COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

1^re chambre C

ARRÊT

DU 15 JUIN 2017

N° 2017/495

Rôle N° 16/12929

M A

T U épouse A

N X

V-AN AB épouse X

AO-AR I

O J

W Y

G H épouse Y

AA B

AJ AL AM épouse B

P F

SARL PIERRE PROVENCE

C/

Q R épouse Z

S Z

Grosse délivrée

le :

à :

M^e FICI

M^e HESTIN

Décision déférée à la cour :

Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de Draguignan en date du 6 juillet 2016 enregistrée au répertoire général sous le n° 16/00517.

APPELANTS

Monsieur M A

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

Madame T U épouse A

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

Monsieur N X

né le XXX à Mouvaux

de nationalité française

XXX

XXX

Madame V-AN AB épouse X

née le XXX à Tourcoing

de nationalité française

XXX

XXX

Monsieur AO-AR I

né le XXX à Haguenau

de nationalité française

XXX

Madame O J

née le XXX à Castres

de nationalité française XXX

Monsieur W Y

né le XXX à Algrange

de nationalité française

XXX

XXX

Madame G H épouse Y

née le XXX à Thionville

de nationalité française

XXX

XXX

Monsieur AA B

né le XXX à Cherchell

de nationalité française

demeurant 21 place Saint-François – XXX

Madame AJ AL AM épouse B

née le XXX à Draguignan

de nationalité française

demeurant 21 place Saint-François – XXX

Monsieur P F

né le XXX à Draguignan

de nationalité française

demeurant 788 boulevard des Mimosas – 06550 La Roquette-sur-Siagne

LA SARL PIERRE PROVENCE

dont le siège est XXX

représentés par M^e Isabelle FICI, avocat au barreau d’Aix-en-Provence

INTIMÉS

Madame Q R épouse Z

née le XXX à Paris

XXX

Monsieur S Z

né le XXX à Oran

XXX

r e p r é s e n t é s p a r M e C l a u d e H E S T I N d e l a S C P D R A P H E S T I N N A R D I N I FERNANDES-THOMANN, avocat au barreau de Draguignan

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 16 mai 2017 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Madame Pascale Pochic, conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La cour était composée de :

M^me Danielle DEMONT, conseiller doyen faisant fonction de président

Madame Lise LEROY-GISSINGER, conseiller

Madame Pascale POCHIC, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Q MASSOT.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 juin 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 juin 2017,

Signé par M^me Danielle DEMONT, président et Madame Q MASSOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La société PIERRE PROVENCE a créé à Lorgues (83) lieu-dit Pey Long Occidental, un XXX.

Monsieur M A et Madame T U, son épouse, Monsieur N X et Madame V AB, son épouse, Monsieur AO-AR I et Madame O J, Monsieur W Y et Madame G H, son épouse, Monsieur AA B et Madame AJ AL AM, son épouse, et Monsieur P F ont respectivement acquis, entre le 27 mars 2014 et le 12 février 2016, les lots de ce lotissement ainsi qu’une quote part indivise des parcelles cadastrées section XXX et 2394 à usage de chemin, la société PIERRE PROVENCE ayant conservé la propriété de la parcelle cadastrée section XXX.

Monsieur S Z et Madame Q R épouse Z sont propriétaires de la parcelle cadastrée section XXX grevée, suivant acte du 17 janvier 2014, d’une servitude de passage au profit des parcelles cadastrées section XXX, propriété de Monsieur AC C et Madame AD D et section XXX, propriété de Monsieur AO AP E et Madame AE AF, son épouse, toutes deux édifiées d’une maison d’habitation.

Suivant acte du 22 novembre 2013, Monsieur C et Madame D ont divisé leur parcelle conservant la propriété de la partie la plus importante cadastrée section C n° 2415 (d’une superficie de 2459 m 2) et cédant le surplus d’une superficie de 140 m², cadastré section XXX, à la société PIERRE PROVENCE qui en a rétrocédé la propriété indivise aux co-lotis.

Exposant que l’accès au lotissement et plus particulièrement au chemin privé cadastré section XXX depuis la voie publique (Chemin de Liecabre) s’effectue au moyen d’une servitude de passage grevant la parcelle cadastré XXX, propriété de Monsieur et Madame Z et faisant valoir que ces derniers ont installé en bordure sud de la parcelle cadastrée section XXX une barrière fermant l’accès du chemin, empêchant de ce fait la poursuite des travaux de construction, la société PIERRE PROVENCE, les époux A, X, Y, B, E, les consorts I J, C D et Monsieur F les ont, par exploit du 17 mai 2016, assignés devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Draguignan aux fins de rétablissement sous astreinte du passage et en paiement d’une somme de 2000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance contradictoire du 6 juillet 2016 la juridiction saisie a :

' ordonné à Monsieur S Z et à Madame Q R épouse Z

de laisser le passage permettant d’accéder au chemin de Liécabre par leur parcelle cadastrée

section XXX sise à LORGUES (83), lieudit le XXX, libre d’accès à Monsieur

AC C, Madame AD D, Monsieur AO-AP E et Madame

AE AF épouse E, en leur communiquant le code et/ou en leur remettant la

télécommande permettant d’ouvrir la barrière, dans les quarante huit heures de la signification de la présente ordonnance,

' dit que passé ce délai, ils seront tenus au paiement d’une astreinte provisoire de 60 euros

par jour de retard pendant une période de 60 jours à l’issue de laquelle il sera à nouveau statué à la requête de la partie la plus diligente,

' s’est réservé la liquidation éventuelle de l’astreinte,

' débouté la société PIERRE PROVENCE, Monsieur W Y, Madame G

H épouse Y, Monsieur P F, Monsieur N X, MadameAime AB épouse X, Monsieur AA B, Madame AJ AL AM épouse B, Monsieur AO-AR I, Madame O J, Monsieur M A et Madame T U épouse A de leur demande tendant à leur voir laisser le passage susvisé libre d’accès,

' condamné in solidum la société PIERRE PROVENCE, Monsieur et Madame Y, Monsieur P F, Monsieur et Madame X, Monsieur et Madame B, Monsieur AO-AR I, Madame O J, Monsieur et Madame A aux dépens,

' débouté l’ensemble des parties de leurs demandes formées au titre desfrais irrépétibles;

S’agissant du rejet des demandes présentées par la société PIERRE PROVENCE et les co-lotis le premier juge énonce en ses motifs :

— que le 9 septembre 2014 la SARL PIERRE PROVENCE représentée par son gérant Monsieur M AG a écrit au notaire en indiquant « Nous renonçons à établir une convention de servitude pour les terrains dépendant du lotissement le Pey Long sur la parcelle C 1962 » en précisant que cette servitude est inutile dans la mesure où le plan d’aménagement fait mention du passage sur le chemin communal de Leicabre et par le XXX. Il ajoute « après consultations, nous avons compris que seule la parcelle du terrain cadastré C 2416 acquise à C bénéficiait d’une servitude de passage sur le terrain Z ».

— de même le géomètre expert du lotissement, Monsieur AH par courrier du 9 février 2015 adressé à l’ensemble des co-lotis leur a signalé que les parcelles constituant le lotissement ne font pas partie des fonds privés bénéficiant de la servitude grevant la parcelle C 1962, ajoutant « les propriétaires des lots de ce lotissement n’ont pas le droit d’emprunter ce tronçon de chemin qui demeure une propriété privée (…) Il est donc et logiquement, demandé à tous les co-lotis du lotissement le Pey Long de ne pas emprunter illégalement ce tronçon afin d’éviter un conflit avec le propriétaire »,

— que les différents lots disposent, sans avoir à emprunter le passage litigieux d’un accès à la voie publique par chemin du Pey Long ou par le sentier communal goudronné,

— qu’il n’est aucunement établi que le chemin litigieux était habituellement emprunté par les riverains ni que la possession de trente ans de l’article 690 du code civil soit acquise,

— que le fait que la société PIERRE PROVENCE puis les co-lotis aient acquis la propriété de la parcelle XXX d’une superficie de 140 m2 ne leur confère aucun droit de passage pour desservir les parcelles formant le lotissement qui, au terme de l’acte constitutif de la servitude, ne font pas partie des fonds dominants, bénéficiaires de celle-ci, qu’en décider autrement reviendrait à aggraver considérablement et sans contrepartie la situation du fonds servant, ce que prohibe l’article 702 du code civil;

— que la circonstance non caractérisée que l’accès actuel serait trop étroit ne constitue pas un motif légitime suffisant, outre que le lotisseur avait présenté cette voie comme étant celle permettant l’accès au lotissement et que si un surcoût devait résulter d’une largeur insuffisante de l’accès, il lui appartient d’en assumer le coût.

Par déclaration enregistrée le 11 juillet 2016, la société PIERRE PROVENCE, Monsieur et Madame A, Monsieur et Madame X, Monsieur I, Madame J, Monsieur et Madame Y, Monsieur et Madame B ainsi que Monsieur F ont relevé appel général de cette décision et par dernières conclusions notifiées le 26 avril 2017, ils demandent à la cour, au visa des articles 808 et 809 du code de procédure civile, de :

— réformer les termes de l’ordonnance du 6 juillet 2016,

— constater que Monsieur A M et Madame T U épouse A, Monsieur N X et Madame AB AI épouse X, Monsieur I AO-AR et Madame K, Monsieur Y W et Madame H G épouse Y, Monsieur B AA et Madame L épouse B AJ, Monsieur F P, Monsieur AC C et Madame AD D, Monsieur AO-AP E

et Madame AK AF épouse E et la SARL PIERRE PROVENCE bénéficient d’une servitude de passage sur le fonds des consorts Z,

— en conséquence :

— condamner les époux Z à laisser libre le passage à Monsieur A M et Madame T U épouse A, Monsieur N X et Madame AB V AQ épouse X, Monsieur I AO-AR et Madame J O, Monsieur Y W et Madame H G épouse Y, Monsieur B AA et Madame AL AM épouse B AJ, Monsieur F P, Monsieur AC C et Madame AD D, Monsieur AO-AP E et Madame AK AF épouse E et la SARL PIERRE PROVENCE pour qu’ils puissent accéder à leurs propriétés et terminer les travaux.

— assortir cette condamnation d’une astreinte de 1 000 euros par infraction constatée,

— condamner les époux Z à payer à chacun des concluants la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner aux dépens du référé.

A l’appui de leurs demandes ils soutiennent:

— que la division de la propriété des consorts C bénéficiant d’une servitude conventionnelle, autorise chacune des parcelles créées à revendiquer l’usage de la servitude et rappellent que la SARL PIERRE PROVENCE a acquis une petite partie de la parcelle C 1961 appartenant aux consorts C , la diviser en AB et la jointe aux parcelles issues du lotissement, qu’ainsi l’ensemble immobilier issu du lotissement est composé du 1/6 ème de la parcelle détachable du fond dominant C, bénéficie de la servitude de passage initiale.

— que si la servitude dont ils doivent n’apparaît pas comme étant l’accès principal au lotissement, il est techniquement impossible d’user du chemin de Liecabre afin d’acheminer les matériaux et autres engins de chantier sur le site du lotissement.

— qu’il est démontré, notamment par une attestation du maire de la commune que l’usage du chemin litigieux est plus que trentenaire et que la commune le considère comme une desserte à part entière.

Par dernières conclusions notifiées le 10 mai 2017, Monsieur et Madame Z demandent à la cour de :

— confirmer purement et simplement l’ordonnance entreprise,

— constater qu’il n’y a pas lieu à référé,

— constater également que les consorts E et C bénéficient d’un boîtier électronique leur permettant d’accéder à leur parcelle.

— condamner solidairement les appelants à verser aux consorts Z la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Monsieur et Madame Z font valoir :

— qu’ils ne contestent pas que leur parcelle C 1962 est effectivement débitrice d’une servitude de passage au profit de la parcelle propriété des consorts C et de celle des consorts E, qui bénéficient d’un boîtier leur permettant d’accéder à leur propriété par la servitude,

— qu’ils ne doivent cependant aucune servitude de passage au profit des co-lotis ce qui a été reconnu lors de la création du lotissement,

— que chacun des lots a son propre passage, que ce soit par le chemin du Pey long ou par le sentier communal goudronné et ne sont donc pas enclavés,

— que les appelants n’établissent pas qu’ils bénéficient d’une prescription acquisitive.

En application de l’article 455 du code de procédure civile ,la cour renvoie aux écritures précitées pour l’exposé exhaustif des moyens des parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Les demandes formées au nom des consorts C – D et des époux E qui n’ont pas relevé appel de l’ordonnance entreprise, ayant fait droit à leurs demandes principales, et qui ne sont pas intervenus à l’instance d’appel sont irrecevables.

Les parties se bornent à reprendre en cause d’appel leurs moyens et défenses de première instance;

Le premier juge y a répondu par des motifs développés pertinents, résumés dans l’exorde du présent arrêt , qui méritent adoption sauf à leur ajouter qu’il n’appartient pas au juge des référés de se prononcer sur l’acquisition de la prescription de la servitude.

Il y a donc lieu de confirmer l’ordonnance déférée dans toutes ses dispositions.

L’équité commande d’allouer aux intimés la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les appelants succombant supporteront la charge des dépens et seront déboutés de leurs demandes au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déclare irrecevables les demandes présentées au nom de Monsieur AC C et Madame AD D, Monsieur AO-AP E et Madame AK AF épouse E,

Confirme l’ordonnance déférée dans toutes ses dispositions,

Condamne la société PIERRE PROVENCE, Monsieur et Madame A, Monsieur et Madame

X, Monsieur I, Madame J, Monsieur et Madame Y, Monsieur et Madame B ainsi que Monsieur F à payer à Monsieur et Madame Z la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Les déboute de leurs prétentions à ce titre,

Les condamne aux dépens d’appel.

Le greffier, Le président