A l’heure actuelle, on compte environ 8 000 lois en vigueur. Quant au nombre de textes réglementaires en vigueur, il est difficile à évaluer mais on estime qu’il avoisine les 90 000. Face à l’inflation et à la dispersion des normes, les citoyens ont de plus en plus à de mal à connaître et comprendre la loi que «nul n’est censé ignorer». Lorsque seuls quelques initiés sont en mesure d’y parvenir, c’est le problème de l’égal accès au droit qui est posé et c’est même l’égalité devant la loi qui risque de se trouver compromise.

Une première réponse consiste à améliorer l’information des citoyens sur les textes applicables. Il convient, à cet égard, de souligner que l’obligation d’organiser un accès simple aux règles de droit relève de la responsabilité de l’Etat. C’est ce dont témoigne la décision du 17 décembre 1997, Ordre des avocats à la Cour de Paris, par laquelle le Conseil d’Etat a jugé que «la mise à disposition et la diffusion de textes [..] constituent une mission de service public au bon accomplissement de laquelle il appartient à l’Etat de veiller».

Une seconde réponse, plus ambitieuse, passe par la réorganisation de ce corpus normatif en codes thématiques permettant d’adopter une présentation cohérente et structurée des règles de droit et en même temps de le rendre plus clair et plus accessible.

Assurer une meilleure accessibilité des textes, sans remettre en cause le droit applicable, tel est le but de la codification, telle qu’elle a été définie dès les début de la IVème République par le décret du 10 mai 1948 qui a créé la première commission chargée d’étudier la codification et la simplification des textes législatifs et réglementaires : il s’agit de codifier à «droit constant», en rassemblant au sein de codes thématiques des dispositions législatives et réglementaires dispersées dans de multiples textes.

Jusqu’en 1989, la codification a pris la forme d’une procédure de nature administrative, les codes étant publiés par décret en Conseil d’Etat. Cette procédure avait l’inconvénient majeur de laisser subsister, à côté du nouveau code, les anciennes dispositions législatives qu’un décret ne pouvait naturellement pas abroger. Elle rendait nécessaire l’intervention ultérieure du législateur, parfois tardive, sans être pour autant exhaustive. C’est ainsi que la loi du 3 avril 1958 a validé quinze codes publiés depuis 1951 et a procédé aux abrogations concomitantes. Mais d’autres parties législatives de codes n’ont jamais reçu l’approbation du Parlement et les textes d’origine qui s’y trouvaient rassemblés sont, par ailleurs, demeurés en vigueur.

C’est, tout à la fois, une relance du processus de codification et une redéfinition des méthodes permettant d’y parvenir qui ont été décidées en 1989. Le décret du 12 septembre 1989 a ainsi substitué la commission supérieure de codification à l’ancienne commission créée en 1948 qui avait cessé depuis longtemps de se réunir. Le fait que la nouvelle commission soit présidée par le Premier ministre et siège à Matignon lui confère une autorité accrue par rapport à sa devancière.

Le principe d’une codification à droit constant a été réaffirmé et ses modalités ont été précisées. Mais il a été décidé d’abandonner la codification par décret des textes législatifs et d’associer le Parlement à l’élaboration des codes en lui soumettant des projets de loi portant approbation de leur partie législative.

L’abandon de la codification par décret a répondu à un souci de sécurité juridique que le premier rapport de la commission supérieure de codification expliquait de la façon suivante : «tant qu’elle n’a pas eu lieu, l’absence d’approbation par le Parlement entraîne de sérieux inconvénients. D’une part, les lois codifiées demeuraient en vigueur puisque le décret de codification ne pouvait naturellement les abroger. D’autre part, un risque non négligeable de contentieux apparaissait. On pouvait, en effet, soutenir que le texte codifié avait illégalement apporté à la loi des modifications autres que de pure forme. Tant le Conseil d’Etat que la Cour de cassation ont ainsi été conduits à écarter l’application de certains articles des codes les plus variés. Récemment encore, la chambre criminelle de la Cour de cassation (arrêt du 23 janvier 1989) puis le Conseil d’Etat (arrêt du 22 mai 1989) ont constaté l’illégalité d’un article du livre des procédures fiscales. Dans de telles conditions, la codification, loin de simplifier le droit, complique plutôt la situation et accroît l’insécurité».

La politique de codification, menée à bien sous l’égide de la commission supérieure de codification, a été relayée par tous les Premiers ministres depuis 1989. C’est dans ce cadre que le Parlement a adopté la partie législative de plusieurs codes importants, le dernier en date étant le code général des collectivités territoriales, adopté par la loi du 21 février 1996.

La circulaire du Premier ministre du 30 mai 1996 relative à la codification des textes législatifs et réglementaires a témoigné de la place reconnue à la codification. Cette circulaire a en effet repris les règles définies par la commission supérieure concernant la procédure et la méthode d’élaboration des projets de codes. Un programme général de codification ambitieux y était annexé. Pour la période 1996-2000, il prévoyait l’élaboration de 22 nouveaux codes et la refonte de 18 codes existants.

Or, les nombreux codes qui, conformément au programme fixé par les instructions du Premier ministre, ont été élaborés par les administrations concernées, approuvés par la commission supérieure de codification, examinés par le Conseil d’Etat et entérinés par le conseil des ministres, n’ont pu aboutir devant le Parlement.

Les raisons pour lesquelles les lois de codification n’ont pu être votées, ainsi que les inconvénients résultant de cette situation, sont parfaitement résumés dans le rapport de la commission des lois de l’Assemblée nationale consacré au projet de loi relatif aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations :

«Le travail de codification est austère, voire ingrat. Il n’est guère attrayant, en effet, pour des élus d’examiner des projets complexes qui, parce qu’ils sont élaborés à droit constant, ne s’inscrivent pas dans le cadre d’un programme politique. Il s’agit même parfois pour le Parlement, compte tenu des changements de majorité, d’adopter, dans le cadre d’un code, des dispositions dont la modification est envisagée. On peut donc comprendre, même s’il faut le regretter, que les projets de code soient les premiers textes sacrifiés face à l’encombrement de l’ordre du jour».

Pour sa part, la commission supérieure de codification a détaillé, dans son neuvième rapport annuel, les conséquences dommageables de cette situation :

«Les projets de code une fois déposés sur le bureau d’une assemblée vieillissent rapidement du fait des réformes de fond envisagées entre-temps ou du fait de l’intervention de lois nouvelles dans la matière considérée, ce qui induit, soit le report de l’examen du projet, soit une mise à jour toujours délicate à opérer.

Le blocage d’un projet de code au stade parlementaire se répercute non seulement sur l’élaboration de la partie réglementaire dudit code mais encore sur l’élaboration des autres projets de code législatif avec lesquels il s’articule.

L’ensemble de la chaîne participant à la confection de codes, des missions de codification jusqu’au Conseil d’Etat, se trouve affecté par le goulot d’étranglement que constitue l’absence de débouchés parlementaires.»

Le processus de codification s’est donc trouvé dans l’impasse. Depuis la publication du code général des collectivités territoriales, en février 1996, seul le livre VI du code rural a été définitivement adopté par le Parlement.

Souhaitant relancer le processus de codification, le Gouvernement a inclus dans le projet de loi relatif aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations un article 3 définissant un programme de codification, comprenant 13 nouveaux codes et 8 codes à refondre, et dont la mise en oeuvre devait être achevée avant la fin de la législature.

