Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 24 OCTOBRE 2023

(n° / 2023, 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/03661 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CHFN5

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 février 2023 -Tribunal de commerce de PARIS – RG n° 2022020198

APPELANTE

La société COLCITY, société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Dont le siège social est situé [Adresse 2]

L-2449 LUXEMBOURG

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477,

Assistée de M^e Fabrice PATRIZIO de la SELASU FP AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0436,

INTIMÉES

La société CAPINVEST SERVICES LIMITED, société anonyme de droit anglais, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Dont le siège social est situé [Adresse 6]

W1W 7LT LONDRES

ROYAUME UNI

Représentée par M^e Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018,

Assistée de M^e Reinhard DAMMANN, avocat au barreau de PARIS, toque : D0437,

S.C.P. [W] & ROUSSELET, prise en la personne de Maître [G] [W], en qualité d’administrateur judiciaire de la SA LES HOTELS DE [Localité 8], dont le siège social est situé [Adresse 4], immatriculée au registre du commerce et des sociétés de [Localité 8] sous le numéro 388 083 016, désignée en cette qualité par jugement du tribunal de commerce de PARIS du 28 mars 2022,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de [Localité 8] sous le numéro 808 326 979,

Dont l’étude est situé [Adresse 3]

[Localité 5]

S.C.P. BTSG, prise en la personne de Maître [L] [O], en qualité de mandataire judiciaire de la SA LES HOTELS DE [Localité 8], dont le siège social est situé [Adresse 4], immatriculée au registre du commerce et des sociétés de [Localité 8] sous le numéro 388 083 016, désignée en cette qualité par jugement du tribunal de commerce de PARIS du 28 mars 2022,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro 434 122 511,

Dont le siège social est situé [Adresse 1]

[Localité 7]

Représentées par M^e Audrey SCHWAB de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocate au barreau de PARIS, toque : L0056,

Assistées de M^e Philippe DUBOIS, avocat au barreau de PARIS, toque : R045,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 5 septembre 2023, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

Madame Constance LACHEZE, conseillère,

Qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Florence DUBOIS-STEVANT, dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE:

La société Les Hôtels de [Localité 8] est une société anonyme à la tête d’un groupe hôtelier gérant, depuis 1992, un portefeuille de 22 hôtels dont 19 à [Localité 8]. La société de droit anglais Capinvest services limited, détient 42,43 % de son capital.

Elle avait pour filiale la société Murano, bénéficiaire d’un plan de redressement arrêté par jugement du 16 mai 2013, qu’elle a absorbée le 31 décembre 2014 par une opération de fusion-absorption.

Le 23 décembre 2016, les sociétés Les Hôtels de [Localité 8] et Colcity ont conclu une convention de crédit, modifiée ensuite par deux avenants, portant sur un prêt d’un montant de 77.878.935 d’euros dont un remboursement partiel de 10 millions d’euros était prévu le

31 décembre 2018 et le remboursement du solde le 31 décembre 2021. La société Capinvest a, quant à elle, conclu une convention de constitution de gage d’instruments financiers les 19 et 20 février 2019 portant sur la totalité des actions qu’elle détient au capital de la société Les Hôtels de [Localité 8] et ce, en substitution du nantissement initialement consenti de ces mêmes titres.

L’échéance de remboursement partiel, reportée à plusieurs reprises, n’a pas été respectée et, par ordonnance du 5 novembre 2020, le président du tribunal de commerce de [Localité 8] a ouvert une procédure de conciliation au profit de la société Hôtels de [Localité 8], prorogée jusqu’à 5 juillet 2021 et ayant pris fin, le 6 septembre 2021, sans conclusion d’un accord. Le

6 octobre 2021, la société Colcity a notifié un cas de défaut et l’exigibilité immédiate de l’ensemble des sommes dues.

Le 18 novembre 2021, le président du tribunal de commerce de [Localité 8] a ouvert, d’une part, une procédure de mandat ad hoc au profit de la société Les Hôtels de [Localité 8] pour une durée de quatre mois, et, d’autre part, une procédure de conciliation au profit de la société Capinvest services limited.

Le 13 décembre 2021, sous l’égide du mandataire ad hoc, la société Colcity a accepté de surseoir jusqu’au 31 mars 2022 à l’exigibilité de sa créance et à toute mesure d’exécution forcée ou mesure conservatoire en contrepartie d’un paiement de 13,5 millions d’euros, issus de la cession de quatre actifs, et d’un programme de cession d’actifs à réaliser au plus tard, selon les biens, les 30 avril et 30 septembre 2022.

Sur requête du 9 mars 2022 de la société Les Hôtels de [Localité 8] et par ordonnance du 15 mars 2022, le président du tribunal de commerce a prorogé le mandat ad hoc jusqu’au 18 juillet 2022.

Sur saisine des sociétés Les Hôtels de [Localité 8] et Capinvest services limites du 22 mars 2022 et par deux jugements du 28 mars suivant, le tribunal de commerce de [Localité 8] a ouvert une procédure de sauvegarde à l’égard de chacune des deux sociétés, la SCP [W] & Rousselet étant désignée administrateur judiciaire et la SCP BTSG mandataire judiciaire.

Le 7 avril 2022, la société Colcity a formé tierce opposition à l’encontre des deux jugements. Le 20 avril suivant elle a rectifié sa déclaration à l’encontre du jugement concernant la société Les Hôtels de [Localité 8].

Par un premier jugement du 8 février 2023 concernant la procédure de sauvegarde de la société Les Hôtels de [Localité 8], le tribunal de commerce de [Localité 8] a :

— dit la société Colcity recevable mais mal fondée en son recours,

— maintenu le jugement de sauvegarde judiciaire rendu le 28 mars 2022,

— pris acte de l’engagement de la société Les Hôtels de [Localité 8] de reprendre le plan Murano tel qu’arrêté par jugement du 12 mars 2021, dans le cadre du plan de sauvegarde, en payant immédiatement les échéances restées impayées avant l’ouverture de la sauvegarde,

— débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

— dit que les dépens seront à la charge du demandeur.

Par un second jugement du 8 février 2023 concernant la procédure de sauvegarde de la société Capinvest services limited, le tribunal de commerce de [Localité 8] a rejeté la tierce opposition de la société Colcity, maintenu le jugement de sauvegarde judiciaire rendu le

28 mars 2022, débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires, dit que les dépens seront à la charge du demandeur.

Le tribunal a considéré que la société Les Hôtels de [Localité 8] constituait l’actif principal de la société Capinvest services limited dont la tierce opposition au jugement de sauvegarde n’est que l’accessoire de la tierce opposition au jugement de sauvegarde de la société Les Hôtels de [Localité 8] et qu’il y avait lieu, pour une bonne administration de la justice, de s’en rapporter à la décision du tribunal sur la tierce opposition à l’égard du jugement de sauvegarde de la société Les Hôtels de [Localité 8].

Par déclaration du 16 février 2023, la société Colcity a fait appel de ce second jugement en ce qu’il a rejeté sa tierce opposition, a maintenu le jugement du 28 mars 2022, l’a déboutée de ses demandes et a dit que les dépens seront à la charge du demandeur.

Par dernières conclusions n° 3, remises au greffe et notifiées par RPVA le 9 juin 2023, elle demande à la cour :

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté sa tierce opposition, a maintenu le jugement du 28 mars 2022, l’a déboutée de ses demandes et a dit que les dépens seront à la charge du demandeur.

— statuant à nouveau, de rétracter le jugement du 28 mars 2022, de débouter la société Capinvest services limiteds de l’ensemble de ses demandes, de la condamner à lui payer la somme de 100.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par dernières conclusions n° 3, remises au greffe et notifiées par RPVA le 19 juin 2023, la société Capinvest services limited demande à la cour de :

— de dire et juger mal fondée la tierce opposition formée par la société Colcity à l’encontre du jugement du 28 mars 2022 prononçant l’ouverture d’une procédure de sauvegarde à son égard ;

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la tierce opposition de la société Colcity, maintenu le jugement de sauvegarde, débouté la société Colcity de ses demandes et dit que les dépens seront à sa charge ;

— statuant à nouveau, de dire et juger mal fondée la tierce opposition formée par la société Colcity, de condamner la société Colcity à lui payer la somme de 80.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, de débouter la société Colcity de sa demande de condamnation au paiement de la somme de 100.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, de débouter la société Colcity de l’ensemble de ses demandes et de la condamner aux dépens.

Par dernières conclusions n° 1, remises au greffe et notifiées par RPVA le 4 mai 2023, la SCP [W] & Rousselet ès qualités et la SCP BTSG, ès qualités demandent à la cour de prendre acte de ce qu’elles s’en remettent à justice sur l’appel interjeté par la société Colcity et la tierce opposition formée par la société Colcity à l’encontre du jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société Capinvest services limited en date du 28 mars 2022, en tout état de cause, de condamner la partie succombante à leur verser 2.500 euros chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens avec droit de recouvrement direct.

Le ministère public est d’avis que la cour confirme le jugement en ce qu’il déclare la tierce opposition recevable et rejette la demande de rétractation. Cet avis a été communiqué par RPVA le 2 mai 2023.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 27 juin 2023.

SUR CE,

Au préalable, il sera relevé que le tribunal n’a pas statué sur l’irrecevabilité de la tierce opposition soulevée par la société Capinvest services, que la société Colcity, bien qu’en discutant dans le corps de ses écritures, ne demande pas à la cour de statuer sur cette fin de non-recevoir dans le dispositif de ses conclusions, et que la société Capinvest services ne demande pas non plus à la cour de statuer sur l’irrecevabilité de la tierce opposition qu’elle ne soulève plus devant la cour. Il s’ensuit que la cour n’a pas à statuer sur la recevabilité de la tierce opposition formée par la société Colcity qui n’est plus discutée devant elle.

Sur le fond :

La société Colcity soutient que les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde ne sont pas remplies, la société Capinvest services ne faisant pas face à des difficultés insurmontables, n’ayant pas démontré l’absence de cessation des paiements le jour où le tribunal a statué et n’ayant pas sollicité l’ouverture d’une sauvegarde pour faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif mais seulement pour l’empêcher de réaliser le nantissement des titres Les Hôtels de [Localité 8]. Elle ajoute que la sauvegarde de la société Les Hôtels de [Localité 8] ayant été ouverte en violation de l’article L. 620-2 alinéa 2 du code de commerce, la rétractation du jugement d’ouverture de la sauvegarde de Capinvest services, accessoire de la sauvegarde de la société Les Hôtels de [Localité 8], s’impose.

La société Capinvest services réplique qu’elle était bien confrontée à des difficultés insurmontables dans la mesure où seule l’ouverture de la sauvegarde en faveur des deux sociétés permettait de déjouer la stratégie de Fortress d’exercer une pression extrême sur la société Les Hôtels de [Localité 8] à partir du 1er avril 2022 pour la forcer à céder à vil prix ses actifs immobiliers, qu’aucune fraude aux droits des créanciers n’a été commise, qu’elle n’était pas en état de cessation des paiements, qu’enfin sa qualité de holding financière ne la privait pas de son droit de demander l’ouverture d’une sauvegarde à son égard.

L’article L. 620-1 du code de comme dispose qu’il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d’un débiteur mentionné à l’article L. 620-2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter.

Les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde s’apprécient au jour où il est procédé à cette ouverture, soit en l’espèce au 28 mars 2022, et en considération de la seule situation de la société Capinvest services, demanderesse à l’ouverture.

Le sort de la procédure de sauvegarde de la société Les Hôtels de [Localité 8] en ce qu’elle a été ouverte en violation de l’article L. 620-2 du code de commerce est donc sans effet sur l’appréciation du bien-fondé de l’ouverture d’une sauvegarde à l’égard de la société Capinvest services.

Pour s’opposer à l’ouverture de la sauvegarde à l’égard de la société Capinvest services, la société Colcity, qui n’est pas créancière de celle-ci, n’invoque pas de fraude aux droits des créanciers mais l’absence de difficultés insurmontables, le défaut de preuve de l’absence d’un état de cessation des paiements et le fait que la sauvegarde n’a pas été demandée en considération des objectifs d’une telle procédure.

Mais, si la société Capinvest services entendait, par l’ouverture d’une sauvegarde, empêcher l’exercice par la société Colcity du gage sur les titres de la société Les Hôtels de [Localité 8], elle visait ainsi à ne pas perdre un actif lui permettant à terme d’en tirer des ressources propres à assurer l’apurement de son passif, quelle qu’en soit la nature. L’ouverture de la sauvegarde répondait ainsi à l’un des objectifs assignés par la loi à cette procédure collective.

La société Capinvest services ne justifie toutefois pas de l’existence, au 28 mars 2022, de difficultés qu’elle n’était pas en mesure de surmonter de nature à la conduire à la cessation des paiements. En effet si les difficultés insurmontables justifiant l’ouverture d’une sauvegarde peuvent être futures, elles doivent être certaines et non hypothétiques au jour de l’ouverture de la sauvegarde. Or la société Capinvest services ne rapporte pas la preuve du caractère certain des difficultés insurmontables qu’elle invoque au jour du jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde.

En effet elle ne démontre ni l’impossibilité pour la société Les Hôtels de [Localité 8], dont elle détient une part minoritaire du capital, d’honorer l’échéance de remboursement du 30 avril 2022 ni la menace de la réalisation par la société Colcity du nantissement de ses titres.

Si la perte de son actif en exécution du gage est susceptible de caractériser une difficulté insurmontable – et ce, quand bien même son seul passif exigible était constitué, selon ses propres déclarations au soutien de sa demande d’ouverture de sauvegarde, de dettes fournisseurs d’un montant total de 18.588 euros couvertes par une trésorerie de 304.753 euros et que son endettement était constitué de la seule créance de 2,7 millions d’euros, que son unique associé détenait à son égard, créance non échue et qu’aucune des pièces versées au débat permettait de considérer comme devant être payée à une échéance certaine sans, de surcroît, possibilité d’abandon – il n’est pas établi que cette perte d’actif était certaine, et non hypothétique, au jour où le tribunal a ouvert la sauvegarde.

En effet, le refus de renouvellement de l’accord de suspension de l’exigibilité de la société Colcity relève d’une hypothèse et non d’une certitude dès lors, d’une part, qu’il ne résulte pas des pièces versées au débat que la société Les Hôtels de [Localité 8] a formalisé une demande de renouvellement de la suspension de l’exigibilité de la créance et qu’elle a essuyé un refus de son créancier ou que la société Colcity a eu une attitude telle qu’un tel refus était inéluctable et que, d’autre part, la pression alléguée en vue de ventes d’actifs par la société Les Hôtels de [Localité 8] à vil prix n’est nullement démontrée. Les négociations entre les parties telles qu’elles apparaissent dans des échanges jusqu’au 14 décembre 2021 ne relèvent en effet pas de l’exercice d’une pression d’une telle nature mais de l’expression de la part de la société Colcity d’un doute, légitime, quant à l’exécution loyale de ses obligations par son débiteur qui ne s’était acquitté jusqu’au 13 décembre 2021 d’aucun paiement en remboursement d’un prêt consenti en décembre 2016. Le prononcé de la déchéance du terme, le 6 octobre 2021, ne saurait non plus être considéré comme participant d’une pression excessive et anormale exercée par un créancier mais d’un acte propre à la sauvegarde de ses intérêts. Aucune pièce relative à la période janvier-mars 2022 précédant la demande d’ouverture d’une sauvegarde en faveur de la société Capinvest services n’est en outre produite de sorte que ni les pressions alléguées ni la certitude du refus de renouvellement de l’accord de suspension de l’exigibilité de la créance ne sont caractérisées au jour de l’ouverture de la sauvegarde.

