Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRÊT DU 26 SEPTEMBRE 2019

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/01738 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B2PVL

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Décembre 2016 – Tribunal de commerce de PARIS – RG n° 16/38818

APPELANTS :

Monsieur C X

né le […] à […]

[…]

[…]

SAS C X CONSEIL – ADC SAS à associé unique agissant poursuites et diligences de son Président du Conseil d’administration en exercice et/ou tous représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Immatriculé au RCS de PARIS sous le numéro 522 693 753

Ayant son siège social […]

[…]

Représentés par M^e François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Représentés par M^e Alexandre MERVEILLE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0454

INTIMÉES :

SAS G agissnat poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Immatriculé au RCS de PARIS sous le numéro 411 643 620

Ayant son siège social […]

[…]

Société SINEQUANON INVEST agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Ayant son siège social […]

[…]

Représentées par M^e Michel GUIZARD, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

Société G H agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Ayant son siège social Avenue Hermann-Debroux 15

[…]

Représentée par M^e Michel GUIZARD, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

Représentée par M^e Philippe ROSENPICK, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Mai 2019, en audience publique, devant Madame K L, Présidente de chambre, Madame Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère et Madame Aline DELIERE, Conseillère.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de Procédure Civile.

Greffier, lors des débats : Madame I J

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame K L, Présidente de chambre et par Madame I J, Greffière présente lors du prononcé.

*****

FAITS ET PROCÉDURE :

La société G SAS détenait avec des investisseurs le capital de la société G SANTE GROUPE SAS. Celle-ci a pour objet de prendre des participations dans des cliniques privées, aux côtés de praticiens hospitaliers.

M. C X a été recruté en 2007 par la société E F, devenue la société G SAS. Il a été engagé comme manager, directeur en charge du développement du groupe et pour mettre en place un fonds de «'private équity'».

La société SINEQUANON Invest SARL (SQN), société de titrisation de droit luxembourgeois, constituée le 14 mars 2008, est une filiale à 100 % de la société G SAS. Elle est divisée en dix compartiments, listés de A à J.

Le 8 décembre 2009, aux termes d’un contrat d’émission d’obligations convertibles en actions G SANTE GROUPE, entre la société G SAS, la société G SANTE GROUPE SAS et cinq investisseurs, il a été prévu que les investisseurs rétrocéderaient à la société G SAS une partie de la plus-value qu’ils réaliseraient lors de la cession de leur participation dans la société G SANTE GROUPE SAS (la rétrocession G).

Parallèlement la société G SAS, la société G SANTE GROUPE SAS et les investisseurs ont signé une promesse de vente et une promesse d’achat portant sur les titres G SANTE GROUPE, ainsi qu’un pacte d’actionnaires.

En 2010 la société G SAS a décidé d’intéresser ses managers à ses résultats. Les conventions suivantes ont été mises en place :

— le 22 décembre 2010 la société G SAS s’est engagée à céder à la société SQN, agissant pour son compartiment E, 40% de la rétrocession G, au prix de 64 000 euros,

— le 22 décembre 2010 la société G SAS a cédé à ses managers, au prix de 7 euros par part sociale, 183 part sociale, du compartiment E de la société SQN, représentant 87,5 % de la totalité des parts du compartiment,

— parallèlement, les managers et la société G SAS ont souscrit des obligations A émises par la société SQN, agissant pour son compartiment E, à leur valeur nominale pour un montant total de 64 000 euros, qui a permis de financer l’acquisition de 40 % de la rétrocession G,

— le 22 décembre 2010 la société G SAS et les managers, en présence de la société SQN, ont signé un protocole d’accord prévoyant un engagement des managers de céder un nombre déterminé de leurs parts sociales de la société SQN en cas de départ de la société G SAS, ce nombre étant déterminé selon les dates et circonstances du départ, et la possibilité pour la société G SAS de racheter jusqu’au 31 mars 2013 des parts sociales aux managers.

M. X et la société ADC, sa société d’investissement, ont ainsi acquis 37,5 % du compartiment E de la société SQN, soit 75 parts sociales.

Le 21 décembre 2012 la société G SAS a cédé à la société G H, société de droit belge, sa participation dans la société G SANTE GROUPE, avec reprise par la société G H des obligations née de la promesse de rétrocession envers les managers.

Fin 2012, des discussions se sont engagées entre la société G SAS et les managers pour la cession d’une partie de leurs parts SQN à la société G SAS. Le 1^er février 2013 les parties ont résilié le protocole d’accord du 22 décembre 2010. De nouveaux accords ont été signés avec les managers, sauf avec M. X.

Le 20 décembre 2013, après un arrêt de travail continu depuis le 16 avril 2013, celui-ci a été licencié pour inaptitude définitive et impossibilité de reclassement. Il détenait toujours les parts sociales du compartiment E de la société SQN.

En 2015 un projet de cession de la participation des investisseurs dans la société G SANTE GROUPE a été préparé. Dans ce cadre les conseils de la société G H ont alerté celle-ci sur les risques de l’exécution du schéma d’intéressement dont bénéficiaient les managers, en raison de l’évolution de la doctrine et de la jurisprudence en matière fiscale.

Des spécialistes ont été consultés et ont remis leur avis le 1^er décembre 2015, pour le cabinet Mayfair Trust, avocats luxembourgeoix, le 1^er décembre 2015 pour Maître Z, avocat, et le 24 décembre 2015 pour M. Y, professeur d’université.

Le 15 décembre 2015 le conseil d’administration de la société G H a décidé, au vu de ces avis, d’annuler la promesse de rétrocession.

Début 2016 les investisseurs ont cédé leur participation dans la société G SANTE GROUPE.

Le 18 mars 2016 une assemblée générale extraordinaire des associés du compartiment E de la société SQN a constaté l’annulation par la société G H de la promesse de rétrocession SQN et a demandé au conseil de gérance d’analyser les conséquences de cette nullité à l’égard des managers. La résolution proposée par M. X, demandant au conseil de gérance de prendre toute mesure utile permettant aux associés d’appréhender la contre-valeur brute de la rétrocession perçue par la société G SAS, à charge pour eux d’assumer leurs obligations fiscales et sociales respectives, a été rejetée.

Le 20 juin 2016 M. X et la société ADC ont assigné devant le tribunal de commerce de Paris la société G SAS, la société G H et la société SQN en paiement de dommages et intérêts pour avoir été privés de leur droit de percevoir 15 % du montant de la rétrocession annulée.

Par jugement du 9 décembre 2016 le tribunal de commerce a :

— dit irrecevable, car prescrite, la demande de M. X et de la société ADC fondée sur l’obligation de délivrance conforme par la société G des parts E de la société SQN,

— débouté M. X et la société ADC de toutes leurs autres demandes,

— les a condamnés in solidum aux dépens et à payer la somme de 15 000 euros à chacune des défenderesses au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs autres demandes.

M. X et la société ADC ont fait appel le 20 janvier 2017.

Ils exposent leurs moyens et leurs demandes dans leurs dernières conclusions notifiées et remises au greffe le 22 octobre 2018 auxquelles il est renvoyé en application de l’article 455 alinéa 1 du code de procédure civile.

Ils concluent à l’infirmation du jugement et demandent à la cour de condamner, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, la société G SAS à leur payer, ensemble, la somme de 3 837 450 euros de dommages-intérêts au titre de son obligation de délivrance conforme des parts E de la société SQN.

A titre subsidiaire, ils demandent à la cour de condamner, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, in solidum, la société G H et la société SQN à leur payer, ensemble, la somme de 3 837 450 euros de dommages-intérêts au titre de la violation de leur obligation contractuelle de remédier à toute éventuelle cause de nullité de la promesse.

A titre plus subsidiaire ils demandent à la cour, dans l’hypothèse où la promesse et l’acte de cession des parts E seraient jugés nuls par la cour, de condamner in solidum la société G SAS et la société G H à leur payer, ensemble, la somme de 3 837 450 euros de dommages-intérêts au titre de l’enrichissement sans cause.

Ils réclament aux trois intimées, tenues solidairement, la somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société G SAS, la société G H et la société SQN exposent leurs moyens et leurs demandes dans leurs dernières conclusions notifiées et remises au greffe le 3 décembre 2018 auxquelles il est renvoyé en application de l’article 455 alinéa 1 du code de procédure civile.

Elles concluent à la confirmation du jugement et réclament la somme de 20 000 euros à chaque appelant au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE L’ARRÊT

1) Sur la prescription de l’action en responsabilité contractuelle

Le tribunal de commerce a retenu que l’action en responsabilité contractuelle à l’encontre de la société G SAS était prescrite car le délai de 5 ans de l’article 2224 du code civil, dont le point de départ est le 22 décembre 2010, date de cession des parts SQN, était expiré avant la saisine du tribunal.

Les appelants soutiennent que le point de départ de la prescription est la date à laquelle ils ont appris que la délivrance conforme de ces parts ne leur serait pas faite, soit le 15 janvier 2016, date d’un courrier de la société SQN, et que leur action n’est pas prescrite.

L’article 2224 du code civil dispose : «'Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l’exercer».

Ainsi que le soutiennent les appelants le contrat de cession de parts sociales du 22 décembre 2010 par lequel la société G SAS cède aux managers les parts E de la société SQN, le contrat «promesse de rétrocession» du 22 décembre 2010 par lequel la société G SAS s’engage à céder à la société SQN 40% de la rétrocession G et le protocole d’accord du 22 décembre 2010 conclu avec les managers constituent un ensemble contractuel indivisible.

Les trois contrats ont été signés le même jour et le protocole d’accord du 22 décembre 2010 décrit le mécanisme de la rétrocession et définit les conditions dans lesquelles 'les parties entendent partager les risques et les bénéfices éventuels de l’investissement de G dans G SANTE GROUPE'.

La cession de ses parts SQN par la société G SAS à ses cadres, pour les intéresser aux résultats du groupe via la société SQN, ne prend de sens que parce que la société G SAS s’engage à céder à la société SQN une part de la rétrocession G. Sans cette promesse il n’y aurait pas eu cession de parts sociales, une telle cession ne présentant pas d’intérêt en elle-même pour les managers.

Dans sa consultation du 13 mai 2016 «avis de droit relatif aux conséquences du constat d’annulation de l’accord de rétrocession par G H» M. Z invoque bien l’indivisibilité de l’ensemble contractuel lié au schéma d’intéressement ou encore l’indivisibilité de contrats interdépendants. Au cours de l’assemblée générale de la société SQN du 17 mai 2016 il a à nouveau affirmé le principe de l’indivisibilité de l’ensemble contractuel lié au schéma d’intéressement, au moment de la conclusions des contrats et non, comme le soutiennent les intimées, pour analyser les conséquences du constat de nullité de la promesse de rétrocession SQN.

Au cours de la même assemblée générale M. A et M. B, actionnaires comme M. X, se sont exprimés en ce sens également, exposant qu’ils n’ont été actionnaires qu’en considération de la rétrocession.

En l’espèce le point de départ de l’action de M. X et de la société ADC est donc le jour où ils

ont appris que la société G H avait décidé d’annuler la promesse de rétrocession au profit des managers et qu’ils ne bénéficieraient pas de la rétrocession SQN.

Ils ont appris cette décision par un courrier de la société SQN du 15 janvier 2016 dans lequel elle informe la société ADC que la rétrocession ne sera pas versée à la suite de la décision d’annulation prise par la société G H et qu’elle ne contestera pas cette nullité.

L’assignation du 20 juin 2016 a été délivrée avant l’expiration du délai de prescription, qui courait depuis le 15 janvier 2016, et le jugement sera donc infirmé pour avoir déclaré l’action prescrite.

L’action en responsabilité contractuelle engagée à l’encontre de la société G SAS sera déclarée recevable.

2) Sur la responsabilité contractuelle de la société G SAS

M. X et la société ADC soutiennent qu’une obligation de délivrance conforme pèse sur le cédant, que l’exécution de la promesse de rétrocession de la plus-value est indivisiblement liée à la cession des parts du compartiment E de la société SQN, qu’en tant que cédant des parts E, la société G SAS est tenue, au titre de son obligation de délivrance conforme, de garantir la validité et le caractère exécutoire de la promesse et qu’à défaut sa responsabilité est engagée pour manquement à son obligation de délivrance conforme.

Ils ajoutent que le postulat de contrariété à l’ordre public fiscal opposé par les intimées est inopérant car il y a seulement un risque évoqué de fraude fiscale, qu’ils sont de bonne foi, sans intention de frauder et ont consulté l’administration fiscale.

La société G SAS répond qu’il n’y a pas indivisibilité des contrats mais des contrats indépendants dans le cadre de la titrisation de créances, qu’elle n’avait aucune obligation de garantir la valeur des parts et qu’elle n’a pas manqué à son obligation de délivrance car les actions ont bien été délivrées.

Contrairement à que soutient la société G SAS et comme il est retenu ci-dessus, les contrats signés le 22 décembre 2010 constituent un tout indivisible et les obligations de la société G SAS doivent être appréciées au regard de l’ensemble de ces contrats.

