Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 13

ARRÊT DU 17 FEVRIER 2022

AUDIENCE SOLENNELLE

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/11671 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCHEV

Décision déférée à la Cour : Décision du 15 juillet 2020 – Conseil de l’ordre des avocats de PARIS

DEMANDEUR AU RECOURS

Monsieur Z Y

C/O LUXLEX Law Firm, […]

[…]

Comparant en personne, assisté de M^e Jean-Marc DELAS, avocat au barreau de PARIS, toque : A0082 ainsi que de M^e Benoit MARECHAL, avocat au barreau du LUXEMBOURG

DÉFENDEURS AU RECOURS

LE CONSEIL DE L’ORDRE DES AVOCATS DE PARIS

[…]

[…]

[…]

L E B Â T O N N I E R D E L ' O R D R E D E S A V O C A T S D E P A R I S E N Q U A L I T É D E REPRÉSENTANT DE L’ORDRE

[…]

[…]

[…]

Représenté par M^e Hervé ROBERT de la SCP Hervé ROBERT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0277, substitué par M^e Nicolas GUERRERO, avocat au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 16 décembre 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :
- M^me Nicole X, Première présidente de chambre

- M. Philippe MICHEL, Président de chambre

- M. Marc BAILLY, Président de chambre

- Madame Estelle MOREAU, Conseillère

- M^me B C, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

qui en ont délibéré

Greffière lors des débats : M^me Sarah-Lisa GILBERT

MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par M. Michel SAVINAS, Substitut général, qui a fait connaître son avis.

DÉBATS : à l’audience tenue le 16 décembre 2021, ont été entendus :

- M^me X, en son rapport

- M^e Delas

- M^e Marechal

- M^e Guerrero

en leurs observations

M^e Marechal a eu la parole en dernier

ARRÊT :

- contradictoire

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Nicole X, Première présidente de chambre et par Sarah-Lisa GILBERT, Greffière présente lors de la mise à disposition

* * *

M. Z Y a été inscrit en 2000-2001 au tableau de l’ordre des avocats au barreau de Paris avant de poursuivre sa carrière professionnelle au Luxembourg, pendant près de 18 ans, dans le domaine réglementé des fonds d’investissements.

Souhaitant se réinscrire à l’ordre des avocats au barreau de Paris, il a formé le 18 novembre 2019 une demande en ce sens, qui a fait l’objet le 15 juillet 2020 d’un arrêté du conseil de l’ordre qui, en sa formation administrative, a rejeté sa demande en application des dispositions de l’article 111 b du décret 91-1197 du 27 novembre 1991, de l’article 6 du RIN et de l’article '47-1" – en réalité 41-7 – du règlement intérieur du barreau de Paris.

Pour prendre cette décision, le conseil de l’ordre a retenu
- que l’inscription supposait la levée de toute forme d’incompatibilité, l’absence d’incompatibilité étant consubstantielle à la profession, au delà d’une simple condition d’exercice,

- que les règles applicables en France – décret et règlements intérieurs – posaient le principe de l’incompatibilité de l’exercice de la profession d’avocat avec toute activité commerciale directe ou indirecte ;

- que les règles européennes relatives à la liberté d’établissement permettent à un avocat luxembourgeois de s’inscrire à Paris, mais ne le dispensent pas de respecter les règles requises pour cette inscription ;

- qu’en l’occurrence, pour pouvoir s’inscrire, M. Y doit préalablement se démettre des mandats d’administrateur qu’il exerce au Luxembourg ;

-que si les avocats ayant au moins sept ans d’ancienneté d’exercice peuvent éventuellement obtenir une autorisation dérogatoire de la formation plénière du conseil de l’ordre comme le prévoient les articles 112 et 113 du décret de 1991, cette autorisation doit être préalable à l’attribution du mandat concerné, en sorte que ce mécanisme ne pourrait en toute hypothèse trouver application dans le cas de M. Y.

M. Y a par lettre recommandée AR du 30 juillet 2020 formé un recours contre cette décision.

Tant dans sa requête qu’ensuite dans ses écritures visées, communiquées en temps utile, déposées et oralement soutenues à l’audience le 16 décembre 2021, il demande à la cour

- de déclarer son recours contre l’arrêté 'du 24 juin sinon du 15 juillet 2020 ' – le 24 juin étant la date à laquelle M. Y a été entendu à sa demande par la formation administrative, dont la décision est du 15 juillet suivant – recevable et fondé ;

- de dire pour droit que les articles 111,112 et 113 du décret 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat ne sont pas des conditions d’inscription sinon des conditions d’accès à la profession d’avocat qui, faute d’être remplies, empêcheraient sa réinscription ;

