Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 12 OCTOBRE 2023

(n° 451, 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/07286 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCSSU

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 septembre 2020 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de FONTAINEBLEAU – RG n° 19/00204

APPELANT

Monsieur [I] [U]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par M^e Karine MIGNON-LOUVET, avocat au barreau de PARIS, toque : L120

INTIMÉE

S.A.S. GFB

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Gaëlle LE MEN, avocat au barreau de FONTAINEBLEAU

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 juin 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre

Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre et par Madame Alisson POISSON, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [I] [U] a été engagé par la Sas Gfb, à compter du 16 octobre 2017, en qualité de commercial, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée conclu le 10 juillet 2017.

Aux termes d’un avenant en date du 5 février 2018, la rémunération fixe de M. [I] [U] a été portée à la somme mensuelle brute de 1 580 euros à compter du 1er février 2018, pour un emploi de niveau 2 échelon 1 coefficient 123 de la convention collective de la promotion immobilière, convention applicable à la date de l’avenant.

M. [I] [U] a été convoqué le 10 décembre 2018 pour le 19 décembre suivant à un entretien préalable à son éventuel licenciement.

Il a reçu notification de son licenciement pour motif économique par lettre recommandée datée du 31 décembre 2018.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, M. [I] [U] a, le 31 décembre 2019, saisi le conseil de prud’hommes de Fontainebleau.

Par jugement rendu le 29 septembre 2020, le conseil de prud’homme a :

— confirmé la cause réelle et sérieuse du licenciement pour motif économique

— condamné la Sas Gfb à verser à M. [I] [U] 18 617 euros à titre de commissions sur ainsi que 10 % au titre des congés payés

— dit que ce solde s’exécutera, soit en justifiant d’un paiement sur feuille de paie, soit en justifiant d’un désistement, soit en produisant une attestation notariale stipulant que la cession est intervenue après le 2 août 2019, soit en deniers ou quittance pour le solde

— condamné la Sas Gfb à verser à M. [I] [U] les sommes de :

' 1 500 euros à titre de dommages-intérêts pour retard de paiement des commissions

' 629,65 euros à titre de rappel de salaires et 62,96 euros au titre des congés payés afférents

' 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— dit que le rappel de salaire portera intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’homme pour les rappels de salaire, à compter du 30 septembre 2019 pour le solde de commissions, à la date de mise à disposition pour les sommes ayant le caractère de dommages-intérêts

— débouté M. [I] [U] de ses autres demandes

— rejeté la demande de la Sas Gfb relative à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [I] [U] a interjeté appel de ce jugement par déclaration déposée sur le RPVA le 28 octobre 2020.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 9 juillet 2021, M. [I] [U] demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré

Y faisant droit,

A titre principal,

— condamner la Sas Gfb au paiement de la somme de 25 722 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

A titre subsidiaire,

— condamner la Sas Gfb au paiement de la somme de 25 722 euros nets au titre de la violation des critères d’ordre du licenciement

En tout état de cause,

— condamner la Sas Gfb à lui payer les sommes de :

' 72 489 euros bruts au titre d’un rappel de salaire sur commissions

' 7 248 euros bruts au titre des congés payés afférents

' 10 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour retard de paiement des commissions

' 629,65 euros bruts au titre d’un rappel de salaire

' 62,96 euros bruts au titre des congés payés afférents

— rejeter les demandes incidentes de la Sas Gfb

— condamner la Sas Gfb au paiement de la somme de 3 000 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’homme.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 10 juin 2021, la Sas Gfb demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a confirmé la cause réelle et sérieuse du licenciement pour motif économique et débouté M. [I] [U] de ses autres demandes

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a condamnée à :

' solder à 18 617 euros les commissions ainsi que 10 % au titre des congés payés et dit que ce solde s’exécuterait, soit en justifiant d’un paiement sur feuille de paie, soit en justifiant d’un désistement, soit en produisant une attestation notariale stipulant que la cession est intervenue après le 2 août 2019, soit en deniers ou quittance pour le solde

' payer les sommes de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts pour retard de paiement des commissions, 629,65 euros à titre de rappel de salaires et 62,96 euros au titre des congés payés afférents, 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Statuant à nouveau,

— juger que M. [I] [U] a été entièrement rempli de ses droits au titre de ses commissions, ce dont elle justifie

En conséquence,

— rejeter la demande de rappel de salaire infondée d’un montant de 82 647 euros

En tout état de cause,

— rejeter la demande de dommages-intérêts d’un montant de 25 722 euros au titre d’un prétendu licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou d’un prétendu non-respect des critères de l’ordre des licenciements,

— rejeter la demande de dommages-intérêts d’un montant de 10 000 euros pour retard de paiement des commissions,

— condamner M. [I] [U] au paiement de la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’instruction a été déclarée close le 19 avril 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les commissions :

Il est prévu dans le contrat de travail liant les parties qu’à une rémunération mensuelle brute dont le montant s’élevait aux termes de l’avenant en date du 5 février 2018 à la somme de 1 580 euros, s’ajouterait une rémunération variable selon les modalités suivantes :

' ' Une part variable de rémunération représentée par des commissions brutes calculées sur le chiffre d’affaires directement initié par le commercial sur le ou les programmes qu’il aura à commercialiser, et dont les modalités de calcul seront déterminées périodiquement par avenants (au moins deux par an et en cas de changement de programme à commercialiser). Ce taux de commissionnement sera au minimum de 0,40 % du chiffre d’affaires TTC et au maximum de 0,80 % du chiffre d’affaires TTC.

' De manière ponctuelle et déterminée des challenges pourront être mis en place en fonction des programmes avec des primes complémentaires sur objectifs.

Les commissions ne seront définitivement acquises qu’à la signature de l’acte notarié relatif à la vente effectuée. Elles seront payées à la fin du mois n+1 suivant la signature de l’acte notarié enregistré en informatique ; il sera égal à la commission calculée sur le prix consigné à l’acte notarié au taux en vigueur lors de la réservation;

Toutefois, des avances seront réglées dans le mois n+1 de la purge du délai de rétractation prévu au contrat sur la base d’un montant forfaitaire brut de 400 euros bruts par vente et seront déduites par la suite lors de la constatation définitive de l’acte notarié.

En cas de désistement ou annulation de réservation après versement d’une avance, le montant avancé sera déduit sur le solde des commissions en attente de règlement définitif.

Par ailleurs en cas de démission ou de licenciement, hors faute grave, les commissions sur actes seront payées au fur et à mesure des signatures dans la limite de temps de 6 mois après le départ physique du salarié. En cas de licenciement pour faute grave, aucune commission sur acte à venir d’une réservation enregistrée ne sera due […]'.

M. [I] [U] invoque le caractère illicite de cette clause comme dépendant du 'bon vouloir’ de l’employeur et ajoute que, de plus, celui-ci ne détient pas d’autorisation préfectorale pour la commercialisation de biens immobiliers.

Les commissions auxquelles le salarié peut prétendre, selon son contrat de travail, représentant un élément de sa rémunération.

Dès lors qu’il est établi qu’il a exécuté la prestation de travail attendue par l’employeur, à savoir la commercialisation de différents programmes immobiliers, vente en l’état de futur achèvement notamment, il ne peut être privé des commissions prévues contractuellement pour des raisons qui lui sont étrangères et sur lesquelles il n’a aucune maîtrise (retard dans la mise en oeuvre des programmes notamment), ce quand bien même la signature de l’acte notarié authentifiant la vente est intervenue plus de six mois après son licenciement.

C’est donc en vain que la Sas Gfb oppose au salarié une limitation à son droit de suite pour les affaires dont d’une part il n’est pas contesté qu’il est bien celui qui a pris contact avec les acheteurs et qui, d’autre part, ont été suivies, selon les attestations notariées communiquées, de ventes intervenues pour la plupart durant le premier semestre 2020, au profit de M. [O], M. [B], Mme [X], M. [G], Mme [V], M. [Y] et Mme [N], Mme [H] et M. [M], Mme [R], M. [A].

Le jugement est confirmé en ce qu’il a fait droit à sa demande de commissions pour ces dossiers et infirmé, en revanche, en ce qu’il lui a reconnu un droit à commission pour les contrats conclus avec M. [K], M. et Mme [T], M et Mme [P] ainsi que Mme [W], ces derniers ayant tous fait valoir leur droit de rétractation, ainsi que cela résulte des lettres communiquées par la Sas Gfb.

Il convient par conséquent de condamner la Sas Gfb à verser à M. [I] [U] la somme de 12 673 à titre des commissions au titre des ventes reçues par un notaire et celle de 1 267,30 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’homme.

Sur les dommages-intérêts pour retard de paiement des commissions :

Le retard apporté par la Sas Gfb à la conclusion des ventes par actes authentiques, qu’aucun élément ne permet de justifier, a occasionné au salarié un préjudice matériel certain en ce qu’il a été privé durant plus d’un an d’une partie de la rémunération variable à laquelle il pouvait prétendre, un préjudice que les premiers juges ont exactement apprécié.

Le jugement est confirmé sur ce point, y compris en ses dispositions relatives à l’intérêt au taux légal.

Sur le rappel de salaire :

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions non remises en cause, relatives au paiement d’un rappel consécutif à un réajustement tenant compte des minima conventionnels.

Sur le licenciement :

Selon l’article L1233-3, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

La Sas Gfb, dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, invoque les motifs économiques suivants :

— la dernière situation sur l’exercice 2018 au 30/11/2018 faisant apparaître une baisse du chiffre d’affaires de 19 % par rapport à l’année précédente avec un déficit de plus de 100 000 euros,

— l’insuffisance de l’activité en cours et du chiffre d’affaires réalisé ainsi que des perspectives 2019 laissant présager une baisse continue du chiffre d’affaires avec l’arrêt, le décalage ou l’abandon de nombreuses opérations,

— les dettes de la société, au 30 novembre 2018, s’élevant à la somme totale de 694 642 euros dont 211 980 euros dues à l’Urssaf, dette à laquelle la trésorerie de la société ne permet plus de faire face à court ou moyen terme, cette situation la contraignant à envisager la réduction de l’effectif par la suppression des postes non directement productifs tels que le poste de M. [I] [U], aucune solution de reclassement individualisé n’ayant pu être trouvée compte tenu de sa qualification, de la spécificité des postes et du faible effectif.

M. [I] [U] invoque l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement.

Il fait valoir que le chiffre d’affaires est en légère baisse par rapport à l’exercice comptable et financier de 2017, que la Sas Gfb ne démontre pas la récurrence des difficultés économiques, que les inscriptions au profit du trésor public sont classiques pour une société, soulignant que cette situation était existante avant son embauche, que le total des charges a peu augmenté, que la convocation de la société devant le tribunal de commerce par un créancier non payé est peu pertinente, car restée sans suite, et qu’en ce qui concerne l’exercice 2019, l’entreprise a maintenu un chiffre d’affaires important, la baisse enregistrée étant la conséquence du licenciement des cinq commerciaux et de la baisse de commandes en découlant.

M. [I] [U] soutient que la Sas Gfb n’a pas vraiment supprimé son poste dès lors que quelques mois après son licenciement elle a procédé à de nouvelles embauches, notamment d’un commercial, M. [Z] engagé quinze jours après la notification de son licenciement, par une filiale la société Solatol Immobilier et invoque l’absence de propositions de reclassement et notamment de recherche auprès de ses filiales.

La Sas Gfb expose que la réalité de ses difficultés financières est établie par les éléments comptables qu’elle verse aux débats, que son chiffre d’affaires 2018 a diminué de 184 697 euros par rapport à 2017, que l’effondrement de son chiffre d’affaires s’est poursuivi au titre de l’exercice 2019 à hauteur de 25 %, que le total des dettes de l’exercice 2018 s’élevait à 1 431 428 euros dont près du tiers était lié au personnel (salaires et Urssaf), que ses capitaux propres étaient inférieurs de plus de la moitié du capital social et enfin qu’elle a fait l’objet d’une surveillance accrue du service de prévention du tribunal de commerce/ de Melun au cours de l’année 2018.

Elle conteste avoir procédé à l’embauche de nouveaux commerciaux dans la période contemporaine au licenciement de licenciement et avoir attendu le 20 mai 2019 pour engager un commercial affecté à l’activité secondaire de cosmétique, les commerciaux auxquelles se réfère n’ayant pas la qualité de salariés mais celle d’agents commerciaux.

Enfin la Sas Gfb soutient qu’elle ne disposait pas de possibilité de reclassement, que les sociétés auxquelles M. [I] [U] se réfère ne peuvent être considérées comme des sociétés appartenant au même groupe au sens de l’article L.1233-4 du code du travail, qu’elles relèvent du droit mauricien comme étant domiciliées à l’Ile Maurice et qu’elles n’ont pas une activité immobilière.

La Sas Gfb verse aux débats ses comptes annuels établis à la fin de l’exercice 2018 montrant qu’elle a subi, malgré la réalisation d’un chiffre d’affaires d’un montant de 1 832 140 euros, une perte s’élevant à 151 670 euros ainsi que de nombreuses pièces, permettant de constater l’abandon de nombreuses opérations ou leur report.

Par ailleurs, si comme le souligne M. [I] [U], la Sas Gfb a cessé de régler les cotisations dues à l’Urssaf Ile de France à compter de septembre 2017, peu avant sa date d’embauche, elle n’a plus opéré aucun versement à ce titre à compter de cette date, la conduisant à solliciter, ainsi qu’elle en justifie, des délais.

Ce défaut de paiement réitéré ne peut toutefois s’analyser comme un mode gestion usuel d’une société, ce d’autant plus que c’est en considération des inscriptions de privilèges, que le tribunal de commerce de Melun, a, en avril 2018, dans le cadre de la loi de sauvegarde des entreprises, convoqué la Sas Gfb à un entretien aux fins d’examen des difficultés qu’elle rencontrait alors.

Enfin la Sas Gfb communique deux attestations de son expert-comptable, faisant suite à sa mission de présentation, concernant les comptes annuels et précisant que le chiffre d’affaires de l’entreprise a été de 1 374 438 euros HT pour l’exercice 2019, soit un résultat comptable de – 691 837 euros que la seule diminution de la masse salariale ne peut justifier.

Les difficultés économiques de l’entreprise sont établies.

L’examen du registre du personnel montre que l’effectif de la Sas Gfb a été réduit de près de la moitié.

M. [J], directeur commercial, atteste avoir repris le suivi des clients de M. [I] [U], Mme [E], responsable programme, indiquant avoir assuré, aux côtés de ce dernier, la 'relation clientèle de l’ensemble des commerciaux ayant quitté l’entreprise.

Enfin, M. [I] [U] invoque le fait que la société appartient à un groupe et qu’elle aurait dû procéder à son reclassement au sein de ses filiales.

Aux termes de l’article L233-3 du code de commerce,

I.- Toute personne, physique ou morale, est considérée, pour l’application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre :

1° Lorsqu’elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;

2° Lorsqu’elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ;

3° Lorsqu’elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;

4° Lorsqu’elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société.

II.-Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne.

III.-Pour l’application des mêmes sections du présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.

Force est de constater que rien ne permet d’établir que la Sas Gfb contrôlait, dans les conditions ci-dessus rappelées les sociétés de droit mauricien Solatol International Ltd et Solexport International Ltd, sociétés de droit mauricien, et qu’elle se comportait à leur égard comme la société mère.

L’intimée reconnaît en revanche que la seule la société Solatol Immobilier peut être considérée comme sa filiale mais indique qu’aucun poste, ainsi que cela résulte de la fiche de cette société, ne pouvait lui être proposé, au regard de son effectif réduit à une voire deux personnes et du fait qu’elle a en outre fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire (pièce n°36 annonce Bodacc).

La Sas Gfb n’a pas manqué à son obligation de reclassement.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a dit fondé par une cause réelle et sérieuse le licenciement pour motif économique de M. [I] [U].

Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect des critères d’ordre des licenciements :

M. [I] [U] fait grief à l’employeur de ne pas justifier des critères d’ordre des licenciements, les données mentionnées dans le tableau produit étant invérifiables et non étayé.

Le tableau auquel se réfère la Sas Gfb précise l’âge, la situation familiale, le coefficient et l’ancienneté de chacun des salariés licenciés, avec les points affectés à chacun de ces critères, de sorte que M. [I] [U] possède les éléments de comparaison ayant conduit à la décision de licenciement.

Il n’est pas démontré que la Sas Gfb n’a pas respecté les critères d’ordre de licenciement concernant M. [I] [U] dont le total des points s’élevait à 37 alors que d’autres salariés bénéficiait au moment de la rupture de son contrat de travail de 41, 46 ou 51 points.

Les premiers juges l’ont, à juste titre débouté, de sa demande de dommages-intérêts formée à ce titre.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile

L’équité commande de confirmer le jugement en ce qu’il a accordé à M. [I] [U] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de dire n’y avoir lieu à application de ces mêmes dispositions, en cause d’appel, au profit de l’une et l’autre des parties.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement déféré sauf en ces dispositions relatives au montant des commissions et congés payés afférents dus à M. [I] [U] ;

L’INFIRMANT de ces chefs ;

STATUANT à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la Sas Gfb à payer à M. [I] [U] les sommes de :

—  12.673 à titre des commissions au titre des ventes reçues par un notaire,

—  1.267,30 euros au titre des congés payés afférents,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ;

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

CONDAMNE la Sas Gfb aux entiers dépens ;

DÉBOUTE les parties de toute autre demande.

La greffière La présidente