En application de l’article 1604 du code civil le vendeur est tenu de délivrer à l’acquéreur une chose conforme à celle qu’il s’est engagé à délivrer.

En l’espèce la société G SAS s’est engagée à céder aux appelants des parts E de la société SQN leur permettant de bénéficier de la promesse de rétrocession de la plus value résultant du contrat du 8 décembre 2009. Contrairement à ce que soutient la société G SAS elle n’était pas seulement tenue de mettre les appelants en mesure de faire valoir leur qualité d’associés de la société SQN mais elle était également tenue d’assurer l’exécution de la promesse de rétrocession SQN.

Elle oppose aux appelants le fait que la cause de la promesse de rétrocession SQN est illicite et que le schéma d’intéressement comprenant la promesse est contraire à l’ordre public fiscal et social.

Le schéma d’intéressement avec pour support une société de titrisation de droit luxembourgeois, correspondait à l’époque à une certaine pratique de marché, selon les intimées elles-mêmes, et le fait qu’il pourrait être contraire à l’ordre public résulte d’une évolution de la doctrine et de la jurisprudence, ainsi qu’il ressort des pièces qu’elles produisent.

L’avis Mayfair Trust est en fait une analyse de la rétrocession SQN et de ses conséquences fiscales

luxembourgeoises. Dans son avis du 1^er décembre 2015 Maître Z conclut qu’il existe un risque d’abus de droit pour fraude (montage à but exclusivement fiscal et social) et que le droit à rétrocession SQN lui paraît enfreindre les principes jurisprudentiels et la position de l’administration fiscale. Il précise que le risque de pénalités pour mauvaise foi ne peut être écarté. Le professeur Y affirme quant à lui que le schéma de management package est illicite car il contrevient à l’ordre public fiscal des traitements et salaires qu’il encourt une requalification pouvant être fondée sur la notion d’abus de droit par fraude à la loi, en se fondant sur la jurisprudence administrative postérieure à la mise en place du schéma et sur la volonté du gouvernement depuis 2015 de sanctionner les pratiques et montages abusifs, et que les contrats qui permettent de rémunérer les managers sont illicites et peuvent être annulés.

De leur côté les appelants ont consulté l’administration fiscale qui dans un rescrit du 24 novembre 2017 conclut que le schéma présenté apparaît se placer en marge des dispositifs légaux sur les dispositifs d’intéressement spécifiques pour les dirigeants ou cadres salariés conçus par le législateur, et semble échapper à leurs contraintes.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments qu’il existait bien un risque de requalification des opérations résultant du schéma d’intéressement. Mais pour autant il s’agit seulement d’un risque et il n’y avait aucune certitude sur les conséquences fiscales négatives de l’exécution de la promesse de cession SQN. La société G SAS n’invoque d’ailleurs pas d’intention frauduleuse au moment du montage du schéma et de la signature des conventions litigieuses avec ses différents partenaires.

Dans son rescrit l’administration fiscale n’a pas évoqué une fraude ou une tentative de fraude mais a rappelé que si les conditions de l’intéressement ne répondent pas aux conditions légales pour justifier une imposition aménagée sur les revenus selon le régime fiscal des plus values mobilières des particuliers ou de cession de parts de «'carried invest'» aménagées, les règles de base de l’imposition sur les revenus traitements et salaires seront appliquées.

Dans ces conditions la société G SAS ne peut se retrancher derrière le risque fiscal et social encouru et une éventuelle sanction de nature fiscale et sociale pour justifier la rupture de la promesse de rétrocession SQN et l’inexécution de son obligation de délivrance.

En conséquence, elle est tenue d’indemniser M. X et la société ADC du préjudice qu’ils ont subi en leur qualité d’actionnaires de la société SQN parce que la promesse de rétrocession n’a pas été exécutée.

3) Sur la réparation du préjudice

M. X et la société ADC produisent une note de calcul du montant de la rétrocession SQN et font valoir, sur cette base, que leur préjudice commun est égal à 15 % de la somme de 25 583 000 euros, soit 3 837 450 euros.

La société G SAS soutient que la demande de dommages et intérêts doit être rejetée aux motifs que le préjudice résulte de la nullité d’une convention illicite, que M. X est l’auteur du montage et devait, en tant que professionnel averti, anticiper les risques liés au montage, qu’il a commis une faute qui a participé à la réalisation de son préjudice, qu’il est parti dans des conditions fautives en conservant ses titres et enfin que, compte-tenu de son départ avant la réalisation de la rétrocession G, il n’a droit à aucune indemnisation car il n’a pas contribué à la valeur à laquelle il prétend, la valeur de l’action au moment de son départ étant inférieure au seuil ouvrant droit au paiement de la rétrocession en cas de sortie des investisseurs. En dernier lieu elle soutient que le préjudice ne peut être indemnisé qu’au titre de la perte de chance et en tenant compte des prélèvements fiscaux et sociaux.