Au contraire, la société Les Hôtels de [Localité 8] a obtenu, le 15 mars 2022, une ordonnance de prolongation de la procédure de mandat ad hoc jusqu’au 18 juillet 2022. Sa demande du 9 mars 2022 était motivée par le fait que le renouvellement du mandat ad hoc devait permettre d’éviter la caducité automatique, au 31 mars 2022, de l’accord de suspension de l’exigibilité de la créance, comme stipulé dans cet accord, et de faciliter le bon déroulement du programme de cession d’actifs mis en place dans le cadre de cet accord. En demandant en ces termes, le 9 mars 2022, le renouvellement du mandat ad hoc, qui éloignait les perspectives de caducité de l’accord du 13 décembre 2021, sans faire état d’une quelconque difficulté dans ses relations avec son créancier au cours du premier trimestre 2022, la société Les Hôtels de [Localité 8] affichait la possibilité de maintenir les grandes lignes de cet accord, à savoir le maintien de la suspension de l’exigibilité de la créance, des cessions d’actifs et le remboursement de la créance de la société Colcity en plusieurs fois. En l’absence de tout autre élément, la prolongation du mandat ad hoc rendait ainsi hypothétique et non pas certaine l’exigibilité de la créance de la société Colcity au 31 mars 2022.

La menace de réalisation du gage est tout autant hypothétique et non certaine au jour du prononcé de l’ouverture de la sauvegarde de la société Capinvest services. Aucune pièce n’est produite ayant trait aux relations entre la société Colcity et Capinvest services de sorte que la réalité de cette menace n’est pas caractérisée.

Le caractère certain des difficultés insurmontables alléguées tenant à l’exigibilité immédiate de la créance de la société Colcity et à la menace subséquence de la réalisation du gage sur instruments financiers, alors même que la prolongation du mandat ad hoc au profit de la société Les Hôtels de [Localité 8] jusqu’au 18 juillet 2022 empêchait la caducité de l’accord du 13 décembre 2021 et permettait la poursuite des discussions entre les parties et la possibilité d’obtenir un nouvel accord de suspension de l’exigibilité de la créance, n’était donc pas établi au 28 mars 2022.

Il s’ensuit que le jugement dont appel doit être infirmé, le jugement d’ouverture de la sauvegarde rétracté et la demande de la société Capinvest services rejetée.

Sur les demandes accessoires :

Partie perdante, la société Capinvest services sera condamnée aux dépens de première instance, le jugement étant également infirmé sur ce point, et aux dépens d’appel et ne peut de ce fait prétendre à une indemnité procédurale.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, elle sera condamnée à payer à la société Colcity une somme globale de 10.000 euros titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel, le jugement étant également infirmé sur ce point, et aux organes de la procédure une somme de 1.500 euros titre des frais irrépétibles exposés en appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour statuant contradictoirement,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Rétracte le jugement du 28 mars 2022 ouvrant une procédure de sauvegarde à l’égard de la société Capinvest services;

Déboute la société Capinvest services de toutes ses demandes ;

Condamne la société Capinvest services aux dépens de première instance et d’appel et accorde aux avocats de la cause qui peuvent y prétendre le droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Condamne la société Capinvest services à payer à la société Colcity une somme globale de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel ;

Condamne la société Capinvest services à payer à la SCP [W] & Rousselet ès qualités et à la SCP BTSG ès qualités, ensemble, une somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La présidente,

Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT