REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 17 NOVEMBRE 2022

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/01840 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFDN7

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Décembre 2021 – Tribunal de Commerce de CRETEIL – RG n° 2017L01498

APPELANT

Monsieur [Y] [J]

né le [Date naissance 2] 1969 à [Localité 6]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Bénédicte GEORGES, avocat au barreau de PARIS, toque : G0455, avocat postulant

Représenté par M^e Eric LABORIE, avocat au barreau de BORDEAUX, avocat plaidant

INTIME

Maître [O] [L]

en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS ESPACE POMPADOUR

[Adresse 4]

[Localité 5]

défaillant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 septembre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Isabelle ROHART, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIERE : Madame FOULON, lors des débats

MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Madame Anne-France SARZIER, avocat général, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— réputé contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .

********

Exposé des faits et de la procédure

La SARL ESPACE POMPADOUR a été créée le 6 août 2000 par Monsieur [J], qui en a assuré la gérance, et a racheté un fond de commerce de boucherie. La société s’est transformée en SASU le 17 février 2003.

D’août 2000 à avril 2010, l’exploitation du fond de commerce, sous l’enseigne BOUCHERIES JEAN PIERRE, était axées sur deux activités, à savoir la vente de viande en gros à des professionnels de la restauration et la vente de viande et plats préparés à des particuliers.

D’avril 2010 à avril 2013, l’activité de vente de viande en gros à des professionnels de la restauration a été confiée, par le biais d’une location-gérance, à la société PRESTIGE VIANDE.

Le 1er avril 2013, la SAS ESPACE POMPADOUR a mis fin au contrat de location-gérance avec la société PRESTIGE VIANDE.

Sur assignation du Comptable des Finances Publiques, la SAS ESPACE POMPADOUR a été placée en redressement judiciaire le 27 mai 2015 par le Tribunal de commerce de Créteil, converti en liquidation judiciaire le 1er juillet 2015, la date de cessation des paiements ayant été fixée au 1er mars 2015 avec un passif déclaré s’élevant à 2.900.972,97 euros.

Me [L] a été désigné mandataire liquidateur par le jugement du 1er juillet 2015.

Aux termes des opérations de liquidation, par acte d’huissier du 2.08.2017, il faisait assigner Monsieur [J] en sa qualité de président de la société ESPACE POMPADOUR, en sanction patrimoniale pour le voir condamner au paiement de l’insuffisance d’actif d’un montant de 2.783.198,85 euros et en sanction personnelle.

Dans le même temps, une instance pénale était engagée à l’encontre de Monsieur [J] pour détournement d’actifs commis par la société COVIANDE dirigée par lui au préjudice de la société PRESTIGE VIANDE.

Le 21 novembre 2021, le Tribunal correctionnel de Créteil a reconnu coupable Monsieur [J] des faits de banqueroute, de soustraction frauduleuse, à l’impôt et au blanchiment aggravé. Il était condamné à 24 mois d’emprisonnement avec sursis, et au paiement d’une amende de 20.000 euros.

Sur l’action civile il était condamné à payer à la liquidation judiciaire de la société ESPACE POMPADOUR la somme de 74.427,00 euros.

Il était enfin condamné par le tribunal, à titre de peine complémentaire à une mesure d’interdiction de gérer pour une dure’e de 7 ans.

Par jugement du 15 décembre 2021, sur assignation du Me [L], le tribunal de commerce de Créteil prononçait à l’encontre de Monsieur [J] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 7 ans, le condamnait à contribuer à l’insuffisance d’actif à hauteur de 100.000 euros et au versement de 2.500 euros au titre de l’article 700 à Me [L]. L’exécution provisoire du jugement était ordonnée.

Par déclaration du 20 janvier 2022, Monsieur [J] a interjeté appel de cette décision.

Dans ses conclusions d’appelant signifiées par voie électronique le 5 avril 2022, Monsieur [J] demande à la Cour de :

Dire et juger l’argumentation de Monsieur [J], recevable et bien fondée partant y faire droit, en conse’quence,

In limine litis

Réformer le Jugement du Tribunal de Commerce de Cre’teil

Juger irrecevable les demandes de Me [L] tenant à la condamnation de Monsieur [J] au paiement du passif et à l’interdiction de gérer, en raison de l’autorité de la chose jugée au pe’nal

Juger les faits et fondements juridiques soutenant l’argumentation de Me [L] déjà définitivement tranchés par le Tribunal Correctionnel de Créteil en son jugement du 21 novembre 2019

A titre principal :

A défaut de juger les demandes de Me [L] irrecevables

Réformer le Jugement en ce qu’il a prononcé une interdiction de gérer et condamné Monsieur [J] au paiement de la somme de 100.000 € au titre de l’insuffisance d’actif de la liquidation SAS ESPACE POMPADOUR

Débouter Me [L] de l’ensemble de ses fins, demandes et prétentions Monsieur [J] ayant déjà été jugé pour des faits qualifiés de façon identiques, une répression protégeant les mêmes intérêts sociaux et des sanctions de même nature par le Tribunal Correctionnel de Créteil

A titre subsidiaire :

Réformer le Jugement en ce qu’il a ordonné une interdiction de gérer de 7 ans

Débouter Me [L] de ses demandes relatives à l’ouverture d’une faillite personnelle Juger les faits de défaut de tenue de comptabilité déjà jugé par le Tribunal Correctionnel de Créteil,

Juger la présente instance vidée de tout fondement par le jugement correctionnel de Créteil en conséquence

Condamner Me [L] ès qualités aux entiers dépens de l’instance

Juger n’y avoir lieu à application de l’article 700 du CPC

Par avis signifié par voie électronique le 28 avril 2022, le ministère public sollicite à titre principal la confirmation de la de’cision du 15 de’cembre 2021 rendue par le tribunal de commerce de Cre’teil ayant condamné Monsieur [Y] [J] au paiement d’une somme de 100.000 euros au titre de la responsabilite’ pour insuffisance d’actif et à une mesure de faillite personnelle pour une durée de 7 ans.

Me [L], à qui la déclaration d’appel a été signifiée par voie d’huissier le 11.03.2022 et les conclusions le 6.04.2022, n’a pas constitué avocat.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la fin de non recevoir tiré de l’autorité de la chose jugée

Monsieur [J] soutient que les demandes tenant au paiement du passif et à l’interdiction de gérer sont irrecevables à son encontre dans la mesure où les faits visés comme fondement ont déjà été jugées par le tribunal correctionnel de Créteil par le jugement du 21 novembre 2019 et que l’autorité de la chose jugée couvre donc les demandes formulées pour les mêmes faits. Il expose ainsi que le passif de la société se compose essentiellement de dettes fiscales et que le tribunal correctionnel de Créteil l’a déjà condamné à une sanction d’interdiction de gérer et à contribuer au passif à hauteur de 74.427 €.

Le ministère public, citant un arrêt de la chambre criminelle en date du 11 mars 2015, rappelle que l’action civile formée devant le juge répressif se distingue par sa cause et son objet de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, et qu’ainsi les deux peuvent se cumuler.

S’agissant de la sanction personnelle il rappelle que le Conseil Constitutionnel a jugé que la possiblité pour le juge pénal et pour le juge civil ou commercial de prononcer chacun à l’encontre d’une même personne et pour les mêmes faits une sanction personnelle ne méconnait pas le principe de nécessité des peines s’agissant de sanctions de nature différente en application de corps de règles distincts.

Sur ce

En l’espèce, Monsieur [J] a été condamné par le tribunal correctionnel de CRETEIL, outre la sanction pénale:

— à une interdiction de gérer d’une durée de 7 ans

— sur l’action civile, à payer à la liquidation judiciaire de la société ESPACE POMPADOUR, la somme de 74.427,00 euros.

Il a été ensuite condamné par le tribunal de commerce de CRETEIL en responsabilité pour insuffisance d’actif à la somme de 100.000,00 euros, étant rappelé que le montant de l’insuffisance d’actif s’élève aux termes des opérations de liquidation à la somme de 2.783.198,85 euros, et à une faillite personnelle d’une durée de 7 ans.

Aux termes d’une décision sur question prioritaire de constitutionnalité en date du 29 septembre 2016 le Conseil Constitutionnel a indiqué que le principe de nécessité des délits et des peines ne fit pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l’objet de poursuites différentes aux fins de sanctions différentes en application de règles distincts.

En l’espèce:

— les faits à l’origine des décisions rendues par le tribunal correctionnel de CRETEIL et le tribunal de commerce de CRETEIL sont différents s’agissant de leur périmètre puisque les faits de fraude fiscale sont inclus dans les faits plus larges relatifs à l’absence de tenue de la comptabilité examinés par la juridiction commerciale,

— mais surtout les fondements juridiques appliqués par l’une et l’autre des juridictions sont différents

de telle sorte qu’en application de la décision du Conseil Constitutionnel, le moyen selon lequel la décision du tribunal de commerce de Créteil se heurterait à l’autorité de la chose jugée attachée à la décision du tribunal correctionnel de Créteil doit être écarté.

Sur la fin de non recevoir tiré de l’application du principe 'non bis in idem'

Monsieur [J] soutient qu’en vertu du principe « non bis in idem », il ne peut être condamné deux fois sur la base des mêmes faits que ceux poursuivis dans le cadre de l’instance pénale, et qu’il a déjà été condamné personnellement et pécuniairement au titre des impôts fraudés dont le montant constitue 70% du passif de la liquidation de la SAS ESPACE POMPADOUR, ce qui fait obstacle à une demande en condamnation du même passif articulée par le mandataire judiciaire devant le tribunal de commerce.

Le ministère public reprend la jurisprudence de la chambre criminelle citée supra pour conclure que l’argument selon lequel les actions en responsabilité pour insuffisance d’actif et en sanction personnelle sont contraires au principe ne bis in idem ne saurait aboutir.

S’agissant de la sanction personnelle il rappelle en outre la décision du Conseil Constitutionnel du 29 sept. 2016 aux termes de laquelle le juge pénal, le juge civil et le juge commercial ont la possibilité de prononcer chacun, pour des mêmes faits à l’encontre d’une même personne, une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer, ces sanctions étant de nature différente prononcées en application de corps de règles distincts.

Il fait ainsi valoir qu’au cas particulier Monsieur [J] était poursuivi devant le juge pénal non pour des faits de banqueroute au préjudice de la société ESPACE POMPADOUR mais pour des faits de fraude fiscale, que par ailleurs il n’a pas été condamné à verser l’intégralité de l’insuffisance d’actif mais uniquement la somme correspondant à l’aggravation du passif de la société qui n’aurait pas été subi dans l’hypothèse où la fraude n’aurait pas été opérée, soit 74.427 euros.

Il conclut que dès lors, une mesure de faillite personnelle prononcée par le juge pénal est cumulable avec une mesure d’interdiction de gérer prononcée par le juge commercial, à condition que la durée totale n’excède pas la limite légale maximal de quinze ans et que Monsieur [J] peut également être tenu reponsable du montant total de l’insuffisance d’actif duquel sera déduit le montant déjà versé en application du jugement du tribunal correctionnel.

Sur ce

Les sanctions énoncées par le juge pénal, le juge civil ou le juge commercial pour des mêmes faits et à l’encontre d’une même personne constituent des sanctions de nature différente prononcées en application de corps de règles distincts, et dès lors, peuvent se cumuler ainsi qu’il résulte de la décision du Conseil Constitutionnel citée par le ministère public et de la jurisprudence de la Chambre Criminelle.

Il convient donc d’écarter l’application du principe ne bis in idem tant au titre du prononcé d’une mesure de faillite personnelle par la juridiction commerciale après que la juridiction pénale ait prononcé une mesure d’interdiction de gérer, qu’au titre du prononcé d’une sanction pécuniaire constituée par une contribution à l’insuffisance d’actif après que Monsieur [J] ait été condamné au paiement des pénalités fiscales.

Etant précisé, en outre que la poursuite engagée devant le tribunal de commerce vise des faits plus large que ceux de la fraude fiscale concernant la société ESPACE POMPADOUR qui était poursuivie devant le juge pénal (étant souligné que la poursuite concernait également des fautes commises dans le cadre de la gestion d’autres sociétés), et donc un préjudice plus élevé.

La limite au cumul de sanctions se trouve dans l’application du principe de proportionnalité aux termes duquel le montant global des sanctions ne doit pas dépasser le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues.

Sur les fautes de gestion ayant contribué à l’aggravation de l’insuffisance d’actif

L’article L 651-2 alinéa 1 du code de commerce énonce que « lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ».

Absence de tenue de comptabilité régulière

Monsieur [J] ne conteste pas qu’il a failli dans sa mission de tenir une comptabilité régulière mais avance qu’il n’a pas perçu les effets comptables et fiscaux du contrat de location-gérance et que ces erreurs ne caractérisent aucunement une mauvaise foi de sa part.

Le ministère public rappelle que l’absence de communication de la comptabilité au liquidateur permet à elle seule de caractériser une absence de tenue de comptabilité et qu’en l’espèce, Monsieur [J] n’a pas communiqué au mandataire liquidateur les documents comptables prévus à l’article L123-12 du code de commerce et que les comptes n’ont pas été publiés pour les exercices 2014, 2015 et 2016.

Sur ce

Selon l’article L123-12 du code de commerce, « toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise ».

Monsieur [J] reconnait qu’en qualité de gérant la société ESPACE POMPADOUR, il n’a pas tenu de comptabilité régulière.

En première instance le mandataire judiciaire faisait valoir qu’aucun livre comptable ne lui avait été remis par Monsieur [J], ni aucun bilan et dossier fiscal. Le tribunal a rappelé que les comptes de la société ESPACE POMPADOUR n’avaient pas été publiés pour les exercices 2014, 2015 et 2016.

En appel Monsieur [J] ne fournit aucun élément comptable.

Dès lors la faute de gestion, par absence de tenue d’une comptabilité régulière est caractérisée et doit être retenue à l’encontre de Monsieur [J].

Cette faute a participé à l’insuffisance d’actif en ce qu’en l’absence de tenue d’une comptabilité Monsieur [J] n’a pas été mesure de suivre comptablement et financièrement l’activité de la société et de prendre conscience des difficultés financières de celle ci suffisamment tôt pour en tirer les conséquences s’imposant, c’est à dire de demander l’ouverture d’une procédure de collective.

La sous-facturation

Bien que le liquidateur en première instance ait reproché à Monsieur [J] cette faute, le tribunal n’a pas statué dessus.

Le ministère public rappelle qu’il est reproché à Monsieur [J] par le mandataire liquidateur une sous-facturation dite de « 50/50 » consistant à livrer à certains clients une quantité de marchandise égale au double de la quantité facturée et de recevoir la différence en espèces. A cela, le ministère public ajoute que les recettes perçues en espèces ont été réintégrées par l’administration fiscale aux recettes globales de la société pour une somme totale de 1.854.113,38 euros. Il considère que cette sous-facturation constitue une faute de gestion ayant fortement aggravé l’insuffisance d’actif.

Monsieur [J] est taisant sur cette faute.

Sur ce

La preuve est établie par la rectification fiscale opérée, que Monsieur [J] sous facturait les marchandises vendues et percevait la différence en espèce, ce qui a amené un redressement fiscal pour la société qui a aggravé l’insuffisance d’actif.

Cette faute sera donc retenue à l’encontre de Monsieur [J].

Sur le quantum

Monsieur [J] expose qu’il est salarié au salaire brut de 2500 euros, qu’il subit régulièrement des ATD et saisies sur rémunérations en exécution du jugement pénal, que le tribunal de commerce de PARIS qui a été saisi d’une action en sanction pécuniaire et personnelle dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société PRESTIGE VIANDE, informé des faits de la cause a dit n’y avoir lieu au prononcé d’une contribution financière quelconque ni à une interdiction de gérer.

Le ministère public conclut à la confirmation de la sanction.

Sur ce

La situation personnelle de Monsieur [J] a justifié que ne soit mis à sa charge qu’une contribution d’un montant de 100.000 euros à l’insuffisance d’actif qui s’élève aux termes des opérations de liquidation à la somme de 2.783.198,85 euros.

Au regard des fautes commises s’agissant d’une part de l’absence totale de comptabilité et d’autre part de la sous-facturation mise en oeuvre qui a entrainé un redressement fiscal très important le montant mis à la charge de Monsieur [J] apparait proportionné avec la gravité des manquements commis dans le cadre de sa gestion et sa situation personnelle.

Sur la sanction personnelle

Monsieur [J] fait valoir une nouvelle fois que le défaut de tenue d’une comptabilité régulière a fait l’objet d’une saisine du tribunal correctionnel et que l’appelant a déjà été condamné par le juge pénal.

Enfin, Monsieur [J] fait valoir qu’au regard du principe de proportionnalité, si un dirigeant de société a déjà été condamné à une mesure de faillite personnelle ou une interdiction de gérer, il n’est pas possible pour une autre juridiction de prononcer une sanction de même nature sur la base des mêmes faits, et qu’en l’espèce, le tribunal correctionnel de Créteil l’avait condamné à une mesure d’interdiction de gérer d’une durée de 7 ans, et que par conséquent, le tribunal de commerce ne pouvait prononcer à son égard une mesure de faillite personnelle de 7 ans.

Le ministère public rappelle les dispositions de l’article L653-5 6° du code de commerce permettant au tribunal de prononcer la faillite personnelle à l’encontre des dirigeants de droit ou de fait ayant fait disparaître des documents comptables, n’ayant pas tenu de comptabilité lorsqu’ils en ont l’obligation ou ayant tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière. Il avance qu’en l’espèce Monsieur [J] n’a pas tenu de comptabilité, ce qui a eu pour conséquence de pénaliser la lisibilité et la prévisibilité de l’activité économique de la société, rendant inefficace toute tentative de redressement, et par conséquent justifiant une mesure de faillite personnelle.

Sur ce

Selon l’article L653-5 6° du code de commerce, « le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après ; Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ».

Monsieur [J], en sa qualité de gérant de la société ESPACE POMPADOUR, avait l’obligation de tenir une comptabilité, et il n’est pas contesté par lui, qu’il n’a pas tenu de comptabilité de la société.

Ce grief est d’une particulière gravité en ce que, faute de comptabilité, Monsieur [J] a été dans l’incapacité de suivre l’activité de la société et de se rendre compte des difficultés économiques puis financières qu’elle rencontrait. Par ailleurs l’absence de comptabilité a obéré toute chance d’élaborer un plan de redressement, et ce principalement au préjudice des créanciers.

Il convient donc de le retenir et de confirmer la sanction de Monsieur [J] telle que prononcée par le tribunal de commerce.

Sur les dépens

Les dépens sont mis à la charge de Monsieur [J].

PAR CES MOTIFS

Confirme la décision du Tribunal de commerce de Créteil du 15 décembre 2021 dans toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Retient à l’encontre de Monsieur [J] la faute de sous-facturation au titre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif

Met les dépens de l’instance d’appel à la charge de M. [Y] [J].

La greffière La présidente