Lors de l’examen de ce texte, au mois de mars 1999, le Sénat a supprimé cette disposition. S’exprimant le 10 mars 1999 devant cette Assemblée, le ministre de la fonction publique, de la réforme de l’Etat et de la décentralisation a alors fait état, dans les termes suivants, de l’intention du Gouvernement de recourir à des ordonnances pour résorber le retard accumulé dans l’élaboration des codes :

«Pour ma part, j’ai demandé à Monsieur le Premier Ministre d’envisager la possibilité d’adopter certains codes par ordonnance, si le Parlement l’y autorise.

Monsieur le Premier Ministre a consulté sur ce point Monsieur le Président de la République, et je crois pouvoir dire que ce dernier ne s’opposera pas à cette procédure…».

Lorsqu’il a présenté le même projet de loi devant l’Assemblée nationale, le 27 mai 1999, M. Zuccarelli a précisé :

«Le Gouvernement proposera ultérieurement, pour qu’un travail énorme ne soit pas gâché, pour que les codes déjà prêts ne soient pas périmés, qu’on l’habilite à adopter ceux-ci par ordonnance. Cette méthode n’est pas valable de manière pérenne, et ce n’est que pour régler ce problème de stock qu’un projet de loi d’habilitation sera présenté au conseil des ministres au mois de juin. Le Gouvernement souhaite ainsi débloquer la situation actuelle due à l’encombrement des ordres du jour des assemblées, avant de revenir ensuite à des méthodes classiques d’adoption. Car, bien entendu, il n’est de meilleure méthode que celle consistant à faire discuter par les assemblées les textes que le Gouvernement prépare».

C’est dans ces conditions qu’a été présenté le projet de loi habilitant le Gouvernement à prendre, par voie d’ordonnances, sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, les dispositions législatives nécessaires à l’adoption de neuf codes dont la rédaction était suffisamment avancée, voire achevée. Ce projet a recueilli un accueil très favorable au Sénat, qui l’a adopté à l’unanimité.

Il a cependant été contesté lors de sa discussion devant l’Assemblée nationale, ce qui n’a pas empêché son adoption, le 23 novembre 1999. Mais des députés ont saisi le Conseil constitutionnel d’un recours, suivi d’un mémoire complémentaire, qui adressent à la loi de nombreuses critiques. Plusieurs d’entre elles, notamment celles qui mettent en cause le travail de la commission supérieure de codification ou les orientations retenues par la circulaire du Premier ministre du 30 mai 1996, relèvent de considérations d’opportunité et ne sauraient, comme telles, avoir d’incidence sur la conformité de la loi à la Constitution.

En dehors de ce qui a été dit ci-dessus, ces critiques n’appellent pas d’observations particulières de la part du Gouvernement qui entend s’en tenir au débat constitutionnel. A cet égard, il paraît possible de dégager des écritures des requérants six séries de moyens, qui appellent les observations suivantes.

*

* *

I – Sur la violation des droits du Parlement

A) Selon les auteurs de la saisine, les droits du Parlement auraient été méconnus à un double titre.

1) Constatant que le projet de loi dont les assemblées ont été saisies ne comportait pas, en annexe, le texte des codes dont la rédaction est achevée, ils en déduisent que les représentants de la Nation n’ont pas été suffisamment informés sur la portée de l’habilitation qui leur était demandée. En outre, la loi déférée aurait été adoptée en méconnaissance de l’obligation d’indiquer avec précision la finalité des mesures que le Gouvernement se propose de prendre. Les auteurs du recours estiment, à cet égard, que la nécessité de résorber le retard enregistré dans la procédure de codification ne pouvait suffire à justifier le recours à l’article 38 et que le Parlement aurait dû disposer de précisions sur les questions de fond posées par la codification. Les requérants considèrent également que les notions de «respect de la hiérarchie des normes» et «d’harmonisation du droit» retenues par la loi sont trop imprécises, et risquent, en particulier, de permettre la codification du droit communautaire, alors qu’une loi de transposition serait nécessaire.

2) Par ailleurs, ils considèrent que le droit d’amendement est méconnu dès lors que, selon eux, le Parlement se trouverait privé, par la doctrine de la codification à droit constant, de son pouvoir de modification du contenu des code. La loi d’habilitation méconnaîtrait à la fois les articles 34 et 44 de la Constitution en ne garantissant pas que ce pouvoir s’exercera lors de la ratification des ordonnances.

B) Le Conseil constitutionnel ne saurait faire sienne une telle argumentation, qui se méprend sur la portée exacte de l’article 38 de la Constitution.

On rappellera que cet article permet au Gouvernement, pour l’exécution de son programme, de demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Les mots «pour l’exécution de son programme» ont été interprétés, par le Conseil constitutionnel, comme excluant tout rapprochement avec la notion de programme figurant à l’article 49, mais comme imposant au Gouvernement d’indiquer avec précision au Parlement, tant la finalité des mesures qu’il se propose de prendre par voie d’ordonnances (n° 76-72 DC du 12 janvier 1977), que leur domaine d’intervention (n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986 ; n° 95-370 DC du 30 décembre 1995)

Il résulte du même article que les ordonnances entrent en vigueur dès leur publication, mais que le Gouvernement est tenu de déposer un projet de loi de ratification avant une date limite qu’il appartient à la loi d’habilitation de fixer. Une fois le délai d’habilitation expiré, les ordonnances ne peuvent être modifiées que par la loi.

1) S’agissant, en premier lieu, du droit d’information du Parlement, il a été parfaitement respecté en l’espèce.

A titre liminaire, on observera que les requérants se méprennent sur la portée de l’interprétation jurisprudentielle précitée de l’article 38 en soutenant que le motif de l’habilitation, indiqué au Parlement lors des travaux préparatoires, et tiré du retard pris dans la mise en oeuvre du programme de codification, serait inapte à justifier le recours à des ordonnances. Ce faisant, ils confondent la question de l’information nécessaire de la représentation nationale, que la jurisprudence précitée a déduite des termes de l’article 38, et celle du contrôle du bien-fondé du choix que fait le Gouvernement d’user de la faculté ouverte par cet article. Or il ne résulte pas de la jurisprudence que cette seconde question soit de celles qui peuvent faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité.

Cela étant, il convient de souligner que l’adoption de la loi déférée s’est faite dans le respect des prérogatives du Parlement.

a) La loi définit précisément les matières législatives concernées par l’habilitation en dressant la liste des neuf codes concernés. On remarquera que ces codes faisaient tous partie du programme de codification annexé à la circulaire du 30 mai 1996. Ils sont aussi au nombre de ceux qui étaient mentionnés dans la liste annexée à l’article 3 du projet de loi relatif au droits des citoyens dans leur relation avec les administrations. En outre, et contrairement à ce que soutiennent les auteurs de la saisine, l’obligation d’information dont le Gouvernement s’est acquitté n’implique, ni que celui-ci fasse connaître la teneur des ordonnances qu’il envisage de prendre, ni bien sûr, a fortiori, que le texte en soit annexé au projet de loi d’habilitation. C’est donc en vain qu’il est fait grief à la loi de ne pas avoir été accompagnée du texte des projets de code qui feront l’objet d’ordonnances.

b) Par ailleurs, la loi limite strictement la portée de l’habilitation en la subordonnant à la condition que la codification se fasse à droit constant.

Les seules modifications que le texte initial du projet de loi permettait d’apporter aux textes législatifs auxquels les codes se substitueront sont celles qu’imposent le respect de la hiérarchie des normes, le souci de la cohérence rédactionnelle, et l’extension de la législation existante aux collectivités d’outre-mer, moyennant les adaptations nécessaires.

