Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 17 MAI 2022

(n° / 2022 , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/17511 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCX3D

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Novembre 2020 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2017058087

APPELANTE

SCP BTSG, prise en la personne de Me [P] [G], ès qualités,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro 434 122 511,

Ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 8]

Représentée par M^e Stéphane FERTIER de la SELARL JRF & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075,

Assistée de M^e Stéphane CATHELY de l’AARPI AARPI CATHELY ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : D0986,

INTIMÉS

S.A.S. VOYAGES LOISIRS, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 322 770 389,

Ayant son siège social [Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocate au barreau de PARIS, toque : K0065,

Assistée de M^e Jean-Paul PETRESCHI de l’AARPI SAINT-LOUIS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : K0079, et de M^e Edouard TRICAUD de l’AARPI SAINT-LOUIS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : K0079, 322

S.A.S. ODALYS GROUPE, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro 484 276 126,

Ayant son siège social [Adresse 4]

[Localité 7]

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocate au barreau de PARIS, toque : K0065,

Assistée de M^e Antoine DIESBECQ de la SELARL RACINE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0301,

Monsieur LE PROCUREUR GÉNÉRAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

[Adresse 3]

[Localité 6]

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 Mars 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant la cour composée en double rapporteur de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

Ces magistrat ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Florence DUBOIS-STEVANT dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE:

La société Voyages loisirs avait en dernier lieu pour actionnaires les sociétés France loisirs (44 %) et Odalys groupe (51 %) et Armynina (5 %) et pour président la société Odalys groupe.

Une procédure de mandat ad hoc a été ouverte le 12 juillet 2016, Me [E] étant désignée mandataire ad hoc.

Sur déclaration de cessation des paiements et par jugement du 11 octobre 2016, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à son égard, fixé la date de cessation des paiements au 4 octobre 2016 et désigné la SELARL Bauland [E] en qualité d’administrateur judiciaire et la SCP BTSG en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement du 21 décembre 2016, le tribunal a converti la procédure en liquidation judiciaire et désigné la SCP BTSG en qualité de liquidateur judiciaire.

Par acte du 11 octobre 2017, la SCP BTSG ès qualités a introduit une instance en report de la date de cessation des paiements au 30 septembre 2015. La société Odalys groupe est intervenue volontairement.

Pendant cette instance, le juge-commissaire, saisi par la SCP BTSG ès qualités, a désigné, par ordonnance du 8 janvier 2020, le cabinet Cogeed aux fins notamment de déterminer la date réelle de cessation des paiements.

Par jugement du 26 novembre 2020, le tribunal a débouté le liquidateur de toutes ses demandes.

Par déclaration du 3 décembre 2020, la SCP BTSG ès qualités a fait appel de ce jugement et, par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 14 février 2022, elle demande à la cour :

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déclarée recevable en sa demande de report de la date de cessation des paiements,

— de l’infirmer en l’ensemble de ses autres dispositions, de débouter les sociétés Odalys groupe et Voyages loisirs de leurs demandes, de fixer au 30 septembre 2015, subsidiairement au 1er janvier 2016, la date de cessation des paiements de la société Voyages loisirs, d’ordonner le report de la date de cessation des paiements au 30 septembre 2015, subsidiairement au 1er janvier 2016, d’admettre les dépens de l’instance en frais privilégiés de la procédure de liquidation judiciaire avec droit de recouvrement direct.

Elle prétend qu’il est établi au regard, d’une part, des mentions figurant dans la déclaration de cessation des paiements, dont la date de cessation des paiements, l’importance du passif échu et les soldes bancaires, et, d’autre part, du fait que les avances consenties à la société Voyages loisirs ne lui permettaient pas de faire face à son passif exigible compte tenu de leur remboursement préalable, que la société Voyages loisirs s’est trouvée en état de cessation des paiements à une date antérieure à celle fixée par le jugement d’ouverture.

La SCP BTSG ès qualités soutient à titre principal que les concours anormaux des sociétés France loisirs et Odalys groupe doivent être exclus de l’actif disponible permettant d’apprécier l’état de cessation des paiements, que l’anormalité de ces concours résulte du fait qu’au moment de leur apport la situation irrémédiablement compromise de la société Voyages loisirs était avérée et qu’ainsi ils n’étaient pas destinés à garantir la pérennité de l’entreprise, que la société France loisirs a ainsi accordé un ultime concours le 30 septembre 2015, portant son compte courant en position créditrice à hauteur de 500.000 euros, tandis que la société Odalys groupe a apporté un soutien financier à compter d’octobre 2015 non dans l’intention de soutenir la poursuite de l’exploitation de Voyages loisirs mais pour masquer des incidents de paiement et maintenir sa solvabilité artificielle, le remboursement progressif de ces apports à compter de janvier 2016 le démontrant, que l’anormalité de ces concours peut être retenue soit au moment de l’ultime concours de la société France loisirs, le 30 septembre 2015, soit durant la période pendant laquelle la société Voyages loisirs a poursuivi son activité déficitaire uniquement pour rembourser les comptes courants de ses actionnaires, c’est-à-dire au 1er janvier 2016.

La SCP BTSG ès qualités soutient enfin qu’à défaut d’exclure ces concours, la cour dispose des éléments pour fixer la date de cessation des paiements au 6 janvier 2016 et ce, au vu du rapport du cabinet Cogeed.

Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 14 mars 2022, la société Voyages loisirs demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de débouter la SCP BTSG ès qualités de l’ensemble de ses demandes et de statuer ce que de droit sur les dépens.

Elle expose que la mise en oeuvre de conventions de trésorerie impliquait des prélèvements sur la société Voyages loisirs de janvier à juillet et des restitutions par les deux actionnaires d’août à décembre, à raison de la saisonnalité de l’activité, et que ces mouvements financiers sont distincts des apports en compte courant des actionnaires.

Elle prétend ainsi que le liquidateur et le cabinet Cogeed confondent les deux, 'les remboursements’ de janvier 2016 n’étant pas des remboursements d’apports en compte courant mais des mises à disposition de trésorerie par Voyages loisirs, et que ces mouvements financiers ne correspondent pas à des concours anormaux, et ce alors même qu’elle n’était pas structurellement déficitaire et que des mesures de redressement avaient été prises, sa défaillance ayant résulté de la résiliation du contrat la liant à la société France loisirs le 27 juillet 2016.

Elle ajoute que la société France loisirs n’a pas cessé ses concours parce qu’elle savait la situation de Voyages loisirs compromise mais en raison de ses propres difficultés et que la société Odalys groupe a accru ses concours pour compenser la décision de la société France loisirs de cesser les siens.

Elle fait également valoir que les éléments invoqués par le liquidateur sont insuffisants pour établir un état de cessation des paiements, que la SCP BTSG ès qualités ne caractérise pas, aux dates où elle sollicite le report, l’actif disponible et le passif exigible, qu’elle ne démontre pas non plus un état de cessation des paiements préexistant et dissimulé par de prétendus concours litigieux.

Elle soutient enfin que le report au 1er janvier 2016 n’est pas non plus fondé dès lors que l’arrêt des 'apports’ des associés en janvier reflète le fait que la société Voyages loisirs avait suffisamment de trésorerie pour faire face à son passif exigible et non un état de cessation des paiements et que le liquidateur n’indique pas non plus à cette date le niveau de l’actif disponible et du passif exigible.

Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 14 mars 2022, la société Odalys groupe demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de débouter la SCP BTSG ès qualités de l’ensemble de ses demandes et de statuer ce que de droit sur les dépens.

Elle soutient que l’état de cessation des paiements n’est pas démontré le 30 septembre 2015, le liquidateur ne caractérisant ni le montant du passif exigible ni le montant de l’actif disponible à cette date et ses arguments étant impropres à établir un état de cessation des paiements, et qu’il ne l’est pas non plus au 30 septembre 2016, le tribunal ayant retenu le 4 octobre 2016 en considération de l’actif disponible.

Elle fait valoir que les concours consentis sont des actifs disponibles utilisés pour financer l’exploitation, qu’ils n’étaient pas un passif exigible, ni au 30 septembre 2015 ni au 1er janvier 2016, qu’ils n’étaient pas anormaux et ne masquaient pas un état de cessation des paiements, que les concours et flux de trésorerie ayant existé entre elle et sa filiale ont ainsi correspondu à un mode de gestion de trésorerie adaptée à la saisonnalité de l’activité et au cycle d’exploitation et que ses apports ont été réels, maintenus en 2015, et non réduits, et affectés à l’exploitation et non au remboursement du compte courant. Elle ajoute que le rapport du cabinet Cogeed n’établit pas un état de cessation des paiements au 1er septembre 2015 ni au 1er janvier 2016 ni au 6 janvier 2016.

SUR CE,

L’article L. 631-1 du code de commerce définit la cessation des paiements comme étant l’impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

Il appartient au liquidateur judiciaire qui demande de fixer la date de cessation des paiements à une date antérieure à celle retenue par le jugement d’ouverture de rapporter la preuve d’un actif disponible insuffisant pour couvrir le passif exigible à la date de report sollicitée.

Contrairement à ce qu’affirme la SCP BTSG ès qualités, ni le tribunal ni la cour saisie à sa suite n’ont à rechercher si le débiteur était en état de cessation des paiements à une date comprise dans la période possible de report de la date de cessation des paiements, c’est-à-dire dans la période précédant de dix-huit mois le jugement d’ouverture.

Il s’ensuit que la cour n’a à apprécier l’existence d’un état de cessation des paiements qu’aux jours auxquels le liquidateur demande la fixation de la date de cessation des paiements et au vu des éléments qu’il apporte quant à la détermination des montants de l’actif disponible et du passif exigible à chacune de ces dates.

Dans le dispositif de ses conclusions, sur lequel la cour statue, la SCP BTSG ès qualités demande de fixer la date de cessation des paiements au 30 septembre 2015, subsidiairement au 1er janvier 2016.

Si la SCP BTSG ès qualités évoque comme date de cessation des paiements dans le corps de ses écritures celle du 30 septembre 2016, qui est celle figurant dans la déclaration de cessation des paiements, elle ne demande pas dans le dispositif de ses conclusions de reporter la date de cessation des paiements au 30 septembre 2016. Au surplus, la SCP BTSG ès qualités ne demande à aucun moment dans ses écritures de fixer la date de cessation des paiements à cette date, se bornant en page 25 à affirmer qu’il est établi que la société Voyages loisirs s’est trouvée en état de cessation des paiements 'à une date antérieure à celle du 4 octobre 2016". La cour n’est donc pas saisie d’une telle demande de fixer la date de cessation des paiements au 30 septembre 2016.

S’agissant de la date du 6 janvier 2016, résultant d’une appréciation du cabinet Cogeed, elle ne figure pas non plus dans le dispositif des conclusions de la SCP BTSG ès qualités. Toutefois, en page 48, elle soutient qu’ 'à titre subsidiaire, la cour dispose des éléments pour fixer la date de cessation des paiements au 6 janvier 2016« . Or, préalablement, en page 40, elle demande à ce que 'soit prononcé le report de la date de cessation des paiements (…) au 30 septembre 2015 ou à titre subsidiaire au 1er janvier 2016 ». N’étant ainsi pas certain que la date du '1er janvier 2016" figurant à titre subsidiaire dans le dispositif des conclusions du liquidateur correspond à cette dernière demande exposée dans la partie discussion des écritures ou relève d’une erreur de plume car correspondant à la demande subsidiaire exposée en page 40, la cour statuera sur chacune des deux dates.

La SCP BTSG ès qualités doit ainsi démontrer qu’aux 30 septembre 2015, 1er janvier 2016 ou 6 janvier 2016, l’actif disponible de la société Voyages loisirs n’était pas suffisant pour couvrir le passif échu et ce, en précisant la consistance de l’actif disponible et du passif exigible à chacune de ces dates. Il n’appartient pas au juge de reconstituer ces deux éléments à partir des pièces produites aux débats mais de vérifier l’exactitude de la consistance de l’actif disponible et du passif exigible alléguée par le liquidateur au regard du caractère probant de ces pièces.

Or force est de constater que la SCP BTSG ès qualités est défaillante dans l’indication de la consistance de l’actif disponible et de celle du passif exigible de la société Voyages loisirs à chacune des dates auxquelles elle demande le report de la date de cessation des paiements, aucun montant ni aucune composante de l’actif et du passif prise en compte dans la détermination d’un état de cessation des paiements n’étant exposés dans ses écritures.

Pour solliciter la fixation de la date de cessation des paiements au 30 septembre 2015, ou au 1er janvier 2016, la SCP BTSG ès qualités invoque ainsi le caractère anormal des apports faits à la société Voyages loisirs, en application de conventions de trésorerie et de compte courant, par la société France loisirs en dernier lieu le 30 septembre 2015 et par la société Odalys groupe au dernier trimestre 2015, ces concours ayant selon elle masqué un état de cessation des paiements. Mais, alors même qu’elle soutient que le caractère anormal des concours 'justifie qu’ils soient écartés de l’actif disponible pour apprécier la capacité de l’entreprise à faire face à son passif exigible', la SCP BTSG ès qualités n’indique ni la consistance et le montant du passif exigible à ces deux dates – étant en outre observé que sans détermination de leur date d’exigibilité, comme en l’espèce, le montant des dettes fournisseurs ne caractérise pas à lui seul un passif exigible à date – ni la consistance et le montant de l’actif disponible à ces mêmes dates hors concours financiers considérés comme anormaux.

En outre, la SCP BTSG ès qualités affirme que l’analyse de l’activité et de la trésorerie de la société Voyages loisirs met en évidence tout à la fois la poursuite de la dégradation de sa situation économique et financière, le caractère structurellement déficitaire de son activité, l’importance de son insuffisance de fonds de roulement, l’importance croissante de ses fonds propres négatifs, l’impossibilité de garantir sa pérennité en l’absence de fonds suffisants et une situation irrémédiablement compromise. Mais aucune de ces circonstances, dépourvues d’éléments déterminant un passif exigible et un actif disponible, n’est propre à établir un état de cessation des paiements qui aurait été artificiellement masqué par les apports de fonds des sociétés actionnaires.

Par ailleurs, la SCP BTSG ès qualités procède à l’examen des flux de trésorerie entre les sociétés mères et la société Voyages loisirs et considère que les restitutions de trésorerie à la société Voyages loisirs sont des concours anormaux. Toutefois de telles restitutions ne sont pas des concours financiers des sociétés mères mais la résultante de la gestion centralisée de la trésorerie, prévue par les conventions signées le 30 novembre 2012 par les sociétés France loisirs et Odalys groupe, qui implique des prélèvements de trésorerie en début d’année civile lorsque la société Voyages loisirs encaisse les acomptes de ses clients et des restitutions de la trésorerie, préalablement accrue du paiement du solde des prestations par les clients, au dernier trimestre afin de payer les fournisseurs. Cette gestion de trésorerie a été mise en oeuvre chaque année et poursuivie en 2015 et 2016 selon les mêmes principes de prélèvements puis de restitutions à la société Voyages loisirs de sorte que les mises à disposition de fonds par les sociétés mères, issues de produits d’exploitation de la société Voyages loisirs, ne sauraient être regardées comme des concours financiers anormaux.

Seuls les apports en compte courant, opérés en sus des restitutions de trésorerie, sont susceptibles de constituer des concours financiers anormaux. Mais la SCP BTSG ès qualités n’opère pas de distinction entre les apports à la société Voyages loisirs correspondant à des restitutions de trésorerie et ceux correspondant à des financements des sociétés mères via des apports en compte courant.

La SCP BTSG ès qualités est donc défaillante dans la démonstration d’un état de cessation des paiements au 30 septembre 2015 ou au 1er janvier 2016 que des concours financiers des sociétés France loisirs et Odalys groupe auraient masqué.

Quant à la date du 6 janvier 2016, elle repose sur l’analyse du cabinet Cogeed.

Or le cabinet Cogeed a conclu que 'notre étude des dettes fournisseurs et des dettes sociales et fiscales échues à la date d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ne nous a pas conduit à détecter une antériorité significative mais l’analyse de l’évolution des comptes courants [des associés] et du besoin en fonds de roulement pourrait déterminer un état de cessation des paiements'. Le besoin en fonds de roulement n’est toutefois pas un élément d’appréciation de la cessation des paiements et les comptes courants d’associés ne constituent pas l’unique actif disponible de la société sous procédure.

Le cabinet Cogeed poursuit en ces termes : 'à partir du 1er octobre 2015, Odalys groupe avait dû faire une avance en compte courant à sa filiale pour le paiement des fournisseurs de la saison été 2015. Cette avance a atteint son maximum de 2,5 millions d’euros le 8 décembre 2015. A partir du 6 janvier 2016, Odalys groupe a procédé à des prélèvements qui lui ont permis de réduire son avance à 290.000 euros au mois de juin 2016. Selon la convention de compte courant les avances consenties étaient exigibles dans un délai de six jours. La première avance était donc exigible dès le 7 octobre 2015 mais Odalys groupe a poursuivi ses avances jusqu’au 8 décembre 2015 et a commencé ses prélèvements le 6 janvier 2016 (373.000 euros). A partir de cette date, Voyages loisirs pourrait être en cessation des paiements.' Ce raisonnement est insuffisant et impropre à caractériser un état de cessation des paiements dès lors que, d’une part, aucune évaluation du passif exigible à ce moment-là – hors avances considérées par le cabinet Cogeed comme un passif exigible – n’est proposée, que, de deuxième part, les avances en compte courant de l’associée à sa filiale et les restitutions de trésorerie sont confondues de sorte que l’ensemble des sommes mises à disposition de la société Voyages loisirs sont considérées comme un passif alors que les sommes qui lui sont restituées au titre de la gestion de trésorerie ne sauraient constituer un tel passif de la société Voyages loisirs et, de troisième part, qu’en toute hypothèse une avance en compte courant dont le remboursement n’a pas été demandée constitue un actif disponible de sorte que le rapport Cogeed ne peut qualifier de passif exigible les avances en compte courant existant au 6 janvier 2016 dont il n’a pas été établi que le remboursement avait été demandé.

La SCP BTSG ès qualités est donc également défaillante dans la démonstration d’un état de cessation des paiements au 6 janvier 2016.

La SCP BTSG ès qualités doit donc être déboutée de ses demandes, le jugement étant confirmé, et condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant contradictoirement,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Condamne la SCP BTSG ès qualités aux dépens d’appel.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La Présidente,

Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT