Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 15

ORDONNANCE DU 15 DECEMBRE 2021

(n°71, 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 21/13510 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CECVL

Décision déférée : décision n°9 (procédure 20-07) de l’Autorité des marchés financiers en date du 28 mai 2021

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, C D-E, conseillère à la cour d’appel de PARIS, déléguée par le Premier Président de ladite cour pour exercer les attributions résultant de l’article L621-30 du Code monétaire et financier ;

assistée de A B, greffier lors des débats et de la mise à disposition ;

MINISTERE PUBLIC : l’affaire a été communiquée au parquet général représenté lors des débats par M^me Jocelyne AMOUROUX, avocate générale.

Après avoir appelé à l’audience publique du 24 novembre 2021 :

Monsieur Z X

Né le […] à LEHRTE

Élisant domicile au cabinet RAVET & ASSOCIES

[…]

[…]

SOCIÉTÉ GLOBAL DERIVATIVE TRADING GmbH, société de droit allemand

Prise en la personne de son gérant M Z X

Élisant domicile au cabinet RAVET & ASSOCIES

[…]

[…]

Représentés par M^e Benoît DESCOURS, de la SELARL RAVET & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P 209

assistés de M^e Frank MARTIN LAPRADE, de l’AARPI JEANTET, avocat au barreau de PARIS, toque : T04

REQUERANTS A LA DEMANDE DE SURSIS A EXECUTION

EN PRESENCE DE :

L’AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS

Prise en la personne de son Président

17, place de la Bourse

[…]

représentée par M^me Laura MARTINI, dûment mandatée

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 24 novembre 2021, le conseil des requérants et le représentant de l’Autorité des marchés financiers ;

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 24 novembre 2021, M^me Jocelyne AMOUROUX, avocate générale, en son avis ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 15 décembre 2021 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

Par requête enregistrée au greffe de la cour d’appel de PARIS le 30 juillet 2021, M. Z X et la société de droit allemand GLOBAL DERIVATIVE TRADING GMBH ont demandé qu’il soit sursis à l’exécution de la décision n°9 de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (ci-après AMF) en date du 28 mai 2021, sur le fondement des articles L. 621-30 et R. 621-46 du Code monétaire et financier (ci-après CMF).

Par la décision susmentionnée, la Commission des sanctions de l’AMF a condamné la société GLOBAL DERIVATIVE TRADING GMBH (ci-après GDT), ainsi que M. Z X au paiement de sanctions pécuniaires de la valeur de 1 200 000 € chacun et en a ordonné la publication sur le site internet de l’AMF, fixant à cinq ans la durée de son maintien en ligne de manière non anonyme.

Il ressortait des éléments du dossier que la société GLOBAL DERIVATIVE TRADING GMBH est une société de droit allemand ayant son siège social à Lehrte (Allemagne) qui exerce une activité de négociation sur instuments financiers de type 'trading intra journalier', elle est dirigée depuis 1998 par son fondateur et unique détenteur de parts, M Z X, également en charge de l’activité de négociation de la société. GDT a déclaré intervenir notamment sur Eurex, marché règlementé allemand de produits dérivés, et en 2015, a émis sur ce marché des ordres sur des contrats à terme standardisés de taux d’intérêt (ci-après les 'Futures') ayant pour sous-jacent des obligations souveraines françaises (ci-après les 'OAT') ou des obligations souveraines allemandes (ci-après les 'Bund'), les Futures ayant pour sous-jacent les OAT étant désignés les 'FOAT' et les Futures ayant pour sous-jacent les Bund étant désignés les ' FGBL'.

Le 27 février 2017, le secrétaire général de l’AMF a décidé l’ouverture d’une enquête portant sur le

marché du Future Euro-OAT et du Future Mid-Term Euro- OAT et de tout instrument financier qui leur serait lié, à compter du 1er janvier 2015. Le 9 mai 2019, la direction des enquêtes de l’AMF a adressé à GDT et à Monsieur X des courriers les informant des faits éventuellement susceptibles de leur être reprochés au regard des constats des enquêteurs.

La procédure a suivi son cours et la commission spécialisée du collège de l’AMF a décidé de notifier des griefs à GDT et M X.

Il était reproché à GTD et M X d’avoir, entre le 1er juillet et le 13 octobre 2015, commis un manquement de manipulation de cours à raison d’ordres passés sur Eurex sur des FOAT échéance septembre 2015 et décembre 2015.

Ainsi GTD et Monsieur X ont été sanctionnés pour avoir commis un manquements de manipulation de cours du FOAT et plus précisément, pour avoir, entre le 1er juillet et le 13 octobre 2015, passé des ordres au cours de 303 séquences avec et sans aller-retour sur le FOAT ayant donné ou été susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur l’offre, la demande ou le cours de cet instrument financier au sens de l’article L. 631-1 du règlement général de l’AMF et pour avoir passé des ordres au cours de 207 séquences avec aller-retour sur le FOAT ayant permis de s’assurer une position dominante de nature à créer des conditions de transaction inéquitables au sens de l’article L. 631-1, a) du règlement général de l’AMF.

Le 30 juillet 2021 les requérants ont formé un recours au fond contre cette décision devant la cour d’appel de PARIS, conformément aux dispositions de l’article R. 621-46 du CMF.

L’affaire a été audiencée pour être plaidée le 24 novembre 2021 et mise en délibéré pour être rendue le 15 décembre 2021.

Par requête du 30 juillet 2021 et par conclusions récapitulatives déposées au greffe de la cour d’appel de PARIS le 15 novembre 2021, les requérants font valoir :

I Rappel des textes applicables.

Les requérants rappellent les textes applicables, et notamment l’article L 621-30 du CMF selon lequel 'la juridiction saisie peut ordonner qu’il soit sursis à l’exécution de la décision contestée si celle-ci est susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives'.

II Justification du sursis à exécution de la Décision.

En l’espèce les requérants ont déposé un recours au fond à l’encontre de la décision de la Commision des sanctions de l’AMF du 28 mai 2021 conformément aux dispositions de l’ art R 621-46 du CMF. Ils souhaitent exposer l’existence de moyens sérieux d’annulation de la décision.

Les requérants sont conscients qu’il n’appartient pas au Premier Président de porter une appréciation sur la pertinence de leur argumentation sur le fond du litige. En revanche il appartient au Premier Président de contrôler la légalité de la décision, objet du recours, lorsqu’est invoquée une irrégularité mettant gravement en péril l’exercice, par la partie sanctionnée, de ses droits de la défense et menaçant sérieusement d’annulation la décision, de sorte que son exécution dans ces conditions serait de nature à engendrer les conséquences manifestement excessives visées par l’article L. 621-30 du CMF.

Il en va notamment ainsi en cas d’ incompétence flagrante de la Commission des sanctions de l’AMF, compte tenu de la définition du manquement administratif de manipulation de cours en droit français. Cette jurisprudence a d’ailleurs été confirmée par l’ordonnance de la cour d’appel de Paris du 14 avril 2021 (RG n° 20/18863).

En l’espèce, de sérieux risques d’annulation pèsent sur la procédure administrative engagée par la décision de notification de griefs adoptée le 20 décembre 2019 par le Collège de l’AMF dans la mesure où la Commission des sanctions n’était pas compétente pour examiner le grief tiré d’une prétendue manipulation de cours sur le FOAT, dès lors qu’aucun acte n’a été commis en FRANCE, si bien qu’aucune manipulation de cours ne pouvait être caractérisée en droit français.

Il est précisé qu’il n’est pas demandé au Premier Président de trancher la question de la validité de la décision qui fait l’objet d’un recours devant le juge du fond, mais de se pencher sur le sérieux des moyens de procédure soulevés et donc des risques d’annulation de cette décision.

1 ' Sur l’atteinte à la présomption d’innocence des requérants.

Il est soutenu que la rédaction des notifications de griefs adressées aux requérants porte atteinte à leur présomption d’innocence car le Collège y considère comme établis des faits qu’il qualifie de manquements administratifs.

Il ressort des dispositions de l’article 6§2 de la CEDH que « Toute personne accusée de l’infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ».

Dans sa décision SAN-2009-27 en date du 23 décembre 2008, la Commission des sanctions de l’AMF a précisé que le respect de la présomption d’innocence par le Collège (organe de poursuite) passait par l’emploi du conditionnel.

Au cas présent, c’est donc en violation de ce principe que la décision de notification du Collège en date du 20 décembre 2019, notifiée aux requérants le 29 mai 2020, expose à l’indicatif les faits litigieux, alors que le conditionnel était de rigueur à ce stade.

Dans ces conditions, il y a lieu de faire application de la jurisprudence du Conseil d’État (CE, Section, 20 octobre 2000, n° 180122, Habib Bank Limited), aux termes de laquelle il a été jugé ' à propos d’une notification de griefs émise par la commission bancaire ' que « (') en présentant pour établis des faits dont elle faisait état et en prenant parti sur leur qualification d’infractions à différentes dispositions législatives et réglementaires ('), sa décision est, dès lors, entachée d’irrégularité et que la société requérante est fondée à en demander l’annulation ».

Il est demandé à la cour de tirer de ce qui précède les conséquences qui s’imposent.

2 ' Sur l’erreur de droit affectant la légalité de la décision de notification.

Il est fait valoir que les opérations litigieuses portant sur le FOAT (un instrument financier coté en ALLEMAGNE) ne sont pas susceptibles de constituer des manipulations de cours en droit français car aucun acte n’a été commis en FRANCE.

Il est indiqué que les deux griefs mentionnés dans la décision de notification du collège de l’AMF en date du 20 décembre 2019 consistent en de prétendus manquements aux dispositions de l’article 631-1 du règlement général de l’AMF (ci-après RG AMF) relatif aux manipulation de cours qui auraient été commis par les requérants en 2015, à l’occasion d’interventions effectuées en ALLEMAGNE, sur le future Euro-OAT (« FOAT), un instrument financier dérivé qui est admis aux négociations (c’est-à-dire « coté ») sur le marché réglementé allemand (Eurex).

Conformément aux dispositions de l’article 611-1 du RGAMF, l’article 631-1 figurant dans le livre VI du RGAMF n’était pas susceptible de trouver application aux opérations portant sur le FOAT (coté en ALLEMAGNE), que « dans les cas mentionnés au d) du II de l’article L. 621-15 du CMF », c’est-à-dire si les actes litigieux avaient été commis en FRANCE.

Il importe peu que les opérations litigieuses aient été menées sur le marché ou en dehors de celui-ci (transaction de gré à gré), puisque le 3° de l’article 611-1 du RGAMF permet effectivement d’appliquer les dispositions du titre VI dans les deux hypothèses, mais c’est toujours à la condition que ces opérations portent sur « ces » instruments financiers cotés, c’est-à-dire ceux qui sont mentionnés au 2° de l’article 611-1 du RGAMF.

Au cas présent, il n’est pas contesté que les requérants ne sont jamais intervenus sur le marché des OAT et qu’ils n’ont d’ailleurs pas été poursuivis à raison d’une manipulation du cours des OAT, à la différence de la société MORGAN STANLEY & CO INTERNATIONAL PLC dans le dossier que l’AMF cite dans ses écritures.

Dans ces conditions, l’AMF ne peut certainement pas affirmer que « les interventions de GDT sur ces contrats FOAT s’analysent ['] comme des opérations portant sur des instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé ou système multilatéral de négociation supervisé par l’AMF au sens du 3° précité de l’article 611-1 du règlement général de l’AMF ».

Il est argué qu’une telle requalification des faits correspond en réalité à l’hypothèse d’une mise en cause pour manipulation du cours des OAT, laquelle n’a cependant jamais été retenue par le Collège de l’AMF dans le cadre de la procédure engagée à l’encontre des requérants.

Par conséquent, la décision de notification encourt l’annulation pour erreur de droit la privant de base légale dans la mesure où les griefs notifiés aux requérants ne relèvent manifestement pas d’un quelconque manquement aux dispositions de l’article 631-1 du RGAMF dont le champ d’application est défini par l’article 611-1 du RGAMF et ne constituent donc pas une manipulation de cours en droit français.

3 ' Sur l’incompétence de la commission des sanctions de l’AMF

Il est fait valoir que la Commission des sanctions de l’AMF n’est pas compétente pour apprécier la légalité d’opérations portant sur un instrument financier (FOAT) coté sur le marché réglementé allemand, dès lors qu’aucun acte n’a été commis en FRANCE.

En effet, l’article L. 621-15 II c) du CMF ne s’applique qu’en cas de réunion des conditions cumulatives suivantes: (i) une « manipulation de cours », c’est-à-dire l’abus de marché défini en droit français par l’article 631-1 du RGAMF, dont le champ d’application est posé par l’article 611-1 du RGAMF; et des actes qui peuvent avoir été commis en FRANCE ou à l’étranger, du moment qu’ils concernent soit des instruments financiers, cotés en FRANCE, soit des instruments financiers qui leur sont liés.

En l’espèce, la première condition n’est pas remplie, ainsi que démontré supra.

Par ailleurs, la loi française doit impérativement se conformer au droit de l’Union européenne.

Or, le considérant n° 8 du règlement européen n° 596/2014 sur les abus de marché (ci-après MAR) rappelle que « le champ d’application de la directive 2003/6/CE se concentrait sur les instruments financiers admis à la négociation sur un marché réglementé ou pour lesquels une demande d’admission à la négociation sur un tel marché avait été présentée ».

C’est la raison pour laquelle, au cas présent, il est primordial de tenir compte du fait que le FOAT est coté sur le marché réglementé allemand (Eurex), car c’est le lieu de cotation qui gouverne l’application de la règle posée par l’article 10 de la directive 2003/6 en matière de compétence territoriale des régulateurs au sein de l’Union européenne.

Il est soutenu qu’il suffit de lire la définition d’un « instrument financier » qui figure à l’article 1.3) de la directive 2003/6 pour vérifier que ce terme recouvre non seulement «  les contrats financiers à terme (futures), y compris les instruments équivalents donnant lieu à un règlement en espèces » mais aussi « tout autre instrument admis ou faisant l’objet d’une demande d’admission à la négociation sur un marché règlementé dans un État membre ».

Il en résulte qu’en employant le terme « instrument financier », l’article 10 de la Directive 2003/6 traite bien des produits dérivés, lesquels ne font pas l’objet d’un traitement particulier dès lors qu’ils sont cotés sur un marché réglementé, ce qui est le cas du FOAT.

Par conséquent, face à des opérations concernant un instrument financier (le FOAT) qui est coté sur un marché réglementé allemand (Eurex), l’AMF n’était donc compétente que pour sanctionner les éventuels manquements qui auraient été commis en FRANCE, conformément aux dispositions restrictives de l’article L. 621-15 II d) du CMF.

S’agissant d’actes portant sur un instrument financier coté dans un autre État membre que la FRANCE, l’AMF n’est en revanche pas compétente pour sanctionner d’éventuels abus de marché commis en dehors du territoire français. A défaut, le régulateur français empièterait sur la compétence territoriale exclusive de son homologue allemand, en violation de l’article 10 de la Directive 2003/6.

Il est fait valoir qu’à partir du moment où le seul « cours » que les requérants sont accusés d’avoir manipulé est celui du FOAT, le fait que cet instrument financier (coté sur le marché réglementé allemand) soit « lié » à un autre instrument financier (coté sur le marché réglementé français) est indifférent pour déterminer la compétence territoriale de l’AMF pour sanctionner un éventuel manquement administratif: celle-ci n’existe pas en l’absence d’acte commis en FRANCE, d’autant que l’article 22 du RGMAR met particulièrement en lumière l’importance du territoire sur lequel des actions litigieuses ont été réalisées.

Il est demandé au Premier Président de tirer les conséquences qui s’imposent, compte tenu d’un tel risque sérieux d’annulation de la décision.

4 ' L’erreur relative à l’imputabilité du manquement à M. Z X

Il est soutenu que M. Z X n’est pas l’auteur des opérations litigieuses, lesquelles ont été réalisées « au nom et pour le compte » de la société GLOBAL DERIVATIVE TRADING GMBH, si bien qu’il ne pouvait pas se voir sanctionné à titre personnel par la commission des sanctions de l’AMF.

En effet, dans sa version applicable en 2015, l’article L. 621-15 du CMF disposait que la commission des sanctions de l’AMF ne peut prononcer des sanctions qu’à l’encontre des « auteurs » de manquements administratifs, en ce compris une manipulation de cours au sens de l’article 631-1 du RGAMF.

Dans ces conditions, M. X ne pouvait pas faire l’objet d’une sanction de la part de l’AMF puisque ' aux termes de la notification des griefs comme de la décision de sanction ' le seul auteur des opérations litigieuses y est systématiquement désigné comme étant « GDT », à savoir la société GLOBAL DERIVATIVE TRADING GMBH.

C’est donc en vain que l’AMF relève dans ses conclusions que l’article 611-1 du RGAMF permet d’appliquer les dispositions de l’article 631-1 du RGAMF relatives à la manipulation de cours à « Toute personne physique ou morale », dans la mesure où il n’est pas contesté ' au cas d’espèce ' qu’à titre personnel, M. X n’a pas effectué la moindre opération sur le FOAT.

Par ailleurs, l’article 12.4 du Règlement MAR (R MAR) fait état d’un régime particulier pour engager

la responsabilité des personnes physiques ayant pris part aux décisions sociales de mener des activités litigieuses, dont les modalités sont fixées non pas dans le R MAR mais par le droit national applicable.

Il est argué que soit cet article démontre a posteriori que les personnes physiques ayant agi en qualité de représentant d’une personne morale accusée de manipulation de cours n’étaient pas visées par l’ancienne réglementation boursière, soit ces personnes étaient visées par l’ancienne réglementation mais elles ne peuvent plus désormais être sanctionnées qu’en application des nouvelles dispositions de l’article 12.4 MAR qui les concerne spécifiquement.

Or, le droit français demeurant silencieux sur les modalités d’engagement de la responsabilité des personnes physiques à raison d’un manquement à l’article 12 RMAR, force est de constater que le principe d’imputabilité nouvellement prévu par l’article 12.4 du RMAR, dont les modalités pratiques sont fixées par renvoi au droit national, n’est pas encore entré en vigueur en FRANCE.

Il en résulte que M. Z X échappe pour l’instant aux nouvelles dispositions de l’article 12.4 du RMAR, si bien que sa participation aux décisions prises au nom de la société GLOBAL DERIVATIVE TRADING GMBH n’est pas susceptible d’être qualifiée de manipulation de marché et de constituer un manquement à l’article 15 du RMAR.

En conséquence, l’existence d’un doute sérieux sur la légalité d’une mesure, associé à des sommes de nature confiscatoire compte tenu des montants en jeu ' et de surcroît lorsqu’il s’agit d’une personne physique ' est de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives, si la suspension de l’exécution provisoire (dans l’attente de la décision définitive) n’était pas prononcée.

5 ' Le Trésor public a d’ores et déjà réclamé le paiement de sommes dont le caractère confiscatoire est avéré au regard de leurs situations financières respectives

Le montant confiscatoire dont le paiement est réclamé à M. Z X

Au cas présent, M. Z X a été condamné par la commission des sanctions à une amende de 1,2 millions d’euros, en sa simple qualité de dirigeant (personne physique) de la société GLOBAL DERIVATIVE TRADING GMBH, alors même qu’il n’est jamais intervenu à titre personnel sur le marché du FOAT et qu’il ne peut donc pas être considéré comme l’auteur d’une manipulation de cours sur cet instrument.

Il est soutenu que cette amende présente un caractère confiscatoire tout à fait injustifié, eu égard notamment à l’absence de tout avantage économique ou financier retiré par M. Z X du manquement reproché à la société GLOBAL DERIVATIVE TRADING GMBH, ce qui signifie qu’il n’a pas bénéficié de sommes en numéraire qui lui permettraient aujourd’hui de payer son amende.

Par ailleurs, compte tenu de la situation financière particulièrement dégradée de la société GLOBAL DERIVATIVE TRADING GMBH, il est totalement exclu qu’elle puisse verser le moindre dividende à son actionnaire, si bien que celui-ci est dans l’incapacité d’appréhender les gains que réaliserait cette entreprise.

Il est fait valoir que les avis d’imposition de M. X confirment que cette absence de ressources suffisantes (pièce n° 10).

S’agissant de la nécessaire prise en compte de sa situation patrimoniale, il n’est pas contesté que celle-ci se résume essentiellement à la détention de ses parts au capital de la société GLOBAL DERIVATIVE TRADING GMBH, laquelle est si lourdement endettée que sa valeur liquidative est proche de zéro.

En outre, ce dernier ne dispose d’aucun patrimoine immobilier (pièce n° 11) et circule en scooter, ne possédant pas de véhicule automobile.

Dans ces conditions, l’exécution provisoire de la décision entraînerait des conséquences manifestement excessives.

Le paiement immédiat de la sanction serait de nature à mettre en péril la pérennité de l’activité de la société GLOBAL DERIVATIVE TRADING GMBH

Selon la jurisprudence, les conséquences manifestement excessives retenues pour justifier des décisions de suspension d’exécution provisoire sont caractérisées lorsque le paiement immédiat de la sanction est de nature à mettre en péril la pérennité de l’activité de la société condamnée par l’AMF.

En l’espèce, contrairement aux affirmations de l’AMF, des « éléments comptables » récents ont bien été fournis par la société GLOBAL DERIVATIVE TRADING GMBH (pièces n° 7 et 7 bis).

Au vu de ces éléments, il est établi que le paiement immédiat d’une sanction de 1,2 millions d’euros est susceptible de mettre en péril la pérennité de son activité, puisque ses fonds propres sont d’ores et déjà négatifs.

Il est argué qu’il suffit de relever le niveau d’endettement de la société GLOBAL DERIVATIVE TRADING GMBH auprès des établissements de crédit (22 millions d’euros dont 13 millions d’euros à court terme) et l’importance de son déficit (différence entre son actif circulant et son passif exigible) non couvert par ses fonds propres (42 millions d’euros), pour en déduire qu’elle n’a tout simplement pas les moyens financiers de débourser 1,2 millions d’euros, sous peine d’être en cessation des paiements.

Dans ces conditions, l’exécution provisoire de la décision entraînerait des conséquences manifestement excessives.

En conséquence de tout ce qui précède, il est demandé d’ordonner le sursis à exécution de la décision prise le 28 mai 2021 par la commission des sanctions de l’AMF à l’encontre des requérants.

En conclusion, il est demandé de

— dire la requête déposée par la société GLOBAL DERIVATIVE TRADING GMBH et M. Z X recevable et bien fondée

— en conséquence, ordonner le sursis à exécution de la décision prise le 28 mai 2021 par la commission des sanctions de l’AMF qui a sanctionné les requérants.

Par observations déposées au greffe de la cour d’appel de Paris en date du 22 octobre 2021, l’AMF fait valoir:

I. Sur les faits, la procédure, la décision de la commissions des sanctions et les recours.

L’AMF expose une rapide présentation des faits concernant l’historique de la société Global Derivative Trading GmbH (GDT), société de droit allemand exerçant une activité de négociation sur instruments financiers, gérée depuis 1998 par Z X, son fondateur, ainsi que le déroulement de la procédure depuis l’ouverture de l’enquête en 2017 par le secrétaire général de l’AMF 'sur le marché du future Euro-OAT et du futur Mid-Term Euro-OAT et tout instrument financier qui leur serait lié, à compter du 1er janvier 2015".

Le 20 décembre 2019, la Commission spécialisée du Collège de l’AMF a notifié des griefs à GDT et

M X.

Dans sa décision du 28 mai 2021 la Commission des sanctions de l’AMF a retenu que GTD et M X avaient commis des manquements de manipulation de cours du FOAT entre le 1er juillet et le 13 octobre 2015.

La Commission des sanctions a prononcé une sanction de 1 200 000 euros à l’encontre de chacun des mis en cause.

Le 30 juillet, GDT et Monsieur X ont déposé une déclaration de recours contre la décision de la Commission des sanctions et ont sollicité le sursis à exécution de cette décision.

II ' Sur le rejet de la requête aux fins de sursis à exécution des requérants

Les requérants justifient leur demande par le fait qu’ilexisterait, selon eux, des moyens sérieux d’annulation de la décision de sorte que son exécution provisoire entrainerait des conséquences manifestement excessives à leur égard.

Il convient de revenir sur la condition du sursis à exécution, appréciée au regard des seules répercussions pécuniaires de la décision sur la situation patrimoniales des requérants , les moyens tirés du risque d’annulation de la décision étant infondés.

' Sur la condition du sursis à exécution

L’AMF rappelle les termes de l’article L 621-30 du CMF.

Dans un arrêt du 14 février 2012, la Cour de Cassation a considéré, au visa de l’article L. 621-30 du CMF, qu’il appartenait au Premier Président de rechercher si la sanction financière était « susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives en l’état de la situation patrimoniale invoquée par le requérant ».

Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, de telles conséquences manifestement excessives doivent être appréciées au regard de « l’incidence de la condamnation pécuniaire critiquée sur [la] situation patrimoniale » du requérant.

Il ressort également de la jurisprudence que « la condition préalable pour que le caractère manifestement excessif des conséquences entraînées par la décision puisse être appréciée, est de connaître l’étendue exacte du patrimoine et des revenus du requérant ainsi que ses charges ».

En outre, la cour d’appel de Paris retient avec constance que la preuve de l’existence de conséquences manifestement excessives induites par l’exécution d’une décision pèse sur le requérant.

Il est argué qu’en matière de demande de sursis à statuer contre des décisions de la commission des sanctions de l’AMF, la jurisprudence adoptée par le magistrat délégué par le premier président de la cour d’appel de Paris, et confirmée par la Cour de cassation, n’a pas été remise en cause par l’ordonnance du 14 avril 2021, citée par les requérants dans leurs écritures.

Enfin, l’arrêt du Conseil d’État du 12 septembre 2013, invoqué par les requérante, n’est pas pertinent en l’espèce dès lors que, devant la haute juridiction administrative, les requêtes en référé-suspension des décisions de la commission des sanctions sont fondées sur l’article L. 521-1 du code de justice administrative, et non pas sur l’article L. 621-30 du CMF. Il en va de même concernant l’ordonnance prononcée par le Conseil d’État le 17 avril 2015, également citée.

Il découle de tout ce qui précède qu’en application de l’article L. 621-30 du CMF et de la

jurisprudence rendue sur ce fondement, seules doivent être prises en compte les répercussions financières attachées au paiement de la sanction pécuniaire mise à la charge du requérant, à l’exclusion des arguments relatifs à la régularité de la procédure ou à la caractérisation des griefs.

' Sur l’absence de conséquences financières manifestement excessives de la décision pour les requérants

En l’espèce, les demandeurs au sursis ne produisent pas d’éléments de nature à refléter leur situation patrimoniale.

Dès lors, il convient de revenir sur les éléments du patrimoine dont dispose le magistrat délégué par le premier président pour déterminer si le paiement des sanctions prononcées emporterait des conséquences manifestement excessives pour chacun des demandeurs.

S’agissant de GDT

Il est fait valoir que les éléments comptables portant sur les exercices 2016 et 2019, produits par les requérants, sont inexploitables et incomplets dans la mesure où, s’agissant de l’exercice 2019, sont produits en allemand et ne sont que partiellement traduits en français.

Il est rappelé qu’il est de jurisprudence constante que le juge est fondé, dans l’exercice de son pouvoir souverain, à écarter comme élément de preuve un document écrit en langue étrangère, faute de production d’une traduction en langue française.

De surcroît, ces éléments sont insuffisants pour rendre compte de la réelle situation financière et patrimoniale de GDT.

En effet, la plupart des éléments versés en français portent sur le passif de la société, son compte de résultat et les impôts acquittés au titre de l’exercice 2016.

Il s’ensuit que les seules données exploitables produites par les requérants sont non seulement limitées mais aussi obsolètes pour l’essentiel.

Dès lors, GDT ne démontre pas que le règlement de la sanction d'1,2 millions d’euros qui a été prononcée à son encontre entraînerait des conséquences manifestement excessives eu égard à sa situation financière et patrimoniale.

Il est donc demandé de rejeter la requête aux fins de sursis à exécution.

S’agissant de M. X

Il est soutenu que M. X ne produit aucun élément permettant d’attester de l’étendue de ses ressources.

En effet, l’unique pièce produite (pièce n° 6), intitulée « Éléments relatifs aux revenus de M. Z X », n’est pas exploitable dans le mesure où elle est exclusivement rédigée en allemand sans être assortie d’une traduction en français.

Il est fait observer que les contestations relatives à l’imputabilité des manquements retenus par la commission des sanctions à M. X relèvent du débat au fond et sont donc inopérantes dans le cadre de la présente demande de sursis à exécution.

En tout état de cause, elles sont infondées à plusieurs égards.

D’abord, s’agissant du prétendu caractère confiscatoire de la sanction infligée à M. X, même à supposer que celui-ci n’ait pas retiré de gains des manipulations au cours du FOAT retenues à son encontre, cette circonstance ' non avérée au demeurant ' ne suffirait pas à remettre en cause la sanction de 1,2 millions d’euros prononcée à son encontre.

Par ailleurs, il est inexact d’affirmer que M. X n’a pas tiré d’avantage économique ou financier du manquement reproché. En effet, il est le seul actionnaire, gérant et négociateur de la société GDT, dont il n’est pas contesté qu’elle a « dégagé un profit estimé à 336 920 euros » des manquements susmentionnés.

Il est souligné que les sanctions prononcées par la commission des sanctions en matière de manipulation de cours doivent être dissuasives afin de garantir leur efficacité.

Dans ces conditions, le moyen tiré du caractère confiscatoire de la sanction infligée à M. X est dénué de tout fondement.

Concernant l’imputabilité à M. X des manquements retenus, il est fait valoir que comme l’a déjà retenu la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 17 septembre 2020, les dispositions de l’article 12(4) du Règlement MAR prévoient expressément, en matière de manipulation de marché, une application aux dirigeants.

Il y a lieu d’en conclure que les règles plus récentes sur l’imputabilité de ce type de manquement sont inchangées par rapport aux dispositions antérieures du RGAMF, de sorte que ces dernières sont seules applicables, ainsi que l’a justement décidé la commission.

Ainsi, le moyen d’annulation tiré de l’impossibilité d’imputer à M. X les manquements en cause en raison de l’application rétroactive des dispositions du RGAMF est infondé.

Il résulte de tout ce qui précède que M. X ne démontre pas que le règlement de la sanction qui a été prononcée à son encontre entraînerait des conséquences manifestement excessives eu égard à sa situation financière et patrimoniale.

Il est demandé donc de rejeter la demande de sursis à exécution.

' Sur les moyens tirés du risque d’annulation de la décision

A titre subsidiaire, il est fait valoir que, conformément à la jurisprudence, seuls les moyens tirés d’une irrégularité grave de procédure mettant en péril l’exercice des droits de la défense et susceptibles de menacer sérieusement d’annulation la décision pourraient entraîner des conséquences manifestement excessives justifiant qu’il soit sursis à son exécution.

Dès lors, seul le premier moyen des demandeurs au sursis, tiré d’une atteinte au principe de présomption d’innocence, peut être soumis à l’examen du Premier président, les deux autres, relevant du débat au fond, devront être écartés.

En tout état de cause, aucun de ces moyens ne saurait prospérer.

Il est d’abord fait valoir que selon une jurisprudence constante, une notification de griefs n’est pas de nature à s’inscrire en méconnaissance du principe de présomption d’innocence.

En outre, comme l’a relevé la commission des sanctions dans sa décision, les notifications de griefs adressées aux requérants utilisent bien le conditionnel pour qualifier les faits reprochés (cf. pièce adverse n° 3, pages 1 et 2).

Par conséquent, la décision n’est pas sérieusement menacée d’annulation en raison d’une prétendue atteinte au principe de présomption d’innocence.

Concernant le deuxième moyen soulevé, relatif à une prétendue erreur de droit affectant la légalité de la décision de notification de griefs du collège de l’AMF, non seulement ce moyen relève du débat au fond mais il ressort des éléments du dossier d’enquête que les contrats FOAT sur lesquels GDT est intervenue sur Eurex partagent avec leur sous-jacent ' l’obligation souveraine française (OAT) négociée sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation régulé par l’AMF ' un fort coefficient de corrélation positif résultant en un lien intrinsèque entre les cours de ces instruments financiers.

Il est argué qu’il y a lieu de considérer que le FOAT est un instrument financier lié à l’OAT au sens de l’article L. 621-15 II c) du CMF de telle sorte que les interventions de GDT sur ces contrats FOAT s’analysent, quel que soit leur lieu d’exécution, comme des opérations portant sur des instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé ou système multilatéral de négociation supervisé par l’AMF au sens du 3° précité de l’article 611-1 du RGAMF.

Ainsi, même à considérer comme opérant le moyen tiré de la prétendue erreur de droit affectant la légalité de la décision de notification des griefs, la décision n’est pas sérieusement menacée d’annulation.

S’agissant du troisième moyen, tiré de la supposée incompétence de la commission des sanctions de l’AMF pour connaître de manquements de manipulation de cours portant exclusivement sur le FOAT coté sur Eurex au titre d’opérations effectuées en ALLEMAGNE, il est argué que ce moyen, qui porte sur la compétence de la commission des sanctions, ne constitue pas un moyen susceptible de porter atteinte aux droits de la défense de sorte qu’il ne saurait en aucun cas être révélateur d’une quelconque irrégularité grave de procédure.

En tout état de cause, aucune menace sérieuse d’annulation ne saurait peser sur la décision de la commission à cet égard, ainsi que cette dernière l’a clairement indiqué (v. décision litigieuse, § 24 à 35).

Au vu de tout ce qui précède, l’AMF demande de rejeter la demande de sursis à exécution de la décision rendue par la commission des sanctions le 28 mai 2021.

Par avis oral à l’audience du 24 novembre 2021, le Ministère public fait valoir :

Le principe édicté par l’article L 621-30 du CMF est limpide, seules les conséquences excessives de la sanction peuvent justifier le sursis à exécution. Les deux moyens soulevés par les requérants, incompétence de l’AMF et atteinte à la présomption d’innocence, relévent du débat au fond.

Sur la situation patrimoniale des requérants, la preuve leur incombe et le Ministère Public partage l’analyse de l’AMF sur la caractère incomplet des documents produits à l’appui de la requête.

En conclusion, le ministère public invite la cour à rejeter la requête.

SUR CE

- Sur la recevabilité de la requête en sursis à exécution :

Considérant que la société Global Derivative Trading GmbH et Monsieur Z X ont présenté une requête en sursis à exécution à l’encontre de la décision de la Commission des sanctions de l’AMF du 28 mai 2021, notifiée le 3 juin 2021.

Considérant qu’aux termes de l’article L.621-30 du Code monétaire et financier 'l’examen des recours formés contre les décisions individuelles de l’Autorité des marchés financiers autre que celles, y compris les sanctions prononcées à leur encontre, relatives aux personnes et entités mentionnées au II de l’article L 621-9 est de la compétence du juge judiciaire.

Ces recours n’ont pas d’effet suspensif sauf si la juridiction en décide autrement. Dans ce cas , la juridiction saisie peut ordonner qu’il soit sursis à l’exécution de la décision contestée si celle-ci est susceptible d’entrainer des conséquences manifestement excessives'.

Considérant que les parties ont présenté leur requête en date du 30 juillet 2021, conformément à l’article R 621-46 du code monétaire et financier .

La requête en sursis à exécution de la décision n°9 de la Commission des sanctions de l’AMF du 28 mai 2021 notifiée le 3 juin 2021, présentée par la société Global Derivative Trading GmbH et Monsieur Z X sera déclarée recevable.

-Sur la justification du sursis à exécution de la décision du fait de l’existence de moyens sérieux d’annulation de la décision de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers soulevée par les requérants :

Considérant qu’il résulte de l’article L.621-30 du Code monétaire et financier que 'la juridiction saisie peut ordonner qu’il soit sursis à l’exécution de la décision contestée si celle-ci est susceptible d’entrainer des conséquences manifestement excessives', que c’est donc à la lumière de ce seul critère, à savoir le caractère manifestement excessif des conséquences susceptibles d’être entraîné que la demande de sursis à exécution doit être examinée et appréciée au regard des répercussions financières sur la situation des requérants, qu’en l’espèce, les arguments développés par les requérants concernant la violation des règles de procédure (l’atteinte à la présomption d’innocence des requérants, l’erreur de droit affectant la légalité de la décision de notification des griefs ), concernant l’incompétence de la commission des sanctions de l’AMF pour apprécier la légalité d’opérations portant sur un instrument financier coté sur le marché règlementé allemand ds lors qu’aucun acte n’est commis en France, et concernant l’erreur relative à l’imputabilité du manquement à monsieur Z X relèvent exclusivement du débat au fond et ne sauraient donc être invoqués dans le cadre de la présente instance,

Ce moyen sera rejeté.

-Sur les conséquences manifestement excessives de l’exécution de la décision de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers dont le paiement immédiat mettrait en péril la pérennité et l’activité de la société Global Derivative Trading GmbH.

Considérant que la requérante allègue que le montant de la sanction infligée est confiscatoire, et que le paiement immédiat de la sanction serait de nature à mettre en péril la pérennité de son activité, qu’ il convient de relever que la requérante ne démontre pas que le règlement de la sanction entrainerait des conséquences manifestement excessives eu égard à sa situation financière et patrimoniale, qu 'il ne résulte pas des pièces 7 et 7 bis produites par la requérante ,' comptes sociaux de GDT pour l’exercice clôturant au 31décembre 2019"que le paiement de la sanction entrainerait des conséquences manifestement excessives, que la traduction libre de la pièce en allemand ne s’appuie sur aucun document comptable officiel, que la pièce n° 12 datée du 8 juin 2020 n’est pas exploitable car rédigée entièrement en allemand, que la traducion libre qui est faite intitulée ' détermination du revenu imposable ' renseigne insuffisamment sur une éventuelle situation de cessation de paiement en cas de règlement de la sanction, que la société Global Derivative Trading GmbH requérante évoque son niveau d’endettement de auprès d’établissements de crédits pour une somme de 22 millions d’euros ainsi que l’importance de son déficit non couvert par ses fonds propres (42 millions d’euros) sans produire de justificatifs à l’appui de ces affirmations, que la société Global Derivative

Trading GmbH ne produit aucune pièce certifiée de nature fiscale ou comptable permettant de révéler l’étendue de sa situation financière et patrimoniale actuelle.

Considérant qu’il résulte des éléments ci-dessus exposés que les conséquences 'manifestement excessives’ selon l’article L .621-30 du code monétaire et financier susceptibles d’être entrainées par l’exécution du règlement de la sanction par la société Global Derivative Trading GmbH ne sont pas établies, qu’il n’y a pas lieu de sursoir à l’exécution de la décision de la Commission des sanctions envers la société Global Derivative Trading GmbH.

-Sur les conséquences manifestement excessives de l’exécution de la décision de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers du fait du montant confiscatoire dont le paiement est réclamé à monsieur Z X.

Considérant que Monsieur Z X fait valoir une situation financière peu florissante, qu’il produit ses bulletins de paie entre décembre 2017 et mars 2021 ( en pièce 6 et 6 bis) selon lesquels ses ressources mensuelles s’élèvent à environ 3500 euros nets, que l’avis d’imposition traduit (pièce n° 10) confirme le montant de ses ressources, qu’il est locataire de l’appartement qu’il occupe à Frankfurt (pièce n° 11), qu’en l’état de la situation financière de monsieur Z X, celui-ci ne semble pas en mesure de régler la somme de 1. 200 000 euros correspondant à la sanction pécuniaire prononcée par la Commission des sanctions de l’AMF.

Considérant que les éléments ci-dessus exposés caractérisent les 'conséquences manifestement excessives ' de l’article L .621-30 du Code monétaire et financier sus mentionné, qu’il convient d’ordonner le sursis à l’exécution de la décision de la Commission des sanctions envers Monsieur Z X.

PAR CES MOTIFS

- Déclarons recevable la requête en sursis à exécution présentée par la société Global Derivative Trading GmbH et Monsieur Z X concernant la décision de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers n° 9 en date du 28 mai 2021 ;

—  Rejetons la demande de sursis à exécution de la décision de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers n°9 du 28 mai 2021 concernant la société Global Derivative Trading GmbH ;

- Ordonnons le sursis à exécution de la décision de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers n° 9 du 28 mai 2021 concernant Monsieur Z X jusqu’à ce que la cour d’appel de Paris statue sur le bien-fondé du recours formé contre cette décision ;

- Disons que les dépens de la présente instance suivront le sort de ceux de l’instance au fond.

LE GREFFIER LE DELEGUE DU PREMIER PRESIDENT

A B C D-E