Ces différentes notions sont parfaitement claires, y compris celle de «respect de la hiérarchie des normes» sur laquelle, pourtant, les députés requérants s’interrogent. En prescrivant aux auteurs des ordonnances d’en tenir compte, le législateur s’est borné à rappeler une exigence qui se serait imposée dans le silence de la loi : celle de ne pas reprendre dans les codes des dispositions qui ne seraient pas conformes aux normes juridiques supérieures. Il ressort en effet de la jurisprudence – dont les auteurs de la saisine se prévalent par ailleurs – que les ordonnances doivent être édictées «dans le respect des règles et principes de valeur constitutionnelle, des principes généraux du droit qui s’imposent à toute autorité administrative, ainsi que des engagements internationaux de la France» (C.E., 4 novembre 1996, Association de défense des sociétés de courses des hippodromes de province, Rec. p.427).

Il en résulte que l’obligation faite aux auteurs des codes de s’en tenir au droit constant doit naturellement céder le pas devant la nécessité de ne pas maintenir dans l’ordonnancement juridique celles des dispositions entrant dans le champ des codes qui s’avéreraient contraires à de tels principes ou engagements.

A cet égard, la question particulière des directives communautaires, évoquée dans la saisine, conduit à distinguer deux hypothèses :

— lorsque la disposition en cause est incompatible avec les exigences qui découlent des objectifs d’une directive et qu’il suffit de l’abroger pour assurer la conformité du droit national, l’ordonnance y procédera ;

— dans le cas, au contraire, où cette mise en conformité nécessiterait des mesures de transposition, la détermination de celles-ci peut faire intervenir des choix d’ordre politique qui relèvent naturellement d’un autre exercice, et ne sauraient dès lors être opérés à l’occasion de la codification.

c) A ces critères a été ajoutée, par un amendement de la commission des lois du Sénat, la possibilité de procéder à une «harmonisation du droit».

Le rapport de cette commission et les indications données par son rapporteur, le sénateur Gélard, lors de la discussion du texte, font apparaître que, ce faisant, les parlementaires ont entendu se montrer cohérents avec la définition de la codification figurant à l’article 3 de la loi sur les droits des citoyens dans leurs rapports avec les administrations, actuellement en cours de discussion. Une rédaction incluant cette notion avait, en effet, été adoptée dans les mêmes termes par les deux Assemblées. On notera d’ailleurs que la possibilité de procéder à l’harmonisation du droit à l’occasion de la codification figurait déjà dans la circulaire du 30 mai 1996.

Adopté sur l’avis favorable du Gouvernement, cet amendement permettra que la codification s’éloigne, mais seulement dans certaines hypothèses bien déterminées, de la reprise à l’identique des textes en vigueur : il s’agit de pouvoir, le cas échéant, lever les difficultés qui pourraient naître du rapprochement, dans un code, de plusieurs textes traitant des questions analogues de manière différente. La codification est en effet souvent l’occasion de constater que des dispositions, qui ont été adoptées à des époques différentes, se contredisent ou sont difficilement compatibles, sans que le législateur ait marqué son intention qu’il en soit ainsi. Il arrive également que la comparaison de textes fasse apparaître, dans l’un d’entre eux, une omission dont on est certain qu’elle ne correspond pas à l’intention du législateur.

La possibilité, ouverte au codificateur, de procéder à une harmonisation du droit permettra de résoudre de telles contradictions ou de combler ces lacunes, dans le sens le plus conforme à l’économie générale d’un texte ou à l’évolution de la législation.

On peut, sur ce dernier point, reprendre l’exemple, que citait le député Vidalies, rapporteur de la loi d’habilitation devant l’Assemblée nationale (JO AN, séance du 23 novembre 1999), du code pénal et du code de la route qui contiennent des infractions définies en termes identiques mais réprimées par des peines différentes. L’harmonisation du droit pourra ainsi permettre que les dispositions pénales des codes soient rédigées suivant les principes généraux énoncés dans le nouveau code pénal, non seulement quant à la technique de rédaction, mais aussi quant à la nature et au montant maximal des peines.

On peut également, évoquer le cas de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, qui transpose, à l’égard des sociétés de bourse, le pouvoir de sanction que la Commission bancaire détenait auparavant à l’encontre des seuls établissements de crédit : l’élaboration du code monétaire et financier a mis en évidence que la loi avait involontairement omis de transposer au cas des sociétés de bourse la possibilité, antérieurement ouverte à la Commission s’agissant des établissements de crédit, de prendre des mesures provisoires de suspension.

Il est bien conforme à l’objectif de clarification et de simplification que poursuit la codification de permettre que de telles contradictions ou lacunes puissent être levées.

2) En second lieu, on voit mal comment la loi contestée méconnaîtrait le droit d’amendement.

On observera d’abord que ce droit a pu naturellement s’exercer lors des débats qui ont précédé l’adoption de la loi déférée.

On remarquera ensuite que l’obligation de codifier à droit constant ne s’impose naturellement qu’aux auteurs des ordonnances, mais la loi laisse intacte, pour l’avenir, la possibilité qu’a le Parlement de modifier les parties législatives des codes qui auront été ainsi adoptées. Après l’expiration du délai d’habilitation, il peut exercer ce droit lors de l’examen de la loi de ratification, et contrairement à ce que soutiennent les requérants, le droit d’amendement s’exerce intégralement sur tous les éléments du texte soumis à ratification, y compris bien sûr le texte du code lui-même.

Il faut en outre souligner que la possibilité de modifier un code adopté par ordonnance peut aussi s’exercer, sans attendre l’examen de la loi de ratification, à l’occasion de la discussion d’un projet ou d’une proposition de la loi touchant à des articles du code sans avoir la ratification pour objet direct.

On ajoutera enfin que rien ne s’oppose même à ce qu’une telle modification intervienne avant le dépôt du projet de loi de ratification, dès lors que le Gouvernement ne fait pas usage de la possibilité, que lui ouvre l’article 41 de la Constitution, d’opposer l’irrecevabilité tirée de l’existence de l’habilitation (n° 86-224 DC du 23 janvier 1987). Au cas particulier, l’article 41 ne pourrait d’ailleurs être utilisé que dans la mesure où une proposition ou un amendement tendrait à procéder à une codification concurrente de celle qui fait l’objet de l’habilitation.

II – Sur le respect des règles et principes de valeur constitutionnelle.

A) Aux yeux des requérants, la loi d’habilitation s’expose au risque que ces règles et principes soient méconnus, notamment en ne permettant pas de vérifier que le texte des codes déjà rédigés en assure le respect. Pour tenter d’illustrer leur propos, ils citent le code de l’éducation, dont l’adoption devrait conduire, selon eux, à abroger des dispositions antérieures en privant de garan-ties des exigences constitutionnelles telles que l’indépendance des professeurs de l’enseignement supérieur, sans les remplacer par des garanties équivalentes.

B) Cette critique est dépourvue de toute portée.

En effet, elle ne pourrait s’adresser – à la supposer fondée – qu’aux ordonnances qui seront prises, et non à la loi d’habilitation elle-même. Celle-ci n’a évidemment pas pour objet, et ne saurait davantage avoir pour effet, de permettre que la Constitution soit méconnue. Au demeurant, il appartiendra au Conseil d’Etat, chargé par l’article 38 d’examiner les projets d’ordonnance, d’y veiller. Il lui reviendra également, s’il en est saisi en sa qualité de juge de l’excès de pouvoir avant qu’elles ne soient ratifiées, de vérifier le respect de ces exigences, comme le souligne son arrêt, déjà cité, du 4 novembre 1996.

Il appartiendra également au Conseil constitutionnel de contrôler le contenu des codes, dans la mesure où il sera saisi d’une loi ayant pour effet, fût-ce implicitement, de les ratifier, comme le précise la décision n° 86-224 DC précitée.

Quant au cas particulier du code de l’éducation et du principe d’indépendance des enseignants-chercheurs qui préoccupe les auteurs du recours, il n’appelle que les deux observations suivantes :

— d’une part, il ressort des termes mêmes de la loi déférée que les dispositions législatives se rattachant à la matière d’un code, et que celui-ci devra regrouper et organiser, sont «celles en vigueur au moment de la publication des ordonnances». Il en résulte que la matière à codifier dans le code en cause comprend évidemment les dispositions de la loi du 12 novembre 1968 que le Conseil constitutionnel a écartées de l’abrogation dans sa décision du 20 janvier 1984 et qui sont, par conséquent, toujours en vigueur.

— d’autre part, le projet de code de l’éducation qui sera repris sous forme d’ordonnance est celui qui avait été déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale et adopté par sa commission des affaires culturelles, familiales et sociales le 27 mai 1998 – et dont les requérant ne peuvent donc ignorer le contenu -. Ce texte a précisément été établi de manière à préserver les garanties constitutionnelles dont bénéficient les enseignants-chercheurs, en clarifiant l’état du droit résultant de la décision précitée du Conseil constitutionnel, sur la base d’un avis du Conseil d’Etat n° 349.347 du 28 février 1991 (publié aux «Grands avis», p.609).

Ainsi l’exemple du code de l’éducation illustre bien les mérites de la codification, qui permettra désormais de distinguer clairement celles des dispositions de la loi de 1968 qui ont été implicitement abrogées par la loi de 1984 et qui, dès lors, seront explicitement abrogées par l’ordonnance sans être reprises, et celles qui doivent être considérées comme toujours en vigueur, et qui seront par suite codifiées, à côté de celles issues de la loi de 1984.

III – Sur la possibilité de procéder par ordonnances à l’élaboration des codes

A) Les députés requérants font valoir que la loi déférée excède ce que permet l’article 38, dans la mesure où son application va se traduire par un «basculement massif» dans le domaine réglementaire des législations appelées à figurer dans les codes. Ils y voient une atteinte au principe, énoncé par l’article 34, suivant lequel la loi est votée par le Parlement, ainsi qu’un facteur d’insécurité juridique.

B) Le Conseil constitutionnel ne saurait adhérer à une telle argumentation, qui revient à remettre en cause le principe même d’une habilitation du pouvoir exécutif à prendre des mesures relevant du domaine de la loi, que l’article 38 de la Constitution a précisément pour objet de permettre. A cet égard, on ne voit pas comment cet article pourrait être interprété comme excluant de son champ d’application la codification.

Il est certes exact que, jusqu’à leur ratification, les dispositions de nature législative qui seront codifiées suivront le régime contentieux des actes réglementaires, tandis que les lois auxquelles elles se substitueront seront abrogées. Mais une telle situation, qui n’est pas propre à la codification, n’est en rien contraire à la Constitution. L’on ne saurait, en particulier, voir une telle contrariété dans la perspective d’une éventuelle censure par le juge administratif, le cas échéant par la voie de l’exception d’illégalité : par définition, elle ne pourrait intervenir que dans la mesure où les auteurs des codes auraient excédé les limites de l’habilitation, ou méconnu les normes supérieures qui s’imposent à eux, et l’on saisit mal comment il pourrait être contraire à la Constitution que le respect du principe de légalité puisse ainsi prévaloir.

Par ailleurs, il est clair que les parties législatives des codes ne pourront ensuite être modifiées par décret, si ce n’est dans les conditions fixées par le deuxième alinéa de l’article 37 de la Constitution.

IV – Sur le respect de la compétence du législateur organique, du pouvoir réglementaire et du domaine exclusif des lois de finances et des lois de financement de la sécurité sociale.

A) Selon les saisissants, le texte de la loi d’habilitation ne permet pas de vérifier si le champ d’application de l’habilitation respecte les compétences du législateur organique, du pouvoir réglementaire, et du «législateur financier», ce qu’il faut comprendre comme visant le domaine exclusif des lois de finances et des lois de financement de la sécurité sociale prévues par les articles 47 et 47-1 de la Constitution.

B) Il est certes constant qu’une ordonnance ne peut intervenir dans les matières organiques régies par l’article 46 de la Constitution (n° 81-134 DC du 5 janvier 1982). Il est tout aussi clair qu’elle ne saurait non plus empiéter sur le domaine réservé aux lois de finances et aux lois de financement de la sécurité sociale par les dispositions organiques prises, respectivement, en application des articles 47 et 47-1 de la Constitution. Le respect de ces contraintes sera naturellement assuré par les ordonnances, le cas échéant sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir.

Mais pour autant, l’on ne saurait raisonnablement exiger du législateur qu’il rappelle expressément dans le texte d’une loi que son application devra se faire dans le respect de la Constitution.

Quant à un éventuel empiétement sur le domaine réglementaire, on observera que, contrairement à ce que semblent croire les requérants, il ne pourrait, en tout état de cause, s’analyser comme une méconnaissance de la Constitution (n° 82-143 DC du 30 juillet 1982).

V – Sur les modalités de déclassement des dispositions de forme législative et de nature réglementaire.

A) Selon la saisine, la codification par ordonnance favoriserait un détournement de la procédure prévue par le deuxième alinéa de l’article 37 de la Constitution pour constater que des dispositions de forme législative sont de nature réglementaire.

Aux yeux des requérants, l’intervention du Conseil constitutionnel serait requise dans tous les cas où il s’agit de remettre en cause des dispositions de forme législative adoptées après l’entrée en vigueur de la Constitution de 1958, mais relevant du domaine réglementaire.

B) Cette thèse est erronée.

La procédure prévue par le deuxième alinéa de l’article 37 ne concerne que le cas où le Gouvernement souhaite faire usage de son pouvoir réglementaire pour modifier par décret une telle disposition. Il lui faut alors l’accord du Conseil constitutionnel.

Elle n’est, en revanche, pas applicable lorsque c’est le législateur lui-même qui entend modifier ou abroger des dispositions législatives pour quelque motif que ce soit. Rien ne s’oppose, en particulier, à ce qu’une abrogation intervienne parce que le législateur considère que la disposition en cause relève du domaine du règlement, et estime préférable que le Gouvernement la reprenne par décret, le cas échéant en lui apportant les modifications jugées nécessaires.

Dans ces conditions, rien ne s’oppose non plus à ce qu’une telle abrogation soit le fait d’une ordonnance prise en application de l’article 38 de la Constitution, dès lors qu’il résulte de cet article que les auteurs d’une ordonnance disposent, dans le champ de l’habilitation, des pouvoirs du législateur ordinaire, y compris donc celui d’abroger des dispositions législatives pour quelque motif que ce soit, sous la seule réserve de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles. On remarquera que cette dernière hypothèse ne saurait se rencontrer lorsqu’il s’avère que les dispositions qu’il s’agit d’abroger ressortissent, en réalité, au domaine du règlement.

Appliquée à la codification, cette liberté du législateur délégué est seulement encadrée par la double nécessité de préserver l’état du droit en vigueur, tout en procédant, le cas échéant, aux reclassements qu’implique le respect de la hiérarchie des normes, celles-ci incluant les principes de répartition des compétences découlant des articles 34 et 37 de la Constitution. La conciliation de ces exigences conduit la loi – ou, en l’espèce, l’ordonnance – à laquelle est annexée la partie législative du code à subordonner l’entrée en vigueur des abrogations motivées par de tels reclassement à celle de la partie réglementaire dans laquelle les dispositions en cause seront reprises.

VI – Sur le respect des articles 74 et 77 de la Constitution.

A) Les auteurs du recours font valoir que les matières sur lesquelles portera la codification touchent aux compétences des territoires d’outre-mer et de la Nouvelle-Calédonie. Ils en déduisent que la loi contestée porte atteinte à ces compétences et aurait dû faire l’objet des consultations requises par la Constitution. La première branche de cette argumentation doit sans doute être comprise comme signifiant que la loi aurait empiété sur la compétence exclusive que les articles 74 et 77 de la Constitution attribuent au législateur organique pour déterminer les compétences exercées par les collectivités d’outre-mer en cause.

B) Le Conseil constitutionnel ne saurait faire sienne l’argumentation ainsi soulevée.

1) S’agissant des compétences, il convient de rappeler que les ordonnances ne peuvent intervenir que dans des matières relevant de la loi ordinaire, sans empiéter sur le domaine réservé à la loi organique. Or seule une loi organique aurait pu, en vertu des articles 74 et 77 de la Constitution, toucher aux compétences des collectivités en cause. Les ordonnances ne le pourront donc pas.

Au demeurant, l’exposé des motifs du projet de loi souligne qu’elles ne porteront que sur les matières relevant des compétences de l’Etat.

2) Quant aux consultations des organes délibérants de ces collectivités, leur nécessité juridique ne peut, en l’état actuel de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, se réclamer d’aucun des critères qui permettent d’identifier les cas dans lesquels elle est obligatoire, même s’il est clair qu’elles sont souvent opportunes.

En effet, il est désormais bien établi, depuis la clarification opérée par la décision n° 94-342 DC du 7 juillet 1994, que la consultation des assemblées d’outre-mer n’est nécessaire, en vertu de l’article 74 applicable à la Polynésie française et aux Iles Wallis-et-Futuna, que dans la mesure où est véritablement en cause l’organisation particulière du territoire, ce que la jurisprudence a défini comme ne concernant que les cas dans lesquels un projet de loi introduit, modifie ou supprime des dispositions spécifiques au territoire et touchant son organisation particulière.

C’est un critère semblable que retient, pour la Nouvelle-Calédonie, l’article 90 de la loi organique du 19 mars 1999 prise en application de l’article 77 de la Constitution, ce qui appelle donc nécessairement la même interprétation.

Si l’on s’en tient à celle que le Conseil constitutionnel a fait prévaloir en 1994, on est conduit à considérer que les consultations n’étaient pas juridiquement obligatoires dès le stade la loi d’habilitation, dès lors que celle-ci ne procède pas, par elle-même, à l’introduction, à la modification, ou à la suppression de dispositions spécifiques à l’une ou l’autre de ces collectivités d’outre-mer. Elle se borne à permettre l’édiction d’ordonnances qui seront éventuellement susceptibles d’avoir de tels effets, dans la mesure où le Gouvernement fera usage de la faculté, qui lui est ouverte par la dernière phrase de l’article 1^er de la loi déférée, d’étendre à ces collectivités l’application des dispositions codifiées, moyennant les adaptations nécessaires. Les ordonnances qui contiendront de telles dispositions seront naturellement soumises à l’avis des organes compétents.

En tout état de cause, on soulignera que le moyen tiré du défaut de consultation manque en fait. En effet, la consultation des organes délibérants des différentes collectivités d’outre-mer susceptibles d’être concernées a été effectuée. Seule l’assemblée territoriale des Iles Wallis-et-Futuna s’est expressément prononcée, par un avis de sa commission permanente du 16 juin 1999, tandis que les délais impartis au congrès de Nouvelle-Calédonie et à l’assemblée de Polynésie française expiraient respectivement les 18 et 26 juin 1999. Ces différents éléments ont été portés à la connaissance des Assemblées et, en particulier, le Sénat en était informé avant l’examen du texte en première lecture.

En définitive, le Gouvernement considère qu’aucun des moyens invoqués n’est de nature à justifier la censure de la loi déférée. Aussi le Conseil constitutionnel ne pourra-t-il que rejeter le recours dont il est saisi.Les députés auteurs de la saisine souhaitent apporter un complément d’argumentation à leur saisine initiale.

Sur le champ d’application de la codification

Le recours à une loi d’habilitation en matière de codification législative est contraire à l’article 34 de la Constitution, ainsi que l’a démontré la saisine initiale.

Ni l’article 34, ni l’article 38 de la Constitution ne prévoient un tel dispositif destiné à encadrer un processus de refonte de textes existants, tel que la codification « à droit constant ». De plus, l’article 38 étant une exception à la règle générale énoncée par l’article 34, elle ne peut faire l’objet que d’une interprétation restrictive.

Le recours à une loi d’habilitation en matière de codification est inconstitutionnel parce que, comme l’a déjà démontré la saisine initiale, le pouvoir législatif ne peut exercer son pouvoir de modification et d’abrogation de dispositions législatives. Une codification ne peut relever, constitutionnellement, du domaine de la loi que s’il existe, parallèlement au regroupement de textes législatifs auquel elle procède, abrogation explicite des lois codifiées. Or le texte de la loi d’habilitation ne prévoit pas cette abrogation, qui ne peut être implicite. Pour permettre l’exercice complet du pouvoir législatif défini par l’article 34 de la Constitution, la loi contestée aurait donc dû inscrire le principe de l’abrogation des textes législatifs codifiés. En tout état de cause, cette abrogation de textes législatifs ne peut intervenir par voie réglementaire, pour des textes de lois existants.

Le texte de la loi d’habilitation ne permet enfin en aucune manière de vérifier si le champ d’application de l’habilitation permet de respecter tant la compétence du législateur organique (n° 81-134 DC du 5 janvier 1982, Rec,15) et financier que celle du pouvoir réglementaire.

Sur l’imprécision de la loi d’habilitation

Le recours à une loi d’habilitation en matière codification doit être précisément justifié par des finalités explicitement énoncées. Ainsi que l’a déjà démontré la saisine initiale, le texte de loi est sur ce point d’une particulière imprécision, le seul retard dans le calendrier de codification ne pouvant consister un motif à lui seul suffisant pour recourir aux ordonnances de l’article 38 de la Constitution. Or, le rapport de l’Assemblée Nationale (n°1917) admet explicitement que l’encombrement du calendrier parlementaire « est le principal responsable du retard pris en la matière et, en conséquence, la justification essentielle du recours aux ordonnances de l’article 38 de la Constitution » et plus loin que « la finalité des mesures à prendre est également précisée dans l’exposé des motifs du projet : l’habilitation n’est accordée que dans l’objectif de résorber le retard enregistré dans le processus de codification ». On rappelle que l’exposé des motifs du projet de loi déposé au Sénat (n°438) énonce bien cette seule justification en disant que « c’est à seule fin de résorber le retard ainsi enregistré dans la procédure de codification qu’il est proposé d’habiliter le gouvernement à prendre, par voie d’ordonnances, les dispositions législatives nécessaires à l’adoption de la partie législative des neuf codes dont la rédaction est achevée ».

Cette seule explication est insuffisante, du point de vue constitutionnel, à justifier le recours à la procédure de l’article 38 de la Constitution, et en tout état de cause, ne correspond à aucune des conditions énoncées par l’article 38 : application d’un programme, sens même de l’habilitation. On ajoute que le Parlement n’est aucunement en mesure de s’assurer que l’habilitation accordée au gouvernement concerne des textes parfaitement achevés puisque le pouvoir législatif n’a été, pour une partie importante de la codification envisagée, à aucun moment saisi ni même informé du contenu des codes.

Pour ces raisons, la loi d’habilitation doit être déclarée dans son ensemble contraire à la Constitution.

Le texte de la loi contestée prévoit ensuite dans son article premier que « les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication des ordonnances, sous la seule réserve des modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés et harmoniser l’état du droit ».

Les expressions utilisées par le texte de loi contesté sont d’une particulière imprécision. Les rapports parlementaires n’apportent que des éléments d’information insuffisants sur le sens de ces expressions. Ainsi on ne saisit pas clairement le sens de l’expression « respect de la hiérarchie des normes ». Le gouvernement peut ainsi s’arroger le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois codifiées antérieures à 1958 ainsi que celle des lois promulguées depuis 1958, alors que la Constitution prévoit, selon les cas, un contrôle du Conseil d’Etat ou du Conseil Constitutionnel, exclusif de tout autre compétence, selon les articles 37 et 61 de la Constitution.

La question du respect de la hiérarchie des normes pose celle de la prise en considération du droit international et particulièrement communautaire, dans le processus de codification. Or, si le rapport de l’Assemblée nationale indique que la Commission supérieure de codification a décidé de ne pas intégrer les dispositions communautaires dans la codification, on peut se demander d’une part si, sous couvert « d’harmonisation du droit » ou de « respect de la hiérarchie des normes », des dispositions du droit communautaire ne pourront pas ainsi, par voie d’ordonnances, se trouver codifiées alors qu’elles nécessitent une loi de transposition, parce qu’elles sont du domaine législatif. De ce fait, la loi contestée doit être déclarée contraire en particulier à l’article 34 de la Constitution.

On ajoute qu’en présence de « lacunes de la loi » ou de « l’insuffisance des règles énoncées », le Conseil Constitutionnel conclut à la méconnaissance de sa compétence par le législateur au regard de l’article 34 de la Constitution et à l’inconstitutionnalité des dispositions législatives (cf. n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, Rec.141). C’est bien le cas pour la loi d’habilitation contestée, pour les raisons qu’on vient d’indiquer.

Sur le respect des règles et principes de valeur constitutionnelle

On a démontré dans la saisine initiale que le texte de loi devait respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle ce que la décision du Conseil Constitutionnel n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986 a rappelé clairement. Il appartient bien au Conseil Constitutionnel de vérifier cette conformité à l’ensemble du bloc de constitutionnalité en examinant et la loi d’habilitation et le texte des codes cités dans la loi. Ce contrôle est d’autant plus nécessaire qu’il permettra d’éviter toute contrariété de jurisprudence entre le Conseil Constitutionnel et la juridiction administrative si celle-ci est amenée à se prononcer sur la légalité des ordonnances qui seraient prises en vertu de la loi d’habilitation. En effet, le Conseil d’Etat a bien posé, à propos du contrôle de légalité des ordonnances que celles-ci doivent être édictées « dans le respect des règles et principes de valeur constitutionnelle, des principes généraux de droit qui s’imposent à toute autorité administrative, ainsi que des engagements internationaux de la France » (C.E., 4 novembre 1996, Association de défense des sociétés de courses des hippodromes de province, Rec. 427).

Ainsi, le texte de loi contesté et les codes qu’il contient doivent faire l’objet d’un contrôle complet par le Conseil Constitutionnel afin de vérifier leur conformité aux règles et principes de valeur constitutionnelle.

Sur l’absence de respect de la compétence du législateur

La jurisprudence citée par le rapport n° 1917 de l’Assemblée nationale, et à laquelle a fait référence le rapporteur lors du débat sur l’exception d’irrecevabilité, est sans pertinence. L’arrêt du Conseil d’Etat du 13 septembre 1995, Ministre du Budget c/ M^me Simha (Rec. 343), concerne une question différente de celle évoquée et montre bien d’ailleurs les incertitudes importantes et l’insécurité juridique qui résultent de la codification par voie réglementaire. Dans l’espèce, une partie de loi a été « omise » par la codification. Mais cette partie a été comblée par un texte postérieur à la loi mais antérieur à la codification. Ce texte était, au surplus, un décret-loi de 1934. Le juge n’a donc pas fait « prévaloir la rédaction initiale » comme l’indique à tort le rapporteur à l’Assemblée nationale. Au surplus, le rapporteur parle à ce propos de « validation législative », expression critiquable, car si la ratification, ou la rectification, avaient cette qualité, il faudrait qu’elles aient les caractéristiques exigées par la jurisprudence du Conseil Constitutionnel à propos des lois de validation (C. const., n° 80-119 DC du 22 juillet 1980, Rec. 46).

Le dilemme est que les lois codifiées sont ou non modifiées par l’ordonnance. Si elles ne sont pas modifiées, il y a violation directe des termes mêmes de l’article 38 de la Constitution (« … prendre … des mesures »). Si elles sont modifiées, ou bien il y a violation de l’article 37, alinéa 2 de la Constitution, dans tous les cas que ce texte a prévus, s’il y a déclassement ; ou bien, il y a lieu de les indiquer dans la loi d’habilitation car la validation ultérieure est impossible, comme on vient de le démontrer.

Pour l’ensemble de ces raisons encore, le texte de la loi portant habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes, doit être déclarés contraire à la Constitution.Conformément au deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, les députés soussignés ont l’honneur de déférer au Conseil constitutionnel la loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes, telle qu’elle a été adoptée par le Parlement.

Cette loi doit être déclarée inconstitutionnelle pour les motifs ci-après développés.

I – Atteinte au principe de la souveraineté nationale et à l’article 34 de la Constitution, selon lequel « la loi est votée par le Parlement » ; atteinte au droit d’amendement.

Le principe même de la codification « à droit constant » doit être critiqué comme portant atteinte à l’exercice de la souveraineté nationale. En effet, la codification à droit constant suppose la reprise dans un code d’une matière dont la partie législative doit être présentée au Parlement. Or, la Commission supérieure de codification et les principes inscrits dans les différentes circulaires d’application relatives à la codification indiquent explicitement que la codification à droit constant doit conduire le Parlement à limiter « à quelques amendements de fond » son droit d’amendement. Or, l’exercice du droit d’amendement ne peut connaître que les limites inscrites dans la Constitution. Dans son principe même, la codification à droit constant porte atteinte à la souveraineté nationale en limitant l’exercice de celle-ci, conformément à l’article 3 de la Constitution et à l’article 34 qui énonce que « la loi est votée par le Parlement ». On ajoute que toute dérogation à ces règles constitutionnelles doit être d’interprétation restrictive, ce qui est le cas pour le recours à la procédure prévue par l’article 38 de la Constitution.

Le recours à une loi d’habilitation en matière de codification porte donc une grave atteinte au droit d’amendement défini à l’article 44 de la Constitution. En effet, le fait de procéder, par voie d’ordonnance, à l’édiction de parties législatives de codes, dont certains n’ont pas même été déposés sur le bureau des Assemblées parlementaires, ne permet évidemment pas au Parlement d’exercer le droit d’amendement qui lui est reconnu en particulier par l’article 44 de la Constitution.

Mais il y a plus. Le principe même de la codification à droit constant, dont le produit est constitué par les codes faisant l’objet du texte de loi contesté, doit conduire, selon les principes mêmes énoncés par la Commission supérieure de codification, à réduire au minimum l’exercice du droit d’amendement afin de ne pas bouleverser l’économie générale des codes. Outre l’absence de considération à l’égard du travail parlementaire que révèlent ces assertions, il faut souligner qu’il n’appartient certainement pas à une autorité administrative placée sous l’autorité du Gouvernement de porter une quelconque appréciation sur la façon dont doit s’exercer le droit d’amendement, prérogative constitutionnelle des Assemblées parlementaires.

Cette atteinte au droit d’amendement est aggravée par le recours aux habilitations de l’article 38 de la Constitution. Certes, le droit d’amendement n’est pas touché dans son principe par l’utilisation de la procédure prévue par l’article 38. Mais lorsque le projet de loi d’habilitation concerne des codes contenant des textes législatifs déjà promulgués, il comprend nécessairement le contenu de ces codes et donc le texte de ces lois. Or, le droit d’amendement ne peut s’exercer que vis-à-vis des articles du projet de loi d’habilitation et non vis-à-vis du contenu des codes présentés.

