Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 30 AOÛT 2022

(n° / 2022, 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/13210 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAHL2

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Juin 2019 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2017053413 ( Jonction avec le N°RG 19/14674 )

APPELANTS

Monsieur [V] [O]

Né le [Date naissance 3] 1965 à [Localité 8]

Demeurant [Adresse 1]

[Localité 7]

Représenté par M^e Malaury RIPERT, avocat au barreau de PARIS, toque : D0408,

Assisté de par M^e Julie DOUARD, avocate au barreau de MARSEILLE,

INTIMÉS

SA OTCEX, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 431 279 991,

Ayant son siège social [Adresse 2]

[Localité 5]

SAS SANSO INVESTMENT SOLUTIONS, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 535 108 369,

Ayant son siège social [Adresse 4]

[Localité 6]

Représentées et assistées de M^e Benjamin MAGNET de la SCP COBLENCE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0053,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’ article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 3 Mai 2021, en audience publique, devant la Cour, composée de:

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre,

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE:

La société de gestion de portefeuilles 360 Hixance AM ( Hixance) est issue de la fusion intervenue en juin 2014 entre les sociétés Hixance Asset Management et 360 Asset Managers.

M.[O] et sa holding patrimoniale la société Oceania Conseil détenaient respectivement 30.883 et 113.152 actions de la société Hixance, dont la SA Otcex était l’actionnaire majoritaire. M.[O] a exercé les fonctions de PDG de la société 360 Hixance du 13 juin 2014 au 31 mai 2016, ainsi que celles de responsable de la conformité et du contrôle interne (RCCI). Le conseil de surveillance a révoqué M.[O] de ses fonctions le 4 avril 2016.

Le 28 avril 2016 un protocole d’accord comportant deux accords transactionnels a été conclu, entre d’une part la société Hixance et M.[O] (accord n°1) aux termes duquel les parties étaient convenues que la société Hixance verserait à M.[O] une indemnité transactionnelle de 72.000 euros au titre de la révocation de son mandat social (la société Otcex a versé cette indemnité le 1er juin 2016) et d’autre part entre la société Otcex, M.[O], la société Océania Conseil et les autres actionnaires de la société Hixance (accord n°2) aux termes duquel la société Otcex s’engageait à acquérir la totalité des actions détenues par M.[O] et la société Océania Conseil pour les montants respectifs de 94.501,98 euros et 364.245,12 euros, les prix de cession étant payables pour moitié le 2 juillet 2016 et le solde le 2 janvier 2017.

En juillet 2016, l’AMF a engagé une opération de contrôle, qui après notification de griefs à la société Hixance s’est dénouée par la signature d’une composition administrative le 6 mars 2018 aux termes de laquelle la société Hixance a réglé 110.000 euros au Trésor Public.

Alors que la procédure de contrôle par l’AMF était en cours, la société Otcex, invoquant les fautes commises par M.[O], n’a pas réglé le 2 janvier 2017 le solde des prix de cession.

Après une mise en demeure infructueuse le 11 janvier 2017 et l’échec d’une procédure de conciliation, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a sur assignation de la société Océania Conseil, et par ordonnance du 27 juin 2017 condamné la société Otcex à lui payer la somme de 173.122,56 euros.

Le 30 juin 2017, la société Hixance a fait l’objet d’une fusion absorption par la SAS Sanso Investment Solutions (Sanso).

Par actes des 4 et 5 septembre 2017, M.[O] a fait assigner les sociétés Otcex et Hixance devant le tribunal de commerce de Paris en paiement du solde du prix de cession des actions et de dommages et intérêts.

Par jugement du 7 juin 2019, le tribunal de commerce de Paris a déclaré M.[O] irrecevable en sa demande en paiement relative à son indemnité de révocation, donné acte à M.[O], à la société Otcex et à la société Sanso, que la société Otcex avait réglé le 21 septembre 2017 à M.[O] la somme de 47.391,06 euros correspondant au solde du prix de cession de ses actions augmenté des intérêts au taux légal, débouté M.[O] de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive et préjudice moral ainsi que de toutes ses autres demandes, condamné M.[O] à titre reconventionnel à payer 15.000 euros à la société Sanso venant aux droits de la société Hixance, à titre de dommages et intérêts en réparation des fautes relevées par l’AMF, ainsi qu’à payer à la société Sanso et à la société Otcex chacune 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, rejeté toutes les autres demandes des parties et condamné M.[O] aux dépens.

Appel de cette décision a été relevé le 1er juillet 2019 par M.[O], puis le 16 juillet 2019 par les sociétés Otcex et Sanso. La jonction des deux instances a été ordonnée le 7 janvier 2020.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 18 mars 2020, M.[O] demande à la cour de le déclarer recevable et bien fondé en ses prétentions, joindre les deux instances, infirmer le jugement, constater que le paiement de la somme de 47.250,99 euros au titre du solde du prix de cession est postérieur à l’introduction de l’instance, constater l’inexécution fautive du protocole du 28 avril 2016 et la mauvaise foi de la société Otcex, condamner la société Otcex à lui payer 25.000 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive et en réparation de son préjudice moral, condamner la société Sanso à lui payer 78.000 euros au titre du solde de l’indemnité de fin de mandat, rejeter la demande reconventionnelle de la société Sanso et condamner la société Otcex à lui verser 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 6 avril 2021 la SA Otcex et la SAS Sanso, venant aux droits de la société Hixance demandent à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M.[O] de l’ensemble de ses prétentions, fins et conclusions à leur encontre et en ce qu’il a jugé que M.[O], en tant que PDG et responsable de la conformité et du contrôle interne de la société Hixance, avait commis des fautes de gestion à l’origine du préjudice subi par la société Sanso, et en ce qu’il l’a condamné à payer 15.000 euros de dommages et intérêts à la société Sanso, à titre incident, l’infirmer pour le surplus, statuant à nouveau, condamner M.[O] à payer à la société Sanso la somme complémentaire de 115.000 euros de dommages et intérêts, et à payer aux sociétés Otcex et Sanso chacune la somme de 28.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens avec distraction au profit de la SCP Coblence Avocats.

SUR CE

— Sur la demande de dommages et intérêts au titre du paiement tardif du solde du prix de cession

Aux termes du protocole transactionnel (accord n°2), le solde du prix de cession des actions détenues par M.[O] devait être payé le 2 janvier 2017.

La somme de 47.250,99 euros correspondant au solde du prix de cession des actions majoré des intérêts, a été versée par la société Otcex à M.[O] le 21 septembre 2017, soit avec plus de 8 mois de retard.

Arguant de la tardiveté de ce paiement intervenu postérieurement à l’introduction de l’instance et de l’inexécution fautive du protocole transactionnel, M.[O] sollicite la condamnation de la société Otcex au paiement de 25.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral causé par cette résistance abusive. Il fait valoir que les motifs avancés par la société Otcex pour ne pas régler le solde à bonne date étaient inexacts et en tout état de cause inopérants dès lors que les éventuels manquements à la réglementation des marchés financiers ne concernaient que la société Hixance et qu’aucune procédure en sanction n’avait été engagée à la date fixée pour le paiement du solde. Il ajoute que ce retard lui a causé un préjudice d’anxiété dès lors qu’il attendait ces fonds pour démarrer sa nouvelle activité, que ce paiement constituait alors sa seule source de revenus et que l’inexécution de mauvaise foi du protocole ouvre droit à des dommages et intérêts distincts des seuls intérêts moratoires.

La société Otcex s’y oppose répliquant que cette demande est sans objet dès lors qu’elle a réglé le solde du prix de cession, que le retard a été compensé par le paiement d’intérêts et qu’en tout état de cause M.[O] ne justifie pas du préjudice allégué.

La société Otcex n’a pas réglé à bonne date le solde du prix de cession compte tenu de la mise en oeuvre d’un contrôle par l’AMF au mois de juillet 2016 et du rapport de contrôle en date du 10 février 2017 laissant présager la notification de manquements.

Ce contexte ne justifiait cependant pas une retenue du solde du prix par la société Otcex, cessionnaire des titres, dès lors que la somme due l’était au titre d’une cession effective depuis plusieurs mois, les ordres de mouvements ayant été signés, qu’il n’existait aucun aléa sur le prix de cession fixé suivant accord transactionnel du 28 avril 2016 et que la société cessionnaire est une personne morale distincte de la société Hixance susceptible de venir reprocher à la suite du contrôle de l’AMF des fautes de gestion à M.[O], de sorte qu’aucune compensation n’était susceptible d’intervenir au profit de la société Otcex.

Cette rétention du solde du prix de cession a contraint M.[O] à engager une action en paiement et la société Otcex s’est exécutée quelques jours après la délivrance de l’assignation, étant observé par ailleurs que le juge des référés avait dès le 27 juin 2017 condamné la société Otcex à payer le solde du prix de cession à la société Océania Conseil, holding personnelle de M.[O].

Si la résistance de la société Otcex a été abusive, M.[O] ne produit aucun élément permettant de justifier l’existence d’une entrave au démarrage de sa nouvelle activité professionnelle et du préjudice d’anxiété consécutif qu’il allègue, étant relevé que le retard se limite à un peu plus de 8 mois, que société Otcex a versé les intérêts de retard sur le solde dû et d’autre part qu’à la suite de l’ordonnance du juge des référés du 27 juin 2017, la holding personnelle de M.[O] avait reçu paiement du solde du prix de cession lui revenant soit la somme de 173.122 euros.

A ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts.

— Sur le complément de l’indemnité de résiliation

M.[O], qui a reçu au titre de l’accord transactionnel n°1 une indemnité de 72.000 euros à la suite de sa révocation, demande à la société Sanso, venant aux droits de la société Hixance, de lui régler une somme complémentaire de 78.000 euros correspondant au solde de l’indemnité de cessation de fonction, qui avait été fixée lors de la fusion le 13 juin 2014 à 150.000 euros. Il fait valoir que sa renonciation dans le protocole transactionnel au bénéfice de cette disposition et son acceptation d’une indemnité limitée à 72.000 euros étaient subordonnées au strict respect par la société Otcex de l’accord relatif à la cession de ses actions, ce qui n’a pas été le cas, puisqu’il a été contraint de l’assigner pour être payé du solde du prix de cession.

La société Sanso soulève l’irrecevabilité de cette demande en ce que le protocole transactionnel ayant été exécuté a autorité de la chose jugée et que seule la date de signature du protocole est à prendre en compte pour apprécier l’autorité de la chose jugée, de sorte que M.[O] avait perdu le droit d’agir à la date de son assignation. Elle ajoute qu’en tout état de cause le retard dans le paiement des sommes prévues au protocole ne peut pas être sanctionné par une modification des termes du protocole.

M.[O] conteste cette fin de non recevoir, arguant que seule l’exécution de la transaction lui confère l’autorité de la chose jugée, qu’au moment de l’introduction de l’instance le protocole n’avait pas été intégralement exécuté et qu’il n’a renoncé dans le protocole au solde de l’indemnité de résiliation qu’à la condition que soit respecté l’accord sur la cession de ses actions.

L’accord n°1 entre la société Hixance et M.[O] stipule en son article 2 que les parties se sont accordées sur le principe d’indemnisation de la révocation de M.[O] sur une base transactionnelle, la société Hixance versant à ce dernier une indemnité de 72.000 euros à titre de dommages et intérêts définitifs et forfaitaires, qui sera versée le 1er juin 2016 ( article 2.3.2). En contrepartie de cette indemnité forfaitaire, ' le Dirigeant renonce à invoquer les dispositions de l’accord de l’annexé en Annexe D, et notamment à l’indemnité prévue, en cas de rupture de son mandat social avant le 30 juin 2016 d’un montant de cent cinquante mille (150 000) euros, sous réserve du paiement par la Société de l’indemnisation transactionnelle visée à l’Article 2.2.3 ci-dessous et sous réserve de l’application de l’accord relatif à la cession des Actions B visée à l’Article 3 ci-dessous.'

Il résulte de l’article 5 figurant sous le paragraphe IV relatif aux dispositions communes aux deux accords transactionnels, que les engagements pris constituent un tout indissociable, le premier accord n’ayant été convenu par les Parties à ce premier accord que sous la condition substantielle que le second accord transactionnel soit également convenu et strictement exécuté et réciproquement.

Selon l’article 2052 du code civil dans sa version applicable au litige ' Les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent être attaquées pour cause d’erreur de droit, ni pour cause de lésion'.

Les parties ne s’accordent pas sur la date à laquelle les deux accords transactionnels ont acquis l’autorité de la chose jugée.

A l’article 10 du protocole d’accord, les parties sont convenues que 'les présents Accords transactionnels auxquels elles sont parties aura ( sic) valeur de transaction conformément aux dispositions des articles 2044 et suivants du Code civil à compter de la Date de Réalisation.Les Parties entendent conférer aux Accords Transactionnels auxquels elles sont parties autorité de la chose jugée en dernier ressort conformément aux dispositions de l’article 2052 du Code civil à compter de la Date de Réalisation, ceci afin de mettre fin à tout différend entre les Parties de chacun des deux accords transactionnels, né ou à naître à raison des rapports de droit ou de fait existant entre elles.'

L’article 1er des accords définit la Date de Réalisation comme étant 'le 2 juillet 2016".

L’article 6 précise les modalités de réalisation des accords transactionnels comme suit: – la réalisation définitive du premier accord interviendra le 1er juin 2016 en respectant trois points, notamment le paiement de l’indemnité de 72.000 euros, le respect de ces points n’est pas contesté, – quant au second accord portant sur la cession des actions, la réalisation devait intervenir à la date du 2 juillet 2016, par ( a) la remise par chacun des cédants des ordres de mouvements relatifs aux titres cédés et des formulaires CERFA n° 2759 dûment signés par chacun des cédants,(b) la remise d’un acte indépendant de cession des titres cédés conformément à l’accord transactionnel en ce compris les stipulations relatives au complément de prix et '(c) la remise par l’Acquéreur ou le séquestre à chacun des Cédants de chèques de banque correspondant au paiement de cinquante pour cent (50%) du Prix de Cession de Base'.Il n’est pas soutenu que l’une des conditions de réalisation ci-dessus n’a pas été respectée, seul le retard dans le paiement du solde, qui ne fait pas partie des conditions de réalisation, étant allégué.

Ainsi les modalités de réalisation pour 'la réalisation définitive’ des accords transactionnels ont été remplies et les parties ont entendu conférer autorité de la chose jugée aux deux protocoles transactionnels à compter du 2 juillet 2016, indépendamment du paiement effectif du solde du prix de cession.

Si la transaction ne peut être opposée par l’un des cocontractants que s’il en a respecté les conditions, force est de constater que le solde du prix de cession a bien été acquitté. Si ce paiement est intervenu postérieurement à la délivrance de l’assignation, il n’en reste pas moins que la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée peut être opposée en tout état de la procédure en vertu de l’article 122 du code de procédure civile et qu’au jour de l’examen de cette fin de non recevoir la société Sanso avait réglé l’intégralité du prix de cession des actions.

La société Sanso est en conséquence fondée à opposer l’autorité de la chose jugée à la demande en paiement formée par M.[O] au titre de l’indemnité de résiliation de son mandat social. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a déclaré cette demande en paiement irrecevable.

— Sur la demande reconventionnelle en dommages et intérêts

Le tribunal, retenant que l’accord de composition administrative du 6 mars 2018 avait pour origine les fautes commises par M.[O], mais aussi les manquements imputables à M.[R], directeur général délégué chargé du pôle gestion financière et comptable, a condamné M.[O] à payer à la société Sanso, venant aux droits de la société Hixance, 15.000 euros de dommages et intérêts et rejeté le surplus de la demande d’indemnisation.

La société Sanso demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné M.[O] à lui régler 15.000 euros de dommages et intérêts, mais à titre incident de lui allouer à titre de dommages et intérêts complémentaires une somme de 115.000 euros, arguant que son préjudice consécutif aux fautes de M.[O] doit être évalué à 130.000 euros.

Elle fait valoir que la société Hixance a fait l’objet d’une procédure en sanction par la commission de l’AMF, qui, après reconnaissance des manquements relevés, a donné lieu au paiement d’une amende de 110.000 euros dans le cadre d’une composition administrative, que les manquements constatés par l’AMF sont intervenus alors que M.[O] était à la fois PDG et RCCI d’Hixance et sont relatifs à la procédure de gestion et de suivi des fonds propres minimum réglementaires, au non respect des dispositions relatives au statut d’agent lié en raison de l’activité de gestion effectuée par M.[O], à l’intervention des clients mandants dans la gestion de leurs avoirs, et de l’insuffisance des documents d’information pour l’investisseur des fonds Blue Gamma, Hixance Skylines, FRN 360 PEA quant aux commissions versées ou perçues par la société de gestion de portefeuilles. Elle reproche au jugement d’avoir retenu des manquements de M.[R] directeur général délégué, alors que celui-ci n’était pas partie à la procédure.

M.[O] réplique que la société Sanso, qui a renoncé dans le protocole transactionnel à toute réclamation de quelque nature qu’elle soit à son encontre est mal fondée à formuler une quelconque demande financière au titre de ses prétendues fautes de gestion, que le principe non bis idem en ce qu’il n’a pas été poursuivi par l’AMF, ainsi que le caractère transactionnel de l’accord de composition administrative auquel il n’était pas partie s’opposent également à toute condamnation à son encontre. Il conteste en tout état de cause, les fautes qui lui sont reprochées.

La société Sanso objecte que sa renonciation dans le protocole transactionnel ne peut s’appliquer à des fautes de M.[O], dont elle n’a eu connaissance que postérieurement à la signature de l’accord.

L’article 6-3 commun au deux accords transactionnels, intitulé ' Effets de la réalisation des Accords Transactionnels’ stipule que la réalisation des Opérations de Réalisation N°1 et 2 [ dont il vient d’être dit qu’elle est intervenue] 'mettra fin à toute contestation de quelque nature que ce soit relative aux faits précédemment exposés'. Aux cinquième et sixième alinéas de cet article,' La Société [ Hixance] et ses associés renoncent définitivement à toute réclamation, instance ou action de quelque nature que ce soit à l’encontre de Monsieur [V] [O] et/ou de la société OCEANIA CONSEIL, en particulier au titre (a) de la gestion de la Société ou de toute autre société appartenant au groupe ou (b) de manière générale, de toute question tenant à la stratégie, la politique d’investissement ou désinvestissement, la gestion des actifs, l’administration de la Société ou de toute autre société appartenant au groupe.

Les Parties confirment qu’il n’existe à ce jour aucun autre litige à la date de signature des Accords Transactionnels relatif à la conclusion, l’exécution et/ou la rupture du mandat social de Monsieur [V] [O] relatif ainsi qu’aux faits précédemment exposés.'

Le 19 juillet 2016, soit postérieurement à la signature des accords transactionnels, l’AMF a engagé un contrôle portant sur le respect par la société Hixance de ses obligations professionnelles. Ce contrôle a donné lieu à un rapport daté du 10 février 2017 et, après réception des observations en réponse, s’est terminé par une notification de griefs comportant une proposition de composition administrative adressée à la société Sanso le 19 octobre 2017. Cette proposition ayant été acceptée, une composition administrative a été conclue le 6 mars 2018, homologuée le 18 juin 2018 par la Commission de sanctions de l’AMF, aux termes de laquelle la société Sanso était tenue de régler une somme de 110.000 euros au Trésor Public.

Si l’article 10 des accords relatif à l’autorité de la chose jugée précise que les parties entendent conférer l’autorité de la chose jugée à leurs accords à compter de la Date de Réalisation afin de mettre fin à tout différend entre les Parties ' né ou à naître à raison des rapports de droit ou de fait existant entre elles', la mention 'toute contestation de quelque nature que ce soit relative aux faits précédemment exposés’ figurant à l’article 6-3 ne peut pas viser le contrôle de l’AMF et le constat qui a été fait à cette occasion, puisque ces événements sont postérieurs à la signature des accords transactionnels. La renonciation à toute contestation se rapporte au contexte décrit liminairement dans l’accord, lequel rappelle les divergences apparues entre M.[O] et le conseil de surveillance de Hixance, les reproches adressés à ce dernier en rapport avec les résultats de la société puis la révocation contestée de M.[O] et le débat sur la cession des actions détenues par ce dernier et sa holding. Le point U de l’exposé liminaire conclut en ces termes: ' Aussi bien conscientes des conséquences préjudiciables que pourrait occasionner le développement judiciaire de leur conflit devant les juridictions compétentes [….], les Parties aux deux accords transactionnels ont envisagé [….] de conclure les deux présents accords transactionnels [….] afin de régler à l’amiable l’ensemble de leurs différends réciproques, lesquels mettent un terme définitif à leurs désaccords respectifs.'