M. X et la société ADC n’ont pas répondu sur ce dernier point.

Il ne ressort d’aucune décision fiscale ou judiciaire que le schéma d’intéressement dont M. X et sa société demandent l’exécution est illicite. Seul un risque d’exécution illicite est évoqué et les appelants peuvent donc demander la réparation de leur préjudice à la société G SAS pour défaut d’exécution de son obligation de délivrance conforme.

S’il ressort des pièces de la procédure et notamment des échanges de mails entre M. X et ses collègues en 2010 et en 2011 qu’il a participé à l’élaboration du schéma d’intéressement, il n’est pas établi qu’il est le «'principal artisan'» du montage comme il est soutenu, montage qui a été approuvé par la société G SAS. Par ailleurs, dans leurs conclusions les intimées exposent qu’en 2015 les conseils de la société G H l’ont informé de l’évolution de la doctrine et de la jurisprudence en matière fiscale relative aux schémas d’intéressement des salariés et du risque que présenterait son exécution. Dans ces conditions il n’est pas démontré que M. X a agi fautivement à l’époque en participant à l’élaboration du schéma d’intéressement.

Les mails échangés entre les parties de décembre 2012 à avril 2013 ne démontrent pas que M. X a agi de mauvaise foi en dénonçant, le 1^er février 2013, comme les autres managers concernés, le protocole du 22 décembre 2010 sans signer le nouveau protocole proposé et qu’il a profité de ces circonstances pour conserver ses parts SQN. En effet M. X n’a pas été licencié à ses torts, comme il est soutenu, mais pour inaptitude, dans le cadre d’un conflit avec son employeur au sujet notamment des conditions d’un nouvel accord, qui avait pour effet une diminution des droits des managers, ce qu’il n’acceptait pas.

A juste titre cependant la société G SAS fait valoir que le préjudice de M. X et de la société ADC ne peut être équivalent à la quote part de leurs droits appliquée au montant de la rétrocession SQN, qu’il ne peut être réparé qu’au titre de la perte de chance et qu’il doit être tenu compte des charges fiscales et sociales qui auraient grevé le montant de la rétrocession et dont ils auraient du eux-mêmes s’acquitter, ce qui n’est pas contesté.

Les conditions de redistribution de la rétrocession n’ont pas été définies et la société G SAS n’est tenue par aucun engagement de racheter à M. X et à la société ADC leurs parts SQN. La société SQN n’est pas tenue non plus de distribuer des dividendes aux associés à la suite de la rétrocession SQN. La seule détention des parts SQN n’implique pas que les appelants, après la rétrocession G, allaient percevoir la somme qu’ils réclament aujourd’hui.

Par ailleurs, les différentes consultations versées à la procédure et l’avis de l’administration fiscale font état des divers impôts et charges qui pourraient être dus au titre du versement de la rétrocession tant par la société SQN que par les managers. La société G SAS produit à cet égard un tableau du calcul de l’impact fiscal qui tient compte de toutes les hypothèses d’impositions en vigueur sur les dividendes, y compris pour fraude, et qui conclut à un résultat négatif de l’opération pour les associés de la société SQN.

Si la rétrocession SQN avait été versée il n’est donc pas établi que M. X et la société ADC auraient perçu la somme qu’ils réclament.

Le défaut de versement de la rétrocession leur a causé un préjudice certain qui ne peut être fixé qu’au titre de la perte de chance, compte-tenu des nombreux éléments aléatoires qui affectent la forme et le calcul de leur créance et qui rendent très peu élevée la probabilité qu’ils perçoivent la totalité de leur quote part dans la rétrocession.

En conséquence, leur préjudice sera fixé au montant de 385 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

INFIRME le jugement déféré dans toutes ses dispositions,

DÉCLARE recevable l’action en responsabilité contractuelle engagée par M. X et la société ADC à l’encontre de la société G SAS,

CONDAMNE la société G SAS à payer à M. X et la société ADC, conjointement, la somme de 385 000 euros de dommages et intérêts,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société G SAS aux dépens de première instance et d’appel.

La Greffière La Présidente

I J K L