- de dire pour droit que l’article 41-7 du règlement intérieur du barreau de Paris n’est pas une condition d’inscription sinon une condition d’accès à la profession d’avocat qui, faute d’être remplie, empêcherait sa réinscription ;

- pour autant que de besoin, de dire pour droit que les articles 111,112 et 113 du décret 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat et l’article 41-7 du règlement intérieur du barreau de Paris sont des conditions d’exercice de la profession d’avocat ;

-de dire pour droit que les articles 111,112 et 113 du décret 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat et, autant que de besoin l’article 41-7 du règlement intérieur du barreau de Paris ne sont pas violés au cas d’espèce ;

- de dire pour droit que c’est à tort que le conseil de l’ordre a considéré que les articles 111,112 et 113 du décret 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat lui imposaient de se démettre des ses mandats luxembourgeois préalablement à sa demande de réinscription sinon préalablement à sa demande de dispense sur pied de l’article 112 précité.

- de dire pour droit surabondamment que c’est encore à tort que le conseil de l’ordre a déclaré qu’il serait inutile de saisir la formation plénière du conseil de l’ordre d’une demande d’autorisation dérogatoire ou dispense sur pied de l’article 112 précité au motif que la dispense devrait être obtenue préalablement à la nomination dans les mandats ou imposerait une démission préalable de ces mandats et ce même pour la nomination d’un non avocat agréé par la CSSF en l’absence de toute illégalité ;

- de dire pour droit qu’il n’est pas titulaire de mandats incompatibles avec une inscription au barreau de Paris ou qui sinon pourraient être reconnus compatibles en cas de dispense accordée par le conseil de l’ordre sur pied de l’article 112 précité ;

- de dire pour droit que les violations alléguées reprises dans la motivation du Conseil de l’ordre dans son arrêté objet du présent recours ne font pas obstacle à sa réinscription au barreau de Paris

Partant

- d’annuler sinon réformer l’arrêté dont appel ;

- de renvoyer sa demande de réinscription au conseil de l’ordre du Barreau de Paris et de dire pour droit qu’il n’y a plus d’obstacle à cette réinscription et qu’il y a lieu d’y procéder, le cas échéant sous condition suspensive de l’obtention d’une dispense sur pied de l’article 112 précité ;

- avant dire droit et pour autant que de besoin, de surseoir à statuer dans l’attente de la décision du conseil de l’Ordre sur sa demande de dispense sur pied de l’article 112 précité ;

- pour autant que de besoin, de condamner la partie intimée aux frais et dépens et à une indemnité de procédure ;

- de voir réserver à la partie appelante tous autres devoirs, moyens et actions.

Au soutien de sa demande, M. Y fait valoir

- que le chapitre du décret 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat qui traite des incompatibilités, renfermant les articles 111 à 113 litigieux, est inclus dans le titre 3 relatif à l’ 'exercice de la profession d’avocat’ et non dans le titre 2 qui traite de 'l’accès’ à cette même profession : il est donc parfaitement clair que les incompatibilités relèvent des conditions d’exercice et non des conditions d’accès, ce que confirme la structure du RIPB, qui localise également les articles 16-7 et 18-3 relatifs aux incompatibilités dans la partie 'activités’ des avocats ;

- que de l’examen des incompatibilités édictées résulte que tout n’est pas interdit, l’étant seulement

- les activités à caractère commercial, or il n’exerce ni personnellement ni à travers ses mandats aucune activité commerciale, puisqu’il use de ses mandats sociaux exclusivement au service de fonds d’investissement de droit luxembourgeois auxquels la loi luxembourgeoise impose un objet strictement non commercial ;

- les activités listées au 111 b – positions d’associés, gérants, membres de directoire de certaines formes sociales…- qui ne sont qu’une déclinaison du principe d’interdiction de toute activité commerciale, en sorte qu’occupées dans des formes de sociétés de droit étranger n’ayant pas de caractère commercial, elles ne peuvent être visées par l’interdiction ;

- qu’en s’en tenant à la seule interdiction effective, qui est celle d’une activité commerciale, les mandats qu’il exerce ne justifient pas le refus de réinscription, d’autant que si l’on doit retenir l’énumération des fonctions de l’article 112 comme interdites lorsqu’elles concernent des formes sociales de droit étranger, il faudrait alors aussi appliquer à celles-ci la liste des mandats expressément autorisés de l’article 113, or onze des mandats qu’il détient, comme administrateur du conseil d’administration de fonds ayant une forme de SA luxembourgeoise, et quatre autres, qui sont des mandats de gérant de l’actionnaire commandité de la SCA qui D le fonds, correspondent à des activités autorisées par l’article 113 du décret et l’article 41-7 du Ribp ;

-que disposant des sept années d’exercice d’une 'profession juridique réglementée’ ainsi que l’indique l’article 112 du décret – qui ne valorise donc pas uniquement une expérience professionnelle en tant qu’avocat -, il devrait pouvoir s’inscrire sans même avoir à solliciter de dispense, selon ce que prévoit l’article P 41-7 du Ribp ;

- qu’en tout cas, à supposer qu’il ne soit pas considéré comme ayant l’expérience requise, il a d’ores et déjà, dès son audition par le conseil de l’ordre le 24 juin 2020, sollicité la dispense qui lui permettrait d’exercer ses mandats tout en étant inscrit, cela sans que sa démission préalable de ses mandats puisse être exigée, dès lors qu’il les a obtenus et exercés en toute légalité sous l’empire du droit luxembourgeois auquel il était assujetti, tandis que les exigences des articles 112 et 113 sont prévues pour des personnes déjà avocats qui souhaitent prendre un ou des mandats sociaux ;

- que s’il devait être réinscrit sans que l’expérience de 7 ans lui soit reconnue, et sans qu’il soit statué sur l’octroi de sa dispense, il prend l’engagement de ne pas exercer en tant qu’avocat tant que le conseil de l’ordre n’aura pas rendu sa décision à cet égard;

- que ses mandats ne lui posent aucun problème d’indépendance comme feint de s’en inquiéter le barreau, puisqu’il cumule un contrat de travail salarié au sein du cabinet luxembourgeois Luxlex avec les mandats qu’il exerce en tant que travailleur indépendant sous le bénéfice de l’autorisation de cumul qui figure à son contrat de travail, et que s’il s’inscrivait au barreau, son contrat de travail serait alors rompu d’accord entre les parties et remplacé par un contrat de collaboration.

Le Conseil de l’ordre, reprenant oralement à l’audience ses observations écrites communiquées en temps utile et visées par le greffe, conclut à la confirmation du rejet opposé à la réinscription de M. Y, pour les motifs suivants :

- M. Y souhaite sa réinscription en France pour pouvoir être avocat au Luxembourg au sein du cabinet dont il est actuellement le salarié ;

- le principe de l’interdiction de toute activité commerciale directe ou indirecte posé par l’article 111 du décret s’impose à tout prétendant à l’inscription à un barreau français quoi qu’il en soit des activités qui peuvent lui être autorisées dans son pays d’origine ;

- l’inscription en France de M. Y exige donc qu’il se démette préalablement de ses mandats interdits en France, les exceptions limitatives des articles 112 et 113 ne pouvant jouer que si l’autorisation dérogatoire est sollicitée en amont de l’obtention du mandat en question ;

Les neuf sociétés dont il est actuellement l’administrateur – lorsqu’elles ont la forme d’une SA – ou l’associé gérant commandité – lorsqu’il s’agit de sociétés en commandite par actions – ont pour beaucoup d’entre elles un objet qui leur laisse la latitude d’entreprendre des opérations commerciales, il en est le représentant et les engage vis à vis des tiers ;

- sa situation ne respecte ainsi aucune des règles déontologiques propres au barreau de Paris : le montant de sa rémunération laisse entendre qu’il perçoit d’autres rémunérations en tant que gérant ou administrateur, ce qui est interdit, cela alors que les dispositions de la directive 98/5 CE prévoient que l’avocat qui exerce dans un pays autre que son pays d’origine est tenu au respect des règles déontologiques en vigueur aussi bien dans son pays d’origine que dans son pays d’accueil;

- les incompatibilités préexistent à sa demande, ce qui en soi empêche de l’accueillir, étant précisé qu’elles sont destinées à préserver la nature même de la profession d’avocat, en particulier l’exigence d’indépendance, auquel est contraire le fait que M. Y exerce, dans toutes les sociétés dans lesquelles il détient un mandat, des pouvoirs de direction, alors qu’en outre, en tant qu’administrateur, il est responsable de ses actions et de ses omissions ; (rémunération/direction/responsabilité)

- sa demande de dispense – déclarée irrecevable- pose un problème qui est d’abord celui de la compétence – qui est exclusivement celle du conseil de l’ordre en séance plénière, puis celui de l’absence d’antériorité de la demande sur l’obtention des mandats.

Le ministère public, qui n’a pas pris d’observations écrites, demande oralement à l’audience la confirmation de la décision prise par la formation administrative du conseil de l’ordre, s’alignant sur l’argumentaire présenté par le représentant de celui-ci en soulignant en particulier que la possibilité de déployer des activités commerciales via les sociétés que M. Y D lui parait entière, comme l’est, par conséquent, l’incompatibilité d’un tel statut avec la profession d’avocat.