Ainsi, la renonciation définitive de la société Hixance à toute réclamation à l’encontre de M.[O] notamment au titre de sa gestion de la société, bien que très large, n’emporte pas, à défaut d’indication plus précise en ce sens dans l’accord transactionnel, renonciation à se prévaloir des fautes de gestion alléguées à l’encontre de M.[O], qui auraient été révélées postérieurement par le contrôle de l’AMF et dont la nature diffère des reproches que le conseil de surveillance et M.[O] s’adressaient mutuellement, à savoir respectivement la non atteinte d’objectifs financiers et une ingérence dans les attributions du président, peu important que le contrôle de l’AMF ait pu être décidé à la suite du changement du dirigeant.

Le moyen pris de la renonciation de la société Hixance à opposer quelque faute que ce soit à M.[O] sera en conséquence rejeté.

Le sera également le moyen tiré du principe non bis in idem, la société Sanso soutenant à juste titre que le fait que l’AMF ait décidé de ne pas prononcer de sanction personnelle à l’encontre de M.[O] et de lui adresser uniquement des observations, ne la prive pas de la possibilité de rechercher la responsabilité civile de son dirigeant au titre d’éventuelles fautes de gestion.

Enfin, si la composition administrative proposée par l’AMF et acceptée par la société Sanso, à laquelle M.[O] n’était pas partie, présente un caractère transactionnel et n’est pas opposable en tant que telle à ce dernier, elle n’interdit pas davantage à la société Sanso d’invoquer les fautes de gestion du dirigeant ayant selon elle conduit à la décision de l’autorité de contrôle.

Il convient en conséquence d’examiner les fautes reprochées à M.[O].

A l’époque des manquements retenus par l’AMF, tout au moins jusqu’au 31 mai 2016, M.[O] avait la double qualité de PDG de la société Hixance et de responsable de la conformité et du contrôle interne.

L’accord de composition administrative signé le 6 mars 2018 avec la société Sanso, aux termes duquel cette dernière a réglé une somme de 110.000 euros au Trésor Public, rappelle qu’ont été relevés les griefs suivants: la défaillance en matière de niveau et d’encadrement des fonds propres réglementaires, le non respect du programme d’activité de la société Hixance et des dispositions relatives au statut d’agent lié de M.[O] en raison de l’activité de gestion de ce dernier, les lacunes relatives à l’information fournie aux investisseurs sur les commissions versées par Hixance à d’autres prestataires ou perçues par elle.

Dans sa lettre d’observation du 19 octobre 2017,venant clore son enquête, l’AMF a indiqué à M.[O] que lui étaient personnellement imputables le fait de ne pas avoir veillé à maintenir un niveau d’encadrement suffisant des fonds propres réglementaires d’Hixance, le non respect du programme d’activité en ce qu’il avait géré sans être déclaré un portefeuille clients de la SGP alors qu’il était agent lié à cette SGP et circonstance aggravante qu’il avait permis en tant qu’agent lié à un client de s’immiscer dans la gestion du mandat confié à Hixance, enfin, alors que la société Hixance faisait appel à des conseillers ainsi qu’à des partenaires pour plusieurs fonds qu’elle gère et auxquels elle versait des commissions, de ne pas avoir fait figurer l’existence des commissions versées à des partenaires sur les prospectus et documents d’information. L’Autorité de contrôle l’informait in fine que la commission spécialisée du collège de l’AMF avait cependant décidé, au vu de sa réponse du '22 mars 2017", de ne pas lui notifier de griefs, mais de lui adresser la présente lettre d’information afin de lui rappeler l’importance qui s’attache au respect de la réglementation applicable aux sociétés de gestion de portefeuilles.

