REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 06 OCTOBRE 2021

(n° 2021/ , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/05061 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7ZYI

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Mars 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 16/00743

APPELANTE

SA BPE agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal

[…],

[…]

Représentée par M^e Sarah USUNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0301

INTIMEE

Madame E X

[…],

[…]

Représentée par M^e Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 Juin 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Nadège BOSSARD, Conseillère, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier : Madame Pauline MAHEUX, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Monsieur Stéphane THERME, Conseiller pour la Présidente empêchée , et par Madame Marylène BOGAERS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

M^me E X a été engagée par la société Banque Immobilière Européenne, selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 2 janvier 1998, en qualité d’Inspecteur.

A compter du 1^er janvier 1999, son contrat de travail a été transféré au sein de la société Banque Hypothécaire Européenne, aujourd’hui Banque Privée Européenne (BPE).

La société BPE, filiale du Groupe La Banque Postale depuis 2013, est une banque patrimoniale qui propose une offre bancaire globale à destination d’une clientèle de particuliers, entrepreneurs et professions libérales. Son réseau compte 32 agences bancaires.

Selon avenant en date du 21 mai 2008, M^me X a été nommée responsable du département « Comptabilité, Finances et Contrôle de Gestion », dans le cadre d’un temps partiel de 80% à raison de 30H24 par semaine.

Le 27 janvier 2015, M^me X a été nommée membre du Comité Exécutif (COMEX).

Le 1^er février 2015, elle a été promue aux fonctions de Directeur financier et juridique avec un salaire mensuel brut de 10 000 euros outre une rémunération variable en fonction d’objectifs d’un montant maximal de 20% du salaire annuel brut.

Le 2 février 2015, au cours du comité exécutif, le président du directoire a annoncé qu’un audit du recouvrement judiciaire allait débuter et était confié à M^e A, avocat.

Le 1^er juin 2015, M^me X a alerté son supérieur de l’épuisement de ses équipes.

Le 26 septembre 2015, un arrêt de travail lui a été prescrit jusqu’au 9 octobre 2015.

Le 7 octobre 2015, M^me X a adressé à M. Y, directeur des ressources humaines, une lettre recommandée dénonçant les agissements de M. Z, président du directoire, de Maître A ainsi que de Mesdames B et C, ses collègues directrices, à son égard et à l’encontre de M^me D, sa N-1, qualifiant ces actes de harcèlement moral.

Le 9 octobre 2015, la secrétaire du CHSCT a alerté l’employeur sur la situation de M^me X évoquant des faits de harcèlement.

Une enquête interne a été diligentée par le directeur des cadres dirigeants et stratégiques du groupe La Banque postale.

Une alerte sur la nécessité d’améliorer la prise en compte des risques psychosociaux dans l’entreprise BPE a été adressée à son directeur des ressources humaines le 12 octobre 2015 par le médecin du travail.

Le 13 octobre 2015, les délégués du personnel ont formalisé une alerte relative à la situation des

salariés du service juridique et contentieux.

Une enquête interne a été conduite par le directeur des ressources humaines de la société.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 27 octobre 2015, la BPE a convoqué la salariée à un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’à son licenciement fixé au 9 novembre 2015.

M^me X a été dispensée d’activité à compter de la date de la convocation à entretien préalable jusqu’à l’éventuelle décision à intervenir.

Par lettre adressée le 18 novembre 2015, la société BPE lui a notifié son licenciement disciplinaire.

M^me X a saisi la commission paritaire de la banque en contestation de ce licenciement.

Le 15 décembre 2015, la délégation patronale et la délégation syndicale composant la commission ont émis des avis divergents.

Le 21 décembre 2015, la société BPE a confirmé le licenciement de M^me X.

M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 22 janvier 2016.

Par jugement en date du 8 mars 2019, le conseil de prud’hommes a :

— débouté M^me E X de sa demande d’annulation du licenciement et de sa demande au titre du harcèlement moral ;

— condamné la société BPE, à verser à M^me E X les sommes suivantes :

—  465,49 ' au titre des heures supplémentaires pour l’année 2015,

—  1946,55 ' au titre des congés payés afférents,

—  17 174,24 ' au titre de la part variable,

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation le 4 février 2016 ;

— rappelé qu’en vertu de l’article L454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire ;

—  86 000 ' à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement ;

—  500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M^me E X du surplus de ses demandes ;

— débouté la société BPE de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

et l’a condamnée aux dépens.

La société BPE a interjeté appel le 12 avril 2019.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 12 juillet 2019, auxquelles la cour se réfère expressément, la société BPE demande de :

Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande d’annulation du licenciement et de sa demande au titre du harcèlement moral ;

Réformer le jugement en ce qu’il a :

— jugé le licenciement de M^me X dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la BPE à verser à M^me X la somme de 86.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné la société à verser à M^me X les sommes suivantes :

—  19.465,49 ' au titre des heures supplémentaires pour l’année 2015,

—  1.946,55 ' au titre des congés payés afférents,

—  17.174,24 ' au titre de la part variable,

— condamné la société à verser à M^me X la somme de 500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la société de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner M^me X à payer à la société la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 14 octobre 2019, auxquelles la cour se réfère expressément, M^me X demande de :

Juger recevable l’appel incident formé par elle sur l’appel principal formé par la société BPE,

Réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 8 mars 2019 :

— à titre principal, en ce qu’il l’a déboutée de sa demande en annulation du licenciement, de sa demande en réintégration et en paiement d’une indemnité égale aux salaires, primes, intéressement, participation et avantages en nature qu’elle aurait dû percevoir depuis le terme de son préavis jusqu’à sa réintégration effective, sous déduction des revenus de remplacement arrêtés à la date de sa réintégration effective, ainsi que d’une indemnité compensatrice de congés payés ;

— subsidiairement, en ce qu’il a limité le montant de l’indemnité allouée au titre du licenciement sans cause réelle ni sérieuse à la somme de 86.000,00 euros ;

— en tout état de cause, en ce qu’il a refusé de prendre en compte les années 2013 et 2014 dans sa condamnation de la BPE à régler les heures supplémentaires demandées par M^me X ;

Le confirmer pour le surplus

Et, statuant à nouveau :

A titre principal :

Vu le Code du travail et notamment ses articles L. 1152-2 et L. 1152-3,

Annuler le licenciement de M^me E X et ordonner sa réintégration dans le dernier emploi occupé, dans un délai de huit jours à compter de la notification par les soins du greffe du jugement à intervenir et sous astreinte de 500 euros par jour de retard,

Condamner la BPE à payer à M^me X, à titre de dommages et intérêts, une somme égale aux salaires, primes, intéressement, participation et avantages en nature qu’elle aurait dû percevoir depuis le terme de son préavis jusqu’à sa réintégration effective, sous déduction des revenus de remplacement arrêtés à la date de sa réintégration effective ;

Condamner la BPE à payer à M^me X l’indemnité compensatrice de congés payés pour les congés afférents à la période allant de la fin du préavis jusqu’à la date de la réintégration effective,

Condamner la BPE à payer à M^me X, pour le préjudice distinct résultant des faits de harcèlement moral et manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, la somme de 10.000,00 euros à titre de dommages et intérêts.

A titre subsidiaire :

Requalifier le licenciement de M^me X en licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

Condamner la BPE à payer à M^me X la somme de 206.100,00 euros (24 mois de salaire, part variable incluse) au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

Condamner la BPE à rembourser à Pôle Emploi les indemnités perçues par M^me X consécutivement à son licenciement,

En tout état de cause :

Juger nulle ou à tout le moins inopposable à M^me X la clause de forfait-jours et, en conséquence, Condamner la BPE à payer à M^me X la somme de 52.713,24 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 10% de cette somme à titre d’indemnité compensatrice de congés payés ;

Débouter la BPE de toutes ses demandes, fins et conclusions

Condamner la BPE à payer à M^me X la somme de 5.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 25 mai 2021.

MOTIFS :

Sur le harcèlement moral :

Selon l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L1154-1 du même code, dans sa rédaction applicable au litige, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui

permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

M^me X expose avoir subi des faits de harcèlement moral alors qu’elle venait d’être nommée G financière et juridique par M. Z, lui-même récemment nommé président du directoire de la société et nouvellement recruté par le groupe. Ce dernier, alors qu’il confiait la direction du service juridique à M^me X, décidait de faire procéder à un audit externe du service contentieux qu’il confiait à M^e A.

Afin de faire présumer l’existence d’un harcèlement moral, M^me X invoque les agissements suivants:

— le retrait d’une partie de ses attributions au profit de M^e A, avocat, dans le traitement du contentieux et en faveur de M. Z lors de la revue analytique avec la direction financière de la Banque Postale,

— des intimidations répétées, des propos excessifs et désobligeants et des critiques systématiques et injustifiées de son travail et de celui de ses équipes subis de façon exacerbée depuis le mois de juillet 2015, par des mails de reproches reçus pendant ses congés d’été, les remarques blessantes ou menaçantes distillées en cours de réunion, des ordres reçus 'par rafale’ le week-end sans laisser de place à des échanges constructifs, des réponses données mais sans retour ou de manière vague ;

— des propos menaçants de suppression de congés, de sanction disciplinaire, et humiliants, insultants et vexatoires, voire orduriers, tenus lors de la réunion du COMEX du 25 septembre 2015 par Mesdames B et C ainsi que par M^e A, avocat chargé d’auditer le service et de le conseiller, et par M. Z à l’encontre de M^me X, de M^me D et de leurs équipes, sans possibilité pour elles de s’expliquer ;

— le comportement de Maître A à l’égard de M^me D, comme un « chef » alors qu’elle n’avait aucun pouvoir hiérarchique à son égard et prenant seule et sans les écrire des décisions à l’issue de procédures opaques et fluctuantes, laissant craindre à M^me D l’engagement de sa responsabilité pour des décisions qu’elle n’aurait pas prises.

Il n’est pas contesté que M^e A avait une mission d’audit des dossiers. Cette prestation de M^e A a débuté de manière concomitante à l’entrée en fonction de M^me X en qualité de G financière et juridique. Les échanges de courriels produits démontrent que les préconisations de M^e A ont primé sur les choix de M^me X faisant perdre à celle-ci la plénitude de son pouvoir décisionnaire en qualité de G financière et juridique.

M^me X établit également que M. Z a décidé de participer aux revues financières à compter de janvier 2015 sur proposition de M^me X laquelle les animait seule jusqu’alors conformément à ses attributions de responsable financière. Elle démontre que sa prise de parole avait jusqu’alors donné entière satisfaction à son employeur et qu’elle était décrite comme discrète et nullement comme prenant la parole sans discernement contrairement à ce qui lui a été reproché par M. Z. L’interdiction qui lui a été faite par M. Z de présenter la revue analytique alors qu’il s’agissait du coeur de son métier et de n’intervenir que sur demande du président du directoire sur certains points techniques était humiliante. Elle démontre également que le service financier travaille jusqu’au dernier moment avec le commissaire aux comptes sur l’arrêté des comptes de sorte que la demande

de transmission trois jours avant la réunion des supports de présentation la mettait en difficultés.

Concernant les mails adressés pendant l’été, les échanges de courriels professionnels versés aux débats, l’un du 12 août, exprime l’agacement de M. Z quant à une sollicitation de M^me X le 11 août relative à un dossier devant être réglé avant la fin du mois, l’autre concerne une demande d’explications adressée par M. Z à M^me X le 25 août 2015 en des termes directs mais n’excédant pas l’exercice normal du pouvoir de direction. Si ces courriels ne caractérisent pas d’intimidation ni de propos excessifs ou désobligeants, ils remettent en cause les compétences et les attributions de M^me X en lui demandant de suivre les instructions de l’avocat auditeur extérieur niant le pouvoir décisionnaire de M^me X.

S’agissant des instructions reçues le week-end, il s’agit de quatre courriels adressés à M^me X le samedi matin 26 septembre 2015 par M. Z, président du directoire en vue d’un traitement le lundi. Bien que ponctuelle, cette sollicitation au cours du week-end était inhabituelle.

Les déclarations de M^me X au médecin du travail le 8 octobre 2015, mentionnées dans son dossier, évoquent la réunion du comité contentieux du 25 septembre 2015 vécue, selon les mentions du dossier, comme violente par M^me X et ressentie comme un 'lynchage'. M^me X justifie avoir été placée en arrêt de travail le lendemain pour état anxio-dépressif réactionnel. L’enquête diligentée par le DRH du groupe révèle que M^me X n’a pas été en mesure de répondre à toutes les questions relatives aux dossiers dont elle avait la charge et est devenue 'blème'. L’audition de M^me D et le courrier adressé par M^me D au directeur des ressources humaines le 6 octobre 2015 révèlent que cette réunion, inhabituelle dans son déroulé, qualifiée par elle d’ahurissante, a été vécue comme traumatisante par M^me X et M^me D dont les compétences ont été remises en cause de manière brutale faisant craindre à l’une et l’autre, outre des sanctions, la perte de leur emploi. M^me D écrit que 'au lieu de prendre des décisions sur les dossiers, les membres du comité n’ont eu de cesse de dénigrer le travail présenté en avançant des arguments non fondés voire mensongers' et que 'sa responsable a été de la même façon désavouée, mise dans l’impossibilité d’expliquer quoi que ce soit sur des sujets qu’elle maîtrise mieux que tous les participants autour de la table'.

M^me D s’est ouverte auprès de son employeur du positionnement de M^e A laquelle bien que prestataire extérieur lui donnait des instructions.

La succession d’un audit décidé dès la prise de fonctions de M^me X sans son accord, d’un reproche quant à une prise de parole dans l’exercice de ses fonctions, du retrait de cette attribution, et de sa mise en cause brutale lors de l’examen de chacun de ses dossiers au cours du comité contentieux du 25 septembre 2015 fait présumer une situation de harcèlement moral.

L’employeur expose que l’audit confié à M^e A ne visait pas à disqualifier M^me X mais à faire un état des lieux des dossiers eu égard au montant excessif de créances douteuses au sein de la société et était de nature à accompagner M^me X dans sa prise de fonctions, celle-ci ayant une compétence reconnue en matière comptable et financière mais n’étant pas spécialiste des questions juridiques. Il ne produit toutefois aucun élément de nature à démontrer cette mission d’accompagnement ni l’association de M^me X à une telle décision alors qu’elle avait un impact sur ses attributions.

S’agissant de la redéfinition des rôles lors des revues analytiques pour le comité d’audit et le conseil de surveillance entre M^me X et le président du directoire de la société, il n’est pas démontré qu’elle ait fait suite à une prise de parole inadaptée de M^me X lors de la revue analytique de juillet avec la direction financière du groupe. Elle s’est en outre accompagnée d’une demande de transmissions des éléments supports au moins trois jours avant la réunion. L’employeur allègue que cette répartition des tâches concernait seulement les deux revues analytiques annuelles alors que le courriel de M. Z daté du 17 juillet 2015 mentionne les présentations des revues analytiques pour

le comité d’audit et pour le conseil de surveillance. La perte d’attribution de M^me X n’est donc pas limitée à deux réunions et n’est justifiée par aucun élément étranger à tout harcèlement.

Concernant la réunion du comité contentieux de septembre 2015, bien que les auditions des participants aient conduit le DRH groupe à conclure à une absence de volonté concertée de mettre M^me X en difficultés, les propos vulgaires tenus par M^me B et l’humiliation ressentie par M^me D, exprimée dans son courrier du 6 octobre 2015, ne sont justifiés par aucun élément étranger à tout harcèlement.

Si M^me D a par la suite écrit à son employeur une courte lettre pour regretter son courrier détaillé et circonstancié du 6 octobre 2015, c’est dans le contexte de l’obtention d’une mutation interne au groupe de sorte que la valeur probante de son premier courrier n’est pas remis en cause.

Dès lors, la chronologie des événements établit que, nommée à de nouvelles fonctions de G financière et juridique, M^me X a subi les agissements répétés de son employeur tendant à réduire ses prérogatives et à la discréditer ce qui a dégradé ses conditions de travail et altéré sa santé.

Le harcèlement moral est ainsi caractérisé.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages-intérêts :

La demande de dommages-intérêts tend à la réparation, d’une part, d’un préjudice du fait du harcèlement moral, d’autre part, de fautes commises selon M^me X par l’employeur, en l’espèce l’absence de mesure préventive et de surveillance du management.

S’agissant de l’absence de prévention du harcèlement, la société BPE justifie avoir formé ses cadres à la prévention du harcèlement moral et avoir réagi immédiatement à la suite tant de l’alerte effectuée par les délégués du personnel que du courrier de M^me X en diligentant deux enquêtes l’une relative au fonctionnement du service contentieux, l’autre spécifiquement pour les faits dénoncés par M^me X.

Aucun manquement de l’employeur à son obligation de prévention du harcèlement moral n’est donc caractérisé.

Le préjudice moral subi par M^me X du fait du harcèlement moral subi, laquelle promue à des fonctions supérieures a été mise dans l’impossibilité de les exercer pleinement, sera réparé par l’allocation de la somme de 5000 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur le licenciement :

La lettre est libellée comme suit :

'En dépit du support considérable apporté, vous avez, par votre négligence et votre désengagement créé les conditions d’un échec (i) au plan managérial et (ii) au plan opérationnel.

(i) Vous vous êtes réservé l’exclusivité de la relation avec l’auditeur. Pour autant, vous n’avez pas mis en 'uvre les préconisations de cette dernière, pourtant relatives à des dossiers stratégiques, sensibles ou urgents, vous contentant de diffuser, sans autre explication, à vos collaborateurs des fiches d’audit « édulcorées '' et difficilement utilisables.

Parallèlement, vous n’avez pas assuré, auprès de votre équipe,l’encadrement et le support nécessaires pour faire avancer les dossiers de manière efficace.

L’équipe s’est trouvée dans une position d’insécurité et de stress, qui fait actuellement l’objet d’une analyse au sein de la Société. Suite à l’exercice d’un droit d’alerte par trois délégués du personnel, pour corriger la situation (certains collaborateurs du service juridique et contentieux ont fait état de leur mal-être ou d’une surcharge de travail du fait de la désorganisation du service, certains d’entre eux sont en arrêt maladie).

(ii) vos négligences ont empêché la résolution des déficiences identifiées par Monsieur H-J Z dans le fonctionnement du service juridique et contentieux.

A titre d’exemple. lors du comité contentieux du 25 septembre 2015, il a été constaté que de nombreux dossiers contentieux présentés lors des comités précédents devaient à nouveau être étudiés, car les préconisations formulées ou les décisions prises n’avaient pas été mises en 'uvre par vos soins.

D’une manière plus générale, nous avons constaté votre absence totale de suivi des dossiers, parfois sensibles pour la Société (ex : dossiers Epifani et Tobar).

Entrave à une collaboration efficiente avec les membres du COMEX

Les membres du COMEX doivent avoir le souci de travailler en équipe et en parfaite cohésion,

Or vous ayez fait preuve d’un défaut de communication dans le cadre de dossiers« transdépartements '' et donné directement des instructions aux équipes d’autres membres du COMEX sans les en prévenir, affectant ainsi la bonne marche de la Société et les relations de confiance avec les membres du COMEX.

Vous avez également été absente de manière répétée à des réunions stratégiques (Ex: harmonisation de la norme défaut (réunion FINAREP/ANACREDIT).

Réaction déloyale face aux manquements constatés

Face à la situation décrite aux points 2.1 et 2.2, vous avez pris le parti de ne pas adopter une attitude constructive :

vous n’avez pas alerté votre supérieur hiérarchique, Monsieur H-I, sur cette situation ;

vous n’avez fait aucune proposition pour améliorer le fonctionnement de votre service dans le cadre d’une organisation différente ;

vous avez choisi de ne pas vous appuyer sur le support externe dont vous bénéficiiez voire avez entravé ses notions par la transmission d’informations tronquées ou contradictoires (ex: dossier ABS) ;

- vous vous êtes désengagée des dossiers et n’avez pas assuré le suivi des solutions identifiées et mises en oeuvre par l’intermédiaire du prestataire (ex: dossier Epifani).

Au contraire, vous avez adopté, à dessein, une attitude contraire aux intérêts de la Société :

en attisant les difficultés au sein de votre équipe au lieu de proposer des solutions pour les régler;

- en critiquent l’attitude de la Société et du COMEX auprès de vos subordonnés ;

- en dénonçant, en pleine connaissance de leur caractère mensonger, une prétendue attitude de harcèlement moral du président à votre égard, et une attitude agressive des membres du COMEX, auprès de la direction des ressources humaines et du CHSCT.

En effet, l’enquête menée suite à votre courrier de dénonciation a conclu à l’absence de harcèlement à votre égard, mais a révélé :

- un sentiment d’incompréhension et de frustration de l’équipe juridique et contentieux lié à la désorganisation du service, suscité notamment par la transmission des fiches élaborées par l’auditeur sans explication ou accompagnement dans leur mise en 'uvre;

- une-surcharge de travail pour les collaborateurs liée au manque de management,

L’ensemble de ce qui précède démontre que, prenant conscience de votre échec dans le cadre de la prise en main du département juridique et contentieux et de l’amélioration de son fonctionnement, vous avez, plutôt que de solliciter une aide et travailler à proposer de nouvelles solutions :

- Contribué à l’installation d’une situation de stress et de surcharge de travail dans ce département ;

- Généré des tensions importantes au sein du COMEX qui rendent son fonctionnement très complexe.

Cette situation ne peut perdurer sans porter atteinte à court terme au fonctionnement de la Société et au redressement nécessaire du service Juridique et contentieux.

Nous sommes donc contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement disciplinaire pour ensemble des motifs évoqués au point II.'

L’article L. 1152-2 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

En l’espèce, il est notamment reproché à M^me X une dénonciation de mauvaise foi d’un harcèlement moral.

Le fait de dénoncer des faits de harcèlement ne peut justifier un licenciement, sous peine de nullité, que si le salarié a agi de mauvaise foi. Il incombe à l’employeur de démontrer cette mauvaise foi.

L’employeur soutient que la mauvaise foi de M^me X résulterait de sa volonté de tenter de justifier son incapacité à gérer le service juridique et de se protéger de toute mesure de licenciement à son encontre. Il considère que la mauvaise foi de la salariée est caractérisée par la date à laquelle elle a dénoncé son prétendu harcèlement moral, à savoir quelques jours après les réunions du COMEX et du comité de suivi au cours desquels il lui a été demandé de fournir des explications quant aux retards pris dans un grand nombre de dossiers et par l’absence de tout élément sérieux mis en avant à l’appui de sa dénonciation.

Outre qu’aucun délai n’a été donné à M^me X lors de sa prise de fonctions pour faire un état des lieux du service et formuler des propositions de réorganisation, l’intervention d’un prestataire lui ayant été immédiatement imposée, il n’est nullement démontré que 'les retards dans un grand nombre de dossiers’ allégués soient caractérisés et lui soient le cas échéant imputables. Si le ton comminatoire et insultant utilisé lors de la réunion du 25 septembre 2015 lui a fait craindre pour son emploi, il n’est pas démontré que M^me X ait dénoncé des faits dont elle aurait eu connaissance de la fausseté et aurait ainsi porté des accusations mensongères.

C’est, au demeurant, vainement que la société BPE invoque l’absence de caractérisation d’un harcèlement moral dès lors que son existence a été reconnue par la cour.

En l’absence de toute mauvaise foi, le grief de dénonciation de faits de harcèlement, invoqué dans la lettre de licenciement, entache de nullité ledit licenciement.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur les conséquences de l’annulation :

Le salarié dont le licenciement est nul peut demander sa réintégration laquelle est de plein droit sauf impossibilité démontrée par l’employeur.

Le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé.

M^me X, dont le licenciement est nul, sollicitant sa réintégration, il y a lieu de l’ordonner avec effet dans un délai de deux mois après le prononcé du présent.

Elle sollicite l’allocation d’une indemnité correspondant aux salaires dus entre son éviction et sa réintégration sous déduction des revenus de remplacement perçus sans la chiffrer, sauf à préciser le montant des dits revenus de remplacement.

Bien que non déterminée, cette demande est déterminable.

La cour est en mesure de fixer le montant de l’indemnité correspondant aux salaires dus entre l’éviction et la réintégration soit entre le 19 février 2016, date de fin de la période de préavis qui a été payée, au 6 octobre 2021, sous déduction des revenus de remplacement perçus eu égard au salaire mensuel moyen de 6651,32 euros bruts et à la perception de :

- en 2016, l’ARE pour un montant total net de 8.312,69 euros ;

— en 2017, l’ARE pour un montant total net de 45.407,95 euros ;

— en 2018, l’ARE pour un montant total net de 34.268,94 euros ;

— à compter de septembre 2018 le traitement de professeur des écoles, échelon 1, de 1794,74 euros bruts soit 1.480,35 euros net, toutes indemnités incluses.

Il lui est dû la somme de 307 399,14 euros. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur les heures supplémentaires :

Le courrier du 17 février 2015 nommant M^me X G et membre du Comex, mentionne que son temps de travail sera désormais exprimé en forfait annuel en jours. Toutefois, aucune convention n’a été signée entre les parties de sorte qu’un tel forfait n’est pas applicable à la relation de travail.

M^me X est donc soumise à la durée légale du travail de 35 heures et au régime des heures supplémentaires.

Selon l’article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M^me X produit un calendrier de l’année 2015 avec mention de ses horaires pour chacune des journées travaillées et un décompte de son amplitude horaire et des heures supplémentaires dont elle sollicite le paiement ainsi que les courriels adressés en début et en fin de journée. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

Celui-ci fait uniquement valoir que la plupart de ces messages (envoyés très souvent depuis son téléphone portable) auraient pu être envoyés par la salariée pendant d’autres horaires, au motif que celle-ci se contente la plupart du temps d’accuser réception d’e-mails de clients ou de collègues, de transférer à ses collègues des documents ou de répondre brièvement à des e-mails non urgents de collègues ou de prestataires.

Cependant, la société ne produit pas d’éléments de nature à établir les horaires réels de M^me X.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que M^me X a réalisé 235,20 heures supplémentaires en 2013, 235,20 heures supplémentaires en 2014 et 390,64 heures supplémentaires en 2015 de sorte que lui est due la somme de 52 713,24 euros outre 5 271,32 euros de congés payés y afférents.

Le jugement sera infirmé en son quantum de ce chef.

Sur la rémunération variable :

Le courrier du 17 février 2015 nommant M^me X G et membre du Comex, mentionne que 'en fonction des performances et de l’atteinte de vos objectifs et dans le cadre de la politique salariale en vigueur une part variable pourra être versée. Cette part variable pourra aller jusqu’à 20% de votre salaire annuel brut fixe. Le montant de cette part variable sera liée à l’atteinte d’objectifs fixés annuellement par le président du directoire'.

Il n’est pas contesté qu’aucun objectif n’a été fixé à M^me X.

Ce bonus, au versement duquel s’est engagé l’employeur dans la lettre de promotion au poste de directeur, fixe les modalités de son paiement en fonction d’objectifs et détermine son montant maximal. Il ne s’agit donc pas d’une rémunération discrétionnaire. Dès lors, en l’absence de fixation des objectifs, M^me X a droit à l’intégralité de la rémunération variable sur l’ensemble de la période considérée, dès lors que le licenciement est imputable à faute à l’employeur. En conséquence, la société BPE est condamnée à payer à M^me X la somme de 17.174,24 euros (20% du salaire de base annuel de 85.876.19 euros) outre 1717,42 euros de congés payés y afférents.

Le jugement entrepris sera confirmé sur le quantum de la rémunération variable et complété s’agissant des congés payés y afférents, demande sur laquelle les premiers juges ont omis de statuer.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

La société BPE est condamnée aux dépens d’appel et au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la société BPE à payer la somme de 17 174,24 euros de rémunération variable,

Le confirme de ce chef,

Statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M^me E X est nul,

Ordonne la réintégration de M^me E X au poste de directeur juridique et financier dans le délai de deux mois à compter du prononcé du présent arrêt,

Rejette la demande d’astreinte,

Condamne la société BPE à payer à M^me E X les sommes de :

—  307 399,14 euros à titre d’indemnité équivalent au salaire dû entre l’éviction et la réintégration,

—  52 713,24 euros au titre des heures supplémentaires outre 5 271,32 euros de congés payés y afférents,

—  17 17,42 euros à titre de congés payés afférents à la rémunération variable,

—  5000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la notification de la demande à l’employeur et les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt,

Condamne la société BPE à payer à M^me E X la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société BPE aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LE CONSEILLER POUR LA PRÉSIDENTE EMPÊCHÉE