L’appelant a eu la parole en dernier.

SUR CE

A titre liminaire, la cour rappelle aux parties que les formules figurant au dispositif des conclusions et tendant à voir 'déclarer’ ou 'dire pour droit’ ne constituent pas des demandes au sens de l’article 4 du code de procédure civile, en sorte qu’il n’y sera pas répondu au dispositif du présent arrêt.

Sur la compatibilité des activités actuelles de M. Y avec sa demande de réinscription

Pour soutenir que les mandats qu’il détient ne sont pas incompatibles avec sa réinscription au barreau d e P a r i s – q u ' i l s o u h a i t e o b t e n i r s a n s p o u r a u t a n t s ' y é t a b l i r e n t a n t q u ' a v o c a t , é t a n t professionnellement et familialement installé au Luxembourg -, M. Y fait valoir en premier lieu que l’organisation même du décret 91-1197 du 27 novembre 1991, en plaçant en tête du titre III qui traite de l’exercice de la profession l’article 111 relatif à l’interdiction faite aux avocats d’exercer une activité commerciale, montre qu’il ne s’agit pas d’une condition de l’accès à la profession, lequel relève du titre II , le règlement intérieur national et celui du barreau de Paris étant construits de la même manière.

Cet argument apparaît cependant sans portée , car

- la partie 'accès à la profession’ – titre II- du décret n’en traite que les aspects administratifs, relatifs à la formation professionnelle, aux conditions de diplômes requises pour l’inscription au tableau, aux dispositions dérogatoires à cet égard et aux modalités d’établissement dudit tableau

- les termes employés – 'la profession est incompatible avec toutes les activités de caractère commercial ' – font de cette incompatibilité, quoi qu’il en soit de son positionnement en tête du titre relatif à l’exercice de la profession, une question de principe et de statut à laquelle tout nouveau prétendant au titre d’avocat inscrit au tableau d’un barreau français doit nécessairement se conformer,

- et enfin, traiter de ce point statutaire au premier chapitre du titre relatif à l’exercice de la profession d’avocat vient seulement souligner une double évidence, à savoir que d’une part, c’est son exercice concomitant avec l’avocature qui rend l’activité désignée incompatible, et que d’autre part l’interdiction qui en résulte s’applique pendant toute la durée de l’exercice de la personne concernée en tant qu’avocat. Et si le conseil de l’ordre a la faculté, que lui donne ce chapitre du décret, d’inviter tel ou tel avocat qui entreprendrait d’occuper une fonction incompatible à s’en démettre, ou de décider à son encontre d’une omission du tableau, et cela à quelque moment que ce soit de sa carrière au barreau, il a nécessairement aussi celle de refuser son inscription à toute personne qui aurait dès l’origine des activités enfreignant l’une ou l’autre de ces incompatibilités.

En second lieu, M. Y argue de ce que l’incompatibilité n’est que celle d’avoir une activité commerciale, ce qui n’est pas son cas, et que les fonctions listées au 111 b) – associé dans une société en nom collectif, associé commandité dans les sociétés en commandite simple et par actions, gérant dans une société à responsabilité limitée, président du conseil d’administration, membre du directoire ou directeur général d’une société anonyme, gérant d’une société civile à moins qu’elle n’ait pour objet la gestion d’intérêts familiaux – ne sont prohibées qu’en référence aux formes sociales correspondantes du droit français, mais pas nécessairement à celles du droit étranger qui, sous les même dénominations, peuvent ne pas avoir de caractère commercial, telles précisément les sociétés de droit luxembourgeois dont il détient les mandats.

Le conseil de l’ordre fait état de neuf mandats détenus par M. Y – qui en évoque lui même onze- qui sont soit des mandats d’administrateur, quand la société qui gère le fonds d’investissement a la forme d’une Sa , soit celle de gérant ou co-gérant d’une Sarl qui elle même gère la société en commandite par actions gestionnaire, quand elle a pris cette forme.

Bien que M. Y soutienne qu’il n’est pas ainsi le gérant de sociétés commerciales qui fonctionneraient de manière isolée, leur vocation unique étant de gérer ces fonds auxquels est statutairement interdite toute activité commerciale, il résulte de la lecture des statuts de celles qui ont la forme d’une société commerciale ' Energy Sarl, Faduval Management, Jastropha et Jubelade management – que la possibilité d’entreprendre toute activité commerciale ou financière leur est expressément ouverte : de ce fait l’appelant ne peut être suivi dans sa prétention à soutenir que l’exclusion expresse des fonctions listées au b) de l’article 111 ne s’appliquerait pas au motif allégué qu’il les occuperait dans des sociétés luxembourgeoises sans vocation commerciale, dès lors que tel n’est pas le cas.

En outre, ainsi que l’a relevé le conseil de l’ordre, ses mandats, par les missions qu’il lui confèrent, lui donnent pouvoir d’engager les sociétés qu’il gère, cogère ou D, et sont de nature à engager sa responsabilité, en sorte qu’elles lui font courir exactement les risques que les incompatibilités mises en place visent à éviter à l’exercice professionnel d’un avocat.

Enfin, les relations d’affaires ainsi créées, le fait – incontestable encore que M. Y demeure taisant sur ce point – que l’exercice de ses mandats lui est rémunéré, de même que le flou qui persiste sur le devenir de son actuel contrat d’avocat salarié au Luxembourg, sont autant d’incertitudes sur sa capacité à exercer, en tant qu’avocat, en conformité avec l’ensemble des règles professionnelles applicables qui, au regard du rôle de contrôleur du conseil de l’ordre et de l’obligation qui lui est faite par l’article 104 du décret du 27 novembre 1991 d’omettre du tableau un avocat qui se trouve dans des cas d’exclusion ou d’incompatibilité prévus par la loi, justifient le refus de réinscription qui lui a été opposé.

Sur la possibilité d’une dispense,

Là encore M. Y se méprend sur le sens des articles 112 et 113 du décret et sur les conditions de la dispense qu’ils prévoient.

M. Y, qui certes exerce depuis maintenant une vingtaine d’années au Luxembourg des professions diverses, en dernier lieu celle d’avocat, après avoir été brièvement avocat au barreau de Paris, n’établit d’abord pas avoir exercé pendant sept ans une profession juridique réglementée au sens de l’article 112 dont il réclame le bénéfice, sa seule affirmation à cet égard ne valant pas démonstration.

Surtout, s’il est évident que les deux articles visés concernent effectivement le cas des avocats qui, déjà inscrits, souhaitent s’engager dans un mandat social et obtenir dispense à cette fin, il ne peut s’en déduire, ainsi que le soutient M. Y, que l’avocat qui détiendrait déjà ces mandats n’aurait pas à solliciter une telle dispense, ou qu’il n’aurait à la rigueur à le faire que comme une formalité destinée à entériner une situation acquise, et qu’il ne saurait donc se voir utilement reprocher de demander son inscription sans envisager de démissionner de ses mandats.
De l’article 112 résulte qu’aucun avocat ne peut envisager de détenir un mandat de membre d’un conseil de surveillance ou d’administrateur de société avant d’avoir au moins sept années d’exercice, et que s’il souhaite briguer une telle fonction, il doit, avant tout engagement, demander une dispense au conseil de l’ordre dont le défaut de réponse dans les deux mois vaut refus. Il a encore, une fois élu dans la fonction en cause, ainsi que le prévoit l’article 113, à en informer le conseil de l’ordre, à lui transmettre les statuts de la société en cause, et à lui rendre compte à sa demande des conditions dans lesquelles il exerce ses fonctions, dont le conseil peut à tout moment l’inviter à se démettre s’il estime que cet exercice est ou devient incompatible avec la dignité et la délicatesse qu’imposent les règles du barreau .

La mise en oeuvre de ce mécanisme de dispense, qui est exceptionnelle, est en tout cas préalable à tout engagement de l’avocat concerné, ce qui ne fait que confirmer que l’incompatibilité ainsi éditée est bien consubstantielle à son statut.

M. Y ne peut donc y prétendre, sa situation ne répondant en rien aux conditions prévues tant pour la demander que pour l’obtenir.

La décision dont appel mentionne – seulement dans ses motifs – qu’il n’y a pas lieu de saisir la formation plénière du conseil de la demande de dispense présentée par M. Y faute de caractère préalable de celle-ci. La demande formée par M. Y 'avant dire droit et pour autant que de besoin, de surseoir à statuer dans l’attente de la décision du conseil de l’Ordre sur sa demande de dispense sur pied de l’article 112 précité', qui apparaît de ce fait sans objet, sera en tant que de besoin rejetée.

M. Y, qui succombe en sa demande, sera condamné aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme la décision dont appel en toutes ses dispositions.

Rejette la demande de sursis à statuer dans l’attente d’une décision du conseil de l’ordre sur la demande de dispense formée en application de l’article 112 du décret 91-119 du 27 novembre 1991.

Condamne M. Y aux entiers dépens d’appel.