REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 31 OCTOBRE 2024

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/00780 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDAPB

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Novembre 2020 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 17/03484

APPELANT

Monsieur [J] [D]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Manuella METOUDI, avocat au barreau de VAL D’OISE, toque : D1137

INTIMEE

S.A.S. OODRIVE prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 3]

N° SIRET : 432 735 082

Représentée par M^e Emmanuelle anne LEROY, avocat au barreau de PARIS, toque : C0780

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Juin 2024, en audience publique et double rapporteur, les parties ne s’y étant pas opposées, devant la Cour composée de M^me Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de chambre, et M^me Carine SONNOIS, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Carine SONNOIS, Présidente de chambre

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de chambre

Madame Véronique BOST, Conseillère de chambre

Greffier : lors des débats : M^me Sonia BERKANE

ARRET :

— contradictoire

— mis à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Carine SONNOIS, Présidente de chambre, et par Sonia BERKANE,Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [J] [D] a été engagé par la société Oodrive dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, à compter du 21 février 2011, en qualité de Commercial, statut cadre.

La société Oodrive est une société de prestation de services qui propose aux professionnels des solutions de partage, de sauvegarde et de signature électronique.

Par avenant au contrat de travail du 11 mars 2015, M. [D] a été promu Ingénieur commercial position 2.2.

La convention collective applicable est la convention Syntec.

Par lettre du 29 décembre 2016, M. [D] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 10 janvier 2017.

Par lettre du 13 janvier 2017, M. [D] a été licencié pour faute grave.

Le 5 mai 2017, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris. Il demandait que le licenciement soit dit sans cause réelle et sérieuse et sollicitait des indemnités subséquentes ainsi que des dommages-intérêts pour préjudice moral, le paiement du solde sur commission du quatrième trimestre 2016 et le paiement de la prime qualitative.

Par jugement du 19 novembre 2020, rendu en formation paritaire, le conseil de prud’hommes de Paris a :

— dit le licenciement de M. [D] justifié

— débouté M. [D] de l’ensemble de ses demandes

— débouté la société Oodrive de ses demandes

— condamné M. [D] aux entiers dépens.

M. [D] a interjeté appel du jugement du conseil de prud’hommes de Paris le 2 janvier 2021, lequel lui avait été notifié le 2 décembre 2020.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 25 novembre 2022, M. [D], appelant, demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a débouté de sa demande de requalification de son licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en tirer les conséquences légales afférentes à ce licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a débouté de ses demandes afférentes aux rappels de salaire et de ses demandes afférentes aux dommages-intérêts pour préjudice moral,

Et statuant à nouveau,

— juger son licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse

En conséquence,

— condamner la société Oodrive à lui payer les sommes suivantes :

*13 916,67 euros nets au titre de l’indemnité licenciement

*13 916,67 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

*1 391,66 euros bruts de congés payés sur préavis

*103 417,50 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

*100 000 euros au titre des dommages-intérêts pour préjudice moral

*1 653,07 euro brut au titre du paiement du solde sur commission du quatrième trimestre 2016

*165,30 euros bruts au titre des congés payés afférents

*3 250 euros au titre du paiement de la prime qualitative

*325 euros bruts au titre des congés payés afférents

lesdites sommes avec intérêt au taux légal à compter du jour de la demande

— ordonner la remise de l’attestation Pôle emploi, solde de tout compte et certificat de travail rectifiés selon la décision qui sera rendue par la cour de céans et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document

— condamner la société Oodrive à lui payer la somme de 3500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— débouter la société Oodrive de l’ensemble de ses demandes

— la condamner aux entiers dépens de la présente instance.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 30 juin 2021, la société Oodrive, intimée et appelante incidente, demande à la cour de :

Sur la demande de jonction,

— constater que M. [D] demande à la cour la jonction des deux procédures d’appel enregistrées suivant les numéros RG 21/780 et 21/823

— juger irrecevable la demande de jonction présentée devant la cour d’appel de Paris qui n’est pas compétente pour traiter d’une telle demande et qui doit être dirigée vers le conseiller de la mise en état

Sur l’appel interjeté à l’encontre du jugement entrepris,

— confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté la société Oodrive de sa demande de condamnation de M. [D] à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Et statuant à nouveau :

— condamner M. [D] à une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Et plus précisément,

Sur la prescription des faits fautifs :

— constater que Mme [M], Sales Middle Manager, a été informée par courriel du 3 novembre 2016 de Mme [W] des agissements de M. [D] relatifs à la société ACMS,

— constater que, suite à la réception du bon de commande du 2 décembre 2016 pour la société SM [Localité 5], la nature des agissements de M. [D] a nécessité des investigations complémentaires, et notamment la vérification des opérations commerciales menées par M. [D],

En conséquence,

— juger qu’à la date de convocation à entretien préalable du 29 décembre 2016 les faits reprochés à M. [D] n’étaient pas prescrits

Sur le licenciement pour faute grave de M. [D] :

— constater que M. [D] a en toute connaissance de cause traité les résiliations adressées par la société Kassandra & Ambroisie et mis en place les réabonnements de ces mêmes clients sous de fausses dénominations commerciales,

— constater que M. [D] a ainsi perçu indûment des commissions sur des commandes qu’il présentait à tort comme « nouvelles affaires »

En conséquence :

— juger que le licenciement de M. [D] notifié par lettre recommandée avec accusé réception du 16 janvier 2017 repose sur une faute grave

— débouter en conséquence M. [D] de ses demandes, fins et conclusions, et notamment des demandes suivantes :

*13 916,67 euros à titre d’indemnité de licenciement

*13 916,67 euros à titre d’indemnité de préavis

*1391,66 euros au titre des congés payés afférents

*103 417,50 euros au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— constater que M. [D] ne justifie d’aucun préjudice moral

— débouter en conséquence M. [D] de sa demande de 200 000 euros au titre de dommages-intérêts pour préjudice moral

— juger que la société Oodrive a respecté les dispositions contractuelles de l’article 3 du contrat de travail de M. [D] en déduisant le chiffre d’affaires correspondant aux contrats frauduleux, présentés à tort comme des nouvelles ventes,

— constater que la société Oodrive a réglé à M. [D] son commissionnement de 7 698,85 euros au titre du T4

En conséquence :

— débouter M. [D] de sa demande de 1 653,07 euros au titre du solde sur commission du quatrième trimestre 2016 et de 165,30 euros au titre des congés payés afférents

— constater que la société Oodrive justifie des critères objectifs, matériellement vérifiables sur la base desquels elle a évalué la prime qualitative de M. [D], conformément au plan de commission de 2016,

En conséquence :

— débouter M. [D] de sa demande de 3 250 euros au titre du paiement de la prime qualitative 2016 et de 325 euros au titre des congés payés afférents

— débouter M. [D] de sa demande de 3 500 euros formulés sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner M. [D] aux entiers frais et dépens d’instance.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 7 juin 2023.

L’audience de plaidoirie a été fixée au 17 juin 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

1. Sur l’irrecevabilité de la demande de jonction

La société Oodrive soutient que la demande de jonction des procédures d’appel inscrites au rôle sous les numéros 21/823 et 21/780 formée par M. [D] est irrecevable puisque relevant de la compétence du conseiller de la mise en état.

La cour constate que l’appelant ne forme aucune demande de jonction et relève surabondamment que, par ordonnance du 12 octobre 2021, le magistrat en charge de la mise en état a ordonné la jonction des procédures inscrites au rôle sous les numéros 21/823 et 21/780.

La demande est sans objet.

2. Sur la prime qualitative pour 2016

M. [D] fait valoir qu’à compter de janvier 2016, une prime qualitative a été mise en place par l’employeur mais que les critères sur lesquels la prime devait être calculée en 2016 ne lui ont jamais été notifiés, en contradiction avec l’article 2 du plan de commissionnement 2016.

Il s’estime donc bien fondé à réclamer 100 % de la prime qualitative, soit la somme de 3 250 euros à titre de rappel pour l’année 2016, sachant qu’il a déjà perçu 1 137,50 euros.

La société confirme qu’à compter du 1er janvier 2016, elle a mis en place un variable qualitatif équivalent à 10 % de la rémunération variable de commercial dont les critères ont été fixés par le Manager en début d’année. Elle précise qu’en fin d’année, l’appréciation de l’atteinte de ces critères est effectuée sur la base d’un entretien individuel.

Elle explique que ces critères étaient, notamment, le nombre de nouveaux partenaires recrutés, le nombre de rendez-vous pris, le pourcentage d’activation du réseau de partenaires sous gestion, l’implication dans le travail, l’implication dans l’équipe commerciale, la rigueur vis-à-vis du CRM, la rigueur vis-à-vis de l’ADV et l’attitude générale.

Elle soutient que les objectifs et critères d’obtention de la prime qualitative ont bien été présentés à M. [D] au cours des entretiens qui se sont déroulés avec son Manager.

Les critères fixés n’étant, selon elle, que partiellement remplis par M. [D], elle lui a versé une prime qualitative d’un montant de 1 137,50 euros correspondant à 35 % de réalisation de son objectif qualitatif.

La cour note que le contrat de travail prévoit que « la rémunération fixe sera complétée de primes mensuelles et trimestrielles éventuelles et proportionnelles au chiffre d’affaires généré par la réalisation d’objectifs visés à l’article 2.3 du contrat » et que « la rémunération de ces primes dépend d’un plan de commission qui figure en annexe de ce présent contrat ».

La société verse aux débats le plan de commissionnement 2016 qui supporte la signature de M. [D] (pièce 3). Ce plan précise que les critères qualitatifs seront fixés par le manager du commercial en début d’année et communiqués à chaque commercial par mail, et que chaque fin d’année, le manager décidera du pourcentage de ce variable qualitatif qui sera versé.

Faute pour la société de justifier de la notification de ces critères au salarié, alors qu’il appartient à l’employeur qui se prétend libéré de l’obligation de paiement d’une rémunération variable d’en rapporter la preuve, M. [D] est en droit de réclamer la totalité de ce variable, soit 3 250 euros.

La société démontrant le versement au salarié d’une somme de 11 416,35 euros (pièces 12 et 13), dont 1 137,50 euros correspondant à 35% de réalisation du variable qualitatif, il sera alloué à M. [D] la somme de 2 112,50 euros à titre de rappel, outre 211,25 euros au titre des congés payés afférents.

3. Sur le licenciement pour faute grave

Selon l’article L 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Constitue une faute grave un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation de ses obligations d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il incombe à 1'employeur d’établir la réalité des griefs qu’il formule.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée :

« Nous vous rappelons les griefs que nous vous y avons exposés :

En introduction, [G] vous a rappelé que vous avez toujours montré votre satisfaction à être chez Oodrive. Par conséquent, sa surprise a été très marquée lorsqu’elle a découvert fin décembre (notamment dans le bon de commande du partenaire Kassandra et Ambroisie en date 2 décembre 2016) l’ensemble des faits qui ont été évoqués pendant cet entretien.

Vous occupez un poste de commercial sédentaire, en charge de gérer la relation avec différents partenaires d’Oodrive depuis 21 février 2011.

Pendant l’entretien, [G] a porté à votre connaissance différents bons de commande pour un de vos partenaires Kassandra et Ambroisie qui datent de 2014, 2015 et 2016. Vous avez confirmé bien connaître ce partenaire puisque vous l’avez recruté sur un appel entrant en 2013. Conformément au contrat de distribution conclu avec ce partenaire, Oodrive facture directement le partenaire et non les clients finaux de toutes les ventes concrétisées, charge au partenaire ensuite de facturer directement ses clients.

Les commandes portaient sur toute la Direction des Systèmes d’Information des clients de ce partenaire, donc sur des volumes importants. [G] a fait état d’une commande, puis de sa résiliation, suivi d’une nouvelle commande, de sa résiliation, d’une nouvelle commande, de sa résiliation, etc.

Par conséquent, à chaque « nouvelle commande», vous avez perçu une commission. En effet, d’après votre plan de commissionnement, vous percevez des commissions sur toutes les nouvelles ventes, pas sur les renouvellements de contrats existants. Mais ces ventes ne sont pas de nouvelles ventes, car elles ont été conclues avec le même client, ayant la même adresse IP et un environnement similaire.

Pour vérifier, Madame [M] a pris contact avec le client Sequano Aménagement signé en décembre 2013 par le partenaire Kassandra et Ambroisie, qui a confirmé en décembre 2016, qu’il était toujours client Oodrive et très content de son abonnement qu’il n’a jamais résilié. Or dans notre outil de suivi « monitoring », l’abonnement que vous avez créé en 2013 est signalé en « résilié ».

Nous nous sommes rendu compte de la manière dont vous procédiez : vous faisiez résilier auprès de nos services Oodrive un client existant pour pouvoir en créer un autre, sous un nom différent afin de percevoir des commissions sur cette «  fausse » nouvelle vente.

En effet le client Sequano Aménagement a été résilié le 1er janvier 2015, puis un nouveau contrat sous le nom « [R]» a été conclu le 1er décembre 2014 (nous n’avons trouvé aucun client ou société sous le nom de [R], il n’existe pas !). Puis, nous avons reçu la résiliation du contrat « [R] » le 1er janvier 2016 alors qu’un nouveau contrat avait été conclu sous le nom « [Adresse 8]» (« [Adresse 8] » comme une partie de l’adresse du client Sequano Aménagement) qui sera lui-même résilié le 1er janvier 2017.

Un nouveau contrat au nom de SM [Localité 5] (« [Localité 5] » comme une autre partie de l’adresse du client Sequano Aménagement !) est conclu le 3 décembre 2016. Ces nouveaux contrats sont fictifs, il s’agit, en fait d’un seul et même client : Sequano Aménagement.

Pendant l’entretien, vous nous avez répondu ne pas connaître ces clients et découvrir ces résiliations.

Pourtant lorsqu’un client aussi important que Sequano Aménagement résilie son abonnement, le revendeur en informe toujours le commercial afin de connaître les motifs de la résiliation et tenter de le conserver.

[G] a confirmé que vous suiviez régulièrement vos partenaires et celui-ci en particulier, sachant que vous habitez dans la même rue que lui ! Vous étiez forcément au courant des résiliations des clients du partenaire, d’autant que ce procédé s’est répété et que tous les courriers de résiliation vous sont remis personnellement par la personne qui s’occupe du courrier en interne chez Oodrive.

En outre, ce partenaire est le seul que vous prenez le soin de visiter régulièrement alors que vous êtes commercial sédentaire et n’avez pas vocation à vous déplacer : notamment le 21 octobre 2016 à 14h30 – date du courrier de résiliation du client « [Adresse 8] » – puis le 4 novembre 2016 à 18h30, puis le 2 décembre 2016 à 15h.

De même, toujours avec ce même partenaire Kassandra & Ambroisie, vous avez signé et créé un contrat avec le client T&T Consulting le 26 mars 2015. Ce dernier a résilié 1 an après, le 1er avril 2016. Puis un nouveau contrat a été conclu en indiquant comme nom de client «  [Adresse 9] », le nom de la rue de la société T&T Consulting. Nouvelle résiliation, nouveau contrat avec cette fois ci, le client « [Adresse 6]», il s’agit encore une fois du nom d’une rue, celle de votre revendeur Kassandra & Ambroisie !

[G] vous a montré un autre document, celui de l’installation de ces clients sur le produit AdBackup, dans lequel vous avez expressément demandé à ce que l’installation soit faite par le revendeur lui-même. Ce process d’installation est complètement atypique puisqu’habituellement, c’est le service technique Oodrive qui fait l’installation conjointement avec le partenaire. Vous vous êtes entendu avec votre partenaire pour éviter que d’autres collaborateurs ne gèrent l’installation de la solution et ne découvrent les fausses ventes à cette occasion.

[G] vous a demandé à plusieurs reprises pendant l’entretien votre avis sur l’intérêt que des clients auraient à fermer puis rouvrir le même compte sous un autre nom. Vous n’avez apporté aucune réponse.

Lors de l’entretien vous avez admis qu’il y avait eu un cas en 2013 : le service support vous avait alerté qu’un compte que vous aviez noté comme « nouveau » était en fait déjà installé. Vous aviez accepté la régularisation.

Par ailleurs, votre manager [G] vous a fait part des remontées des équipes commerciales : vous auriez vous-même expliqué le procédé à d’autres commerciaux.

Les faits qui vous sont reprochés sont d’autant plus graves que votre manager a toujours fait en sorte que vous progressiez dans l’organisation Oodrive, elle ressent aujourd’hui une trahison de votre part et a perdu confiance en vous. De plus votre défaut d’intégrité et d’éthique nuit gravement à l’image de la société Oodrive auprès de ses partenaires et de ses clients.

[N] [E] vous a demandé à plusieurs reprises votre point de vue, votre analyse de la situation mais vous n’avez pas réagi. Elle vous a proposé d’appeler le partenaire pendant l’entretien, mais le partenaire est resté injoignable.

Pour les raisons évoquées ci-dessus, nous vous informons de notre décision de vous licencier pour faute grave… ».

3.1 Sur la prescription des faits

M. [D] souligne que la société Oodrive, qui évoque trois bons de commande de la société Kassandra & Ambroisie datant de 2014, 2015 2016, a attendu trois ans pour les lui reprocher. Il indique qu’il importe peu que l’Administration des ventes n’est pas son supérieur hiérarchique et n’a aucun pouvoir disciplinaire, puisque ce service avait le pouvoir d’alerter la Direction comme il l’a fait en 2013 dans un autre cas énoncé par l’employeur dans la lettre de licenciement et comme l’aurait également fait Mme [F] en décembre 2016, alors qu’elle n’est pas non plus son supérieur hiérarchique.

S’agissant du client T&T Consulting, il fait valoir qu’il est pour le moins curieux que l’employeur n’ait pris connaissance de ces éléments qu’en décembre 2016 alors même que la première résiliation datait d’avril 2016.

L’employeur rétorque qu’il a été informé des agissements de M. [D] par un courriel du 3 novembre 2016 que Mme [W], commerciale, a adressé à sa hiérarchie. Il explique que cette dernière, à réception du bon de commande pour la société SM [Localité 5] daté du 2 décembre 2016, a procédé à des vérifications approfondies et découvert que, suite à des résiliations, plusieurs commandes avaient été effectuées sous des noms de sociétés inexistantes, mais pour le compte du même client Sequano Aménagement, géré par le partenaire Kassandra & Ambroisie.

Suite à l’alerte de Mme [W], la société explique avoir réalisé des investigations concernant ce bon de commande, ce qui lui a permis de rapprocher plusieurs résiliations suivies de nouvelles commandes et