On remarquera d’ailleurs que le projet de loi ne comporte pas en annexe le texte des codes dont la rédaction est achevée, ce qui constitue un grave défaut d’information du Parlement et renforce l’inconstitutionnalité du texte de loi.

Le texte de loi contesté est contraire également à l’article 34 de la Constitution en ce sens que le Parlement ne peut exercer son pouvoir de modification du contenu des codes qu’il avait élaboré ou dont il avait été saisi. Or on sait qu’il est à tout moment loisible au législateur statuant dans le domaine qui lui est réservé par l’article 34 de la Constitution, de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci en leur substituant le cas échéant, d’autres dispositions. On sait également qu’il ne lui est pas moins loisible d’adopter, pour la réalisation ou la conciliation d’objectifs de valeur constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appartient d’apprécier l’opportunité et qui peuvent comporter la modification ou la suppression de dispositions qu’il estime excessives ou inutiles. On sait enfin que l’exercice de ce pouvoir ne saurait aboutir à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel (cf. C.const ,n° 97-393 DC du 18 décembre 1997, Rec. 320). En l’espèce, le recours à la loi d’habilitation en matière de codification ne peut pas permettre au Parlement d’exercer son pouvoir d’abrogation et de modification des dispositions législatives dont il était saisi, sans même pouvoir s’assurer du respect de principes et règles de valeur constitutionnelle par les dispositions de valeur législative contenues dans les codes.

Enfin, rien ne permet de s’assurer que, lors de la ratification des ordonnances, si celles-ci étaient prises, le Parlement pourrait ratifier explicitement l’ensemble des dispositions des codes présentés, ainsi que le périmètre et le contenu de ces codes.

Pour ces motifs déjà, le texte de loi contesté doit être déclaré contraire à la Constitution.

II – Absence de respect de l’article 38 de la Constitution.

Contrairement à ce que voudrait faire croire le Rapport n°1917 de l’Assemblée nationale sur le respect d’exigences d’ordre constitutionnel par la loi d’habilitation, le texte de loi d’habilitation est contraire aux dispositions de l’article 38 de la Constitution.

Non-respect des principes de l’habilitation autorisée par l’article 38 de la Constitution.

Lorsque l’article 38 énonce que « le gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi », le texte de la Constitution éclairé par l’interprétation du Conseil constitutionnel, donne une signification précise à la notion de programme. Si on peut considérer que la référence à un programme gouvernemental ne se rapporte pas nécessairement aux dispositions de l’article 49 de la Constitution – encore que la cohérence entre le programme auquel il est fait référence à l’article 49 et celui énoncé à l’article 38 doit être recherchée et appréciée par le Conseil constitutionnel – , la jurisprudence constitutionnelle en a précisé les contours.

La décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977 (Rec. 31) a pu préciser que « s’il est spécifié à l’alinéa 1^er de l’article 38 de la Constitution que c’est pour l’exécution de son programme que le Gouvernement se voit attribuer la possibilité de demander au Parlement l’autorisation de légiférer, par voie d’ordonnances, pendant un délai limité, ce texte doit être entendu comme faisant obligation au Gouvernement d’indiquer avec précision au Parlement, lors du dépôt d’un projet de loi d’habilitation et pour la justification de la demande présentée par lui, quelle est la finalité des mesures qu’il se propose de prendre » et la décision n° 86-207DC des 25 et 26 juin 1986 ajoute « et leur domaine d’intervention ».

Or, l’exposé des motifs du projet de loi déposé au Sénat (No 438) le 16 juin 1999 indique comme seule « finalité » du texte « résorber le retard enregistré dans la procédure de codification », ce qui est singulièrement limité au regard des exigences constitutionnelles. La finalité des mesures, telle que l’entend la jurisprudence constitutionnelle, porte évidemment sur le fond des règles que le Gouvernement se propose de prendre par ordonnances et dont il demande l’autorisation au Parlement.

En l’espèce, le Parlement n’a été saisi que de quelques éléments des codes auxquels fait référence l’article 1^er du texte de loi contesté : livres VII du code rural (projet n°820), code de commerce (projet n°1336), code de l’environnement (projet n°932), code de l’éducation (projet n°198). Pour tous les autres codes, le gouvernement admet dans son exposé des motifs qu’ils « sont en cours d’examen par la commission supérieure de codification ou par le conseil d’Etat (code de la santé publique, code de justice administrative, code de la route, code de l’action sociale, code monétaire et financier) ». Ce qui signifie que pour ces derniers codes, le Parlement n’a même pas connaissance des principes de ce que le Gouvernement lui demande d’adopter par voie d’ordonnances et encore moins de leur finalité ! Le dessaisissement de la compétence du Parlement est ici complet puisque le Gouvernement n’indique aucune des finalités auxquelles il se propose d’aboutir par ces mesures de codification, autres que le respect du « droit constant ». Ainsi, le Parlement n’a donc pas été informé complètement des mesures que le Gouvernement se propose de prendre par ordonnance. L’imprécision des termes de l’habilitation est donc totale en ce qui concerne le contenu des codes présentés.

Le texte de la loi d’habilitation dépasse donc les limites permises par l’article 38 et doit en conséquence être déclaré dans sa totalité contraire à la Constitution.

Non-respect des règles et principes de valeur constitutionnelle.

Les conditions posées par le Conseil constitutionnel en 1977 ont été encore précisées en 1986. En effet, dans sa décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986 (Rec.61) le Conseil a pris le soin de rappeler que « les dispositions d’une loi d’habilitation ne sauraient avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l’article 38 de la Constitution, du respect des règles et principes de valeur constitutionnelle » en ajoutant que « il appartient au Conseil constitutionnel, d’une part, de vérifier que la loi d’habilitation ne comporte aucune disposition qui permettrait de méconnaître ces règles et principes, d’autre part, de n’admettre la conformité à la Constitution que sous l’expresse condition qu’elle soit interprétée et appliquée dans le strict respect de la Constitution » (paragraphes 14 et 15).

Il résulte de ces différentes décisions que le Conseil constitutionnel doit non seulement vérifier si les conditions posées par l’article 38 de la Constitution sont bien respectées mais que, s’agissant de textes législatifs déjà rédigés et non futurs, il doit apprécier le contenu des codes projetés en vérifiant au fond le respect des exigences constitutionnelles au regard de tous les éléments du bloc de constitutionnalité, en soulevant d’office moyens et conclusions d’inconstitutionnalité auxquels peuvent donner lieu le contenu des codes auxquels fait référence le texte de loi contesté.

On n’en donnera qu’un exemple concernant l’enseignement supérieur.

Dans sa décision n° 83-165 DC du 20 janvier 1984, concernant la loi relative à l’enseignement supérieur, le Conseil constitutionnel a refusé l’abrogation intégrale de la loi du 12 novembre 1968, dite loi Edgar Faure, en considérant que la loi nouvelle ne comportait pas toutes les garanties statutaires bénéficiant aux enseignants-chercheurs qui existaient dans la loi de 1968, c’est à dire en particulier le principe d’indépendance des professeurs d’université, reconnu par le Conseil constitutionnel comme un principe de valeur constitutionnelle. En d’autre termes, le Conseil constitutionnel n’a accepté la modification de libertés constitutionnelles par le législateur que dans le sens du renforcement des garanties fondamentales.

Le passage de la décision du 20 janvier 1984 est le suivant :

« Considérant que si l’abrogation des dispositions de la loi ancienne contraires aux dispositions de la loi nouvelle ainsi que le maintien en vigueur de la réglementation ancienne jusqu’à son remplacement par une réglementation nouvelle n’appellent pas d’observations du point de vue de leur conformité à la Constitution, en revanche l’abrogation totale de la loi d’orientation du 12 novembre 1968 dont certaines dispositions donnaient aux enseignants des garanties conformes aux exigences constitutionnelles qui n’ont pas été remplacées dans la présente loi par des garanties équivalentes n’est pas conforme à la Constitution ».

Ceci signifie que les garanties constitutionnelles en matière de personnel d’enseignement supérieur ne peuvent être conservées qu’en laissant coexister les lois Faure de 1968 et Savary de 1984. Or, la codification actuelle ne reprend évidemment que les dispositions de la loi de 1984, et abroge totalement la loi de 1968, ce qui fait que les garanties fondamentales inscrites dans la décision du Conseil constitutionnel ne se trouvent plus inscrites dans la loi, c’est à dire dans le code.

Ainsi, on le voit, la loi d’habilitation, permettant l’édiction d’un « code de l’éducation », conduit à une abrogation implicite de dispositions législatives antérieures conservées par le Conseil constitutionnel en fonction d’un contrôle de constitutionnalité au fond, dispositions qui disparaîtraient si le code était édicté.

Pour ces différents motifs, la loi contestée doit être déclarée contraire à la Constitution.

III – Absence de respect de la compétence du législateur.

(Inconstitutionnalité du recours à une loi d’habilitation en matière de codification)

Le recours à une loi d’habilitation en matière de codification « à droit constant » c’est à dire pour des textes législatifs déjà promulgués, est inconstitutionnel pour un autre motif.

Pour la première fois, un gouvernement utilise le procédé de la loi d’habilitation et des ordonnances prises en application de cette loi pour procéder à une codification, fût-elle « à droit constant ». Jusqu’à aujourd’hui, le projet de code était un projet de loi et, après des modifications éventuelles par le législateur, il acquérait valeur législative.

L’innovation à laquelle a eu recours le texte de loi d’habilitation a une tout autre signification constitutionnelle. A partir du moment où l’ordonnance a été publiée jusqu’au jour de la ratification par le Parlement – c’est à dire pendant une période dont la durée ne peut être déterminée de façon certaine – toutes les lois qui font l’objet des ordonnances perdent leur nature législative pour ne plus avoir qu’une valeur réglementaire puisque telle est la nature des ordonnances prises en vertu de l’article 38 de la Constitution.

Cette procédure, avec les résultats qu’elle comporte, est contraire à la Constitution. Les ordonnances prises sur la base de l’article 38 de la Constitution peuvent certes modifier des lois existantes puisque c’est l’objet même du texte, mais les modifications ont effet pour l’avenir. Ainsi, ces modifications, « qui sont normalement du domaine de la loi » selon les termes de l’article 38, se situent bien dans un cadre constitutionnel.

Au contraire, les très nombreuses lois existantes qui vont faire l’objet des ordonnances codificatrices ne sont pas modifiées, elles demeurent telles qu’elles et, brusquement, elles cessent d’être des lois pour devenir, en attendant la ratification, des actes administratifs. Il y a donc là une violation directe de la règle formulée par l’article 34 de la Constitution, alinéa premier, relatif au principe de compétence du Parlement selon lequel « la loi est votée par le Parlement ».

Jamais une procédure de codification n’a eu pour effet de faire perdre globalement, fût-ce pendant un temps très court, leur nature législative à des lois. Dans le cas présent, de la publication des ordonnances à la ratification, les administrations, les tribunaux et les citoyens appliqueront ou se verront appliquer des textes n’ayant qu’une valeur réglementaire, c’est à dire des actes dont la légalité peut être contestée, avec tous les risques de contradiction avec d’autres textes réglementaires et législatifs et donc avec tous les risques d’insécurité juridique qui l’accompagnent. La solution n’aurait pu être que de reporter la date d’entrée en vigueur des ordonnances à la date de promulgation de la loi de ratification. Dans ce cas, quel intérêt y a-t-il à utiliser le procédé de la loi d’habilitation et de l’ordonnance ?

IV- Non conformité du texte de loi aux articles 74 et 77 de la Constitution.

La loi d’habilitation comporte de très nombreuses dispositions dans tous les domaines du droit : éducation, santé publique, matière commerciale et financière, environnement, code de la route, action sociale, organisation et procédure devant les juridictions administratives. A l’évidence, ces matières touchent les compétences dévolues par l’article 74 de la Constitution aux territoires d’outre-mer ainsi qu’à celles dévolues par l’article 77 nouveau de la Constitution à la Nouvelle-Calédonie. Or, même si le droit de ces territoires est régi par un principe de spécialité législative, certaines matières s’appliquent de plein droit : les lois de souveraineté, les textes régissant les juridictions nationales, par exemple. Le texte de la loi contestée, par les codes qu’il inclut, entre dans le champ de compétence du principe de spécialité et aurait donc du faire l’objet de la procédure de consultation organisée par le Constitution pour les territoires d’outre-mer. Pour ce qui concerne les autres domaines, aucune vérification n’a pu être faite par le Parlement de la conformité à l’article 77 de la Constitution du texte de loi contesté, au regard des compétences transférées à la Nouvelle-Calédonie.

Pour ces motifs encore, la loi contestée doit être déclarée contraire à la Constitution.

V – Non respect de l’article 37, alinéa 2 de la Constitution : détournement de procédure.

Le texte de loi contesté porte atteinte à la Constitution, en ce sens qu’il est constitutif d’un détournement de la procédure prévue par l’article 37, alinéa 2 de la Constitution.

Le déclassement de dispositions législatives en dispositions réglementaires organisé selon la procédure de l’article 37, alinéa 2 de la Constitution prévoit que seul le Gouvernement peut décider d’engager la procédure de déclassement en saisissant le conseil constitutionnel. Or, le Rapport de l’Assemblée nationale, comme d’ailleurs les rapports de la Commission supérieure de codification, admet que le respect du principe de la « hiérarchie des normes » "peut amener la Commission supérieure de codification à procéder à des reclassements de dispositions codifiées dans le domaine législatif ou réglementaire ; ainsi il lui est arrivé de décider des déclassements, en retirant de la loi des dispositions qui relèvent du règlement, quitte à les insérer dans la partie réglementaire des codes et, plus rarement, à l’inverse, de codifier dans la partie législative des éléments extraits de la réglementation " (rapport AN, n°1917).

L’utilisation de ce procédé constitue un détournement de la procédure inscrite à l’article 37, alinéa 2 de la Constitution, qui réserve au seul Conseil constitutionnel, sur saisine du Gouvernement, la compétence de déclassement.

Même si le 9^e rapport de la Commission supérieure de codification (1998) tente de répondre à ces objections en indiquant que l’abrogation des dispositions de nature réglementaire insérées dans une loi est reportée à la date d’entrée en vigueur de la partie réglementaire dans laquelle elles seront insérées, le détournement de procédure subsiste pour les raisons de principe qu’on vient d’indiquer.

Ce détournement de procédure est aggravé par le recours à une loi d’habilitation puisque le Parlement ne pourra même pas procéder lui-même aux reclassements éventuels dans le domaine législatif, puisqu’il ne peut examiner le contenu des codes faisant l’objet de la demande d’habilitation.

Pour ces raisons, le texte de loi contesté doit être déclaré contraire à la Constitution.

Pour l’ensemble des motifs ci-dessus énoncés et par tous les autres moyens et conclusions que le Conseil constitutionnel soulèvera d’office, les députés soussignés demandent au Conseil Constitutionnel de déclarer contraire à la Constitution, en vertu du 2^e alinéa de l’article 61 de la Constitution, la loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes, telle qu’elle a été adoptée par le Parlement.