Dans son courrier du 22 mars 2017 visé par l’AMF, M.[O] exposait les conditions dans lesquelles il avait exercé son mandat après la fusion des deux sociétés en 2014, ses prérogatives de président s’étant d’emblée heurtées à l’ingérance du conseil de surveillance dirigé par le représentant de l’actionnaire majoritaire, avant d’être mis 'au placard', puis révoqué, s’agissant des fonds propres, qu’il avait été privé de l’assistance de la directrice administrative et financière-Direction des risques qui supervisait les fonds propres réglementaires, le conseil de surveillance ayant poussé celle-ci à la démission et refusé de la remplacer avant le début de l’année 2016 malgré ses demandes répétées, que M.[R], directeur général délégué représentant l’actionnaire majoritaire, qui avait statutairement la responsabilité des finances, avait, sans lui en parler, demandé à la société Capsi de ne pas procéder au contrôle du deuxième niveau, que l’investissement des fonds propres en des titres peu liquides correspondait à un prêt de la société Hixance à l’actionnaire majoritaire, prêt antérieur à la fusion, dont il n’était pas à l’origine, soit une créance dont Hixance avait hérité et dont il avait sollicité le remboursement, et enfin que le commissaire aux comptes s’était lui-même trompé dans le calcul des fonds propres de la société. Il contestait par ailleurs avoir interféré dans la gestion des portefeuilles, sa mention dans les différentes bases de données correspondant selon lui à un paramétrage informatique des logiciels et non pas à une pratique active de gestion, qu’il ne donnait pas d’ordres de bourse au sens strict, et que c’est à titre exceptionnel qu’il a pu être conduit avant la clôture de l’exercice 2014 à relayer des contraintes spécifiques à certains clients. S’agissant de sa qualité d’agent lié, il contestait s’être comporté comme gérant de fait, soulignant que si dans le mois qui avait suivi son départ, il avait pu faire part d’instructions aux gérants dans le cadre de la transmission des clients et dans l’intérêt de ceux-ci, il ne disposait d’aucun pouvoir hiérarchique sur ces derniers dans le contexte relationnel qui a été décrit et n’avait passé aucun ordre. Enfin, si à la suite d’erreurs isolées d’inattention certaines commissions et rétrocessions versées par Hixance avaient pu ne pas figurer sur les documents portés à la connaissance des investisseurs, ces rémunérations n’avaient jamais été facturées aux clients, la société Hixance les ayant prises sur ses fonds propres.

M.[O] reprend pour l’essentiel ces mêmes éléments dans ses conclusions.

La société Sanso dénie toute pertinence à ce courrier du 22 mars 2017 au motif qu’il est antérieur à l’accord de composition administrative et à la décision de l’AMF. Cependant, c’est bien en considération des éléments de réponse apportés par M.[O] que la commission spécialisée du Collège del’AMF a décidé de ne pas lui notifier personnellement de grief.

L’orientation prise par l’Autorité de contrôle de ne retenir de grief qu’à l’égard de la société Hixance, au demeurant en ne renvoyant pas la société devant la commission des sanctions, mais en se limitant à une composition administrative contre le paiement d’une somme modérée, vient relativiser les fautes imputées à l’ancien dirigeant. L’AMF a entendu par cette différence de traitement marquer des comportements différents.

S’il n’est pas contesté que jusqu’en mai 2016, la société Hixance ne disposait pas de procédure de gestion et de suivi des fonds propres minimum réglementaires en méconnaissance de l’article 313-1 du réglement général de l’AMF et que le niveau de fonds propres s’est trouvé fréquemment en dessous du seuil réglementaire, ce manquement s’inscrit , selon les explications que la société Sanso a elle-même données à l’AMF, dans une erreur de méthodologie lors de la fusion entre les sociétés 360 Asset Management et Hixance Asset Management en 2014, qui n’avait pas été décelée et qui s’est trouvée confortée par les erreurs du commissaire aux comptes. Le manque d’assistance dont s’était ouvert M.[O] auprès du conseil de surveillance après le départ de la directrice administrative et financière et le temps qu’il a fallu au dirigeant pour obtenir un accord sur le remplacement de celle-ci a perturbé l’efficacité de la direction de la société Hixance. Il n’est par ailleurs pas contesté que le directeur général délégué M.[R], désigné par l’actionnaire majoritaire, qui avait la responsabilité statutaire des finances, n’a pas davantage réagi. Enfin, il a été relevé les propres erreurs du commissaire aux comptes qui s’est trompé dans le calcul des fonds propres en omettant de soustraire le montant des immobilisations corporelles lors de son contrôle le 13 février 2015.

S’agissant du non respect du programme d’activité, en ce que ledit programme indiquait que M.[O] était PDG et RCCI de la société Hixance, mais non pas qu’il gérait également des portefeuilles, M.[O] soutient que la mention de son nom dans la base de données concernant les mandats de gestion correspond à un simple paramétrage informatique des logiciels et non pas à une pratique effective de gestion. S’il ressort du contrôle de l’AMF que M.[O] a passé des ordres de transaction depuis son poste sur son portefeuille de clients, agissant ainsi comme gérant pour plusieurs mandats de gestion, cette situation n’était manifestement pas ignorée de la société Hixance et de son conseil de surveillance, puisque la liste des gérants transmise à l’AMF pour la période de janvier 2013 à octobre 2016 comprenait M.[O], qu’il apparaissait également dans l’outil Jump comme gérant et que M.[R] directeur général délégué d’Hixance a confirmé à l’AMF qu’il connaissait cette situation à vocation transitoire, destinée à éviter un risque de pertes d’actifs et des clients historiques que M.[O] gérait avant la fusion en juin 2014.

S’agissant du statut d’agent lié que la société Hixance a consenti à M.[O] et qui a permis à ce dernier de pérenniser la gestion de portefeuilles de clients de la société durant le mois de juin 2016, force est de constater que ces interventions se situent après que M.[O] est révoqué (avril 2016), alors qu’il ne dirige donc plus la société Hixance. Selon les indications fournies à l’AMF par le directeur général délégué la convention d’agent lié a été signée avec M.[O] lors de son départ le 31 mai 2016 afin de reprendre la gestion sous mandat des clients historiques de M.[O]. La société Sanso, au fait de cette convention d’agent lié, n’établit pas que M.[O] qui n’avait plus de pouvoir hiérachique au sein de la société après sa révocation, a agi à son insu comme gérant de fait.

Ne sera pas davantage retenu comme constitutif d’une faute à l’égard de la société Hixance, compte tenu de son caractère exceptionnel et des contraintes propres à ce client, le fait que dans le cadre de la convention d’agent lié, M.[O] ait permis à un client de s’immiscer dans la gestion du mandat confié à Hixance

Quant aux lacunes relatives aux informations devant être communiquées aux investisseurs sur les commissions versées par Hixance à d’autres prestataires pour différents fonds, il n’est pas établi que celles-ci procédent d’autre chose que d’erreurs matérielles, les parties s’accordant sur le fait que les commissions non mentionnées n’ont pas été supportées par les clients investisseurs. M.[O] soutient en outre, sans que la société Sanso n’apporte de contradiction sur ce point, que ces erreurs préexistaient à la fusion, au sein de la société Hixance Asset Management, de sorte que la société Hixance AM a hérité cet usage de l’actionnaire majoritaire Otcex.

Compte tenu du contexte qui a été décrit, et qui a été pris en compte par l’AMF pour décider de ne pas notifier personnellement de grief au dirigeant, la société Sanso n’établit pas que les manquements qu’elle impute à M.[O] constituent des agissements fautifs à son égard ouvrant droit à réparation.

Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il a condamné M.[O] au paiement de 15.000 euros de dommages et intérêts, la cour statuant à nouveau déboutera la société Sanso de sa demande de dommages et intérêts, en ce compris son appel incident.

— Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La procédure trouve son origine dans la rétention abusive du solde du prix de cession par la société Otcex alors qu’un accord transactionnel avait pourtant été trouvé. Diverses demandes de part et d’autre sont venues complexifier la procédure engagée par M.[O] pour obtenir le paiement du solde du prix de cession qui lui était incontestablement dû. Si M.[O] succombe dans ses demandes complémentaires d’indemnisation, il a toutefois pu obtenir le versement du solde du prix de cession en première instance et a été contraint de relever appel pour obtenir le rejet de la demande reconventionnelle en dommages et intérêts formée par la société Sanso. Si la société Otcex s’était acquittée à bonne date du solde du prix de cession, les demandes qui sont venues parasiter la solution du litige n’auraient vraisemblablement pas été formées.

Ainsi que le demande M.[O], la société Otcex sera condamnée aux entiers dépens et à lui verser une indemnité procédurale de 5.000 euros. Les sociétés Otcex et Sanso seront déboutées de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile, le jugement étant infirmé en ce sens.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en ce qu’il a déclaré M.[O] irrecevable en sa demande de paiement relative à son indemnité de révocation et en ce qu’il a débouté M.[O] de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive et préjudice moral, l’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Déboute intégralement la société Sanso de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts dirigée contre M.[O],

Déboute les sociétés Otcex et Sanso de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu’en appel,

Condamne la société Otcex à payer à M.[O] une indemnité procédurale de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Otcex aux dépens de première instance et d’appel.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La Présidente,

Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT