le fait que initialement la prétention de la cession à vil prix et de la location à des montants surévalués aient été articulées devant le tribunal de commerce importe peu dans la mesure où ces prétentions ont été abandonnées dans les dernières conclusions sur lesquelles le tribunal de commerce a statué, ainsi qu’en atteste le rappel du dispositif des conclusions du demandeur dans la décision frappée d’appel.

A est mal fondée à soutenir qu’elles sont restées dans le débat alors que les prétentions articulées dans les conclusions récapitulatives du 17.09.2019 elles ne figurent au soutien des prétentions à obtenir des dommages et intérêts qui ne visent que la captation d’opportunités.

En conséquence il convient de faire droit aux demandes des intimés, demandeurs à l’incident et de dire que J Capital Management est irrecevable à critiquer le prix de cession de Nouvergies et les prix et conditions des contrats de location ainsi que la prétendue violation de la procédure des conventions réglementées et donc de déclarer irrecevables les prétentions suivantes:

- sur les fautes commises au préjudice de X F

- sur la cession de Nouvergies:

- de juger que Monsieur Y K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X ont commis des fautes engageant leur responsabilité en cédant Nouvergies à un prix anormalement bas à M13 une société personnelle de Monsieur X

- en conséquence de condamner solidairement Monsieur Y K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à X F la somme de 91.295.719 euros à titre de dommages-intérêts

- sur l’acquisition par M. X via ses sociétés personnelles, du parc immobilier exploité par X F

- de juger que Monsieur Y K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X ont commis des fautes de gestion engageant leur responsabilité en faisant systématiquement acquérir des murs dans lesquels X F exerçait ou comptait exercer son activité par les sociétés personnelles de Monsieur Y-K X et ce, aux frais de X F via des loyers surévalués,

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- de juger que Monsieur Y K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X ont commis des fautes de gestion engageant leur responsabilité en s’abstenant systématiquement et délibèrement de respecter la procédure des conventions réglementées s’agissant des opérations litigieuses;

- en conséquence et à titre principal

- de juger qu’il en a résulté pour X F une perte de chance de devenir propriétaire des murs dans lesquels elle exerçait son activité,

- de condamner solidairement Monsieur Y K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à X F la somme de 488 millions d’euros à titre de dommages-intérêts,

- à titre subsidiaire

- de juger que X F a acquitté année après année, des loyers surévalués, et ce, sans contrepartie,

- de condamner solidairement Monsieur Y K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à X F la somme de 111 millions d’euros à titre de dommage-intérêts,

Sur l’irrecevabilité tirée de la théorie de l’estopel

L’irrecevabilité des prétentions de A ayant été prononcée concernant le prix de cession de Nouvergies et les prix et conditions des contrats de location ainsi que la prétendue violation de la procédure des conventions réglementées il n’y a pas lieu de statuer sur la demande d’irrecevabilité basée sur la théorie de l’estopel.

Au surplus le principe de l’estoppel se définit comme le comportement procédural d’une partie constitutif d’un changement de position en droit, de nature à induire l’autre partie en erreur sur ses intentions.

Il est sanctionné lorsque la contradiction porte sur des prétentions et s’opère au sein de la même

instance.

En l’espèce il n’existe aucune contradiction pour la société A, dans l’absolu, à faire valoir diverses fautes au soutien de son action en responsabilité des dirigeants, l’abandon d’une faute en cours d’instance ne constituant pas un changement de position en droit.

Sur l’action personnelle de A

Les demandes formées par A à titre personnel sont fondées sur la publication d’ informations financières incomplètes.

Elles ne sont donc pas fondées sur la cession à vil prix de Nouvergies ou la contraction de baux commerciaux à des prix surévalués de telle sorte que la décision d’irrecevabilité des demandes articulées sur ces fondements au soutien de l’action Ut singuli n’a pas d’impact sur la demande formée à titre personnel par A.

Il convient donc de rejeter la demande de la SA X F de sa demande de dire irrecevable les demandes de A en son nom personnel.

Sur les autres demandes

Il est inéquitable de laisser les intimés, demandeurs à l’incident supporter les frais irrépétibles engagés pour assurer leur défense et il convient d’allouer à M^me B X, à M^me C X, à Monsieur Y-G X et à la SA X F, chacun, la somme de 7.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il y a également lieu d’allouer à Monsieur Y-K X une somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure où seule l’introduction de l’incident de communication de pièces a permis la communication des pièces réclamées.

Les dépens de l’incident seront joints aux dépens du fond.

PAR CES MOTIFS

constate qu’il a été déféré à la demande de communication de pièces et dit n’y avoir plus lieu de statuer sur cette demande,

Déclare irrecevables les prétentions nouvelles de la société A articulées dans ses conclusions du 25.09.2020 et du 16.08.2021 s’agissant

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- sur les fautes commises au préjudice de X F

- sur la cession de Nouvergies:

- de juger que Monsieur Y K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X ont commis des fautes engageant leur responsabilité en cédant Nouvergies à un prix anormalement bas à M13 une société personnelle de Monsieur X

- en conséquence de condamner solidairement Monsieur Y K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G

X à verser à X F la somme de 91.295.719 euros à titre de dommages-intérêts

- sur l’acquisition par M. X via ses sociétés personnelles, du parc immobilier exploité par X F

- de juger que Monsieur Y K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X ont commis des fautes de gestion engagement leur responsabilité en faisant systématiquement acquérir des murs dans lesquels X F exerçait ou comptait exercer son activité par les sociétés personnelles de Monsieur Y-K X et ce, aux frais de X F via des loyers surévalués,

- de juger que Monsieur Y K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X ont commis des fautes de gestion engageant leur responsabilité en s’abstenant systématiquement et délibèrement de respecter la procédure des conventions réglementées s’agissant des opérations litigieuses;

- en conséquence et à titre principal

- de juger qu’il en a résulté pour X F une perte de chance de devenir propriétaire des murs dans lesquels elle exerçait son activité,

- de condamner solidairement Monsieur Y K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à X F la somme de 488 millions d’euros à titre de dommages-intérêts,

- à titre subsidiaire

- de juger que X F a acquitté année après année, des loyers surévalués, et ce, sans contrepartie,

- de condamner solidairement Monsieur Y K X, Madame B E, Madame D X et Monsieur Y-G X à verser à X F la somme de 111 millions d’euros à titre de dommage-intérêts,

déboute la SA X F de sa demande de déclarer irrecevable les demandes de la société J CAPITAL MANAGEMENT en son nom personnel

condamne la société A à payer à M^me B X, à M^me C X, à Monsieur Y-G X et à la SA X F, chacun, la somme de 7.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

condamne la société A à payer à Monsieur Y-K X la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

dit que les dépens de l’incident seront joints aux dépens de la procédure au fond.

Paris, le 18 Novembre 2021

Le greffier Le magistrat en charge de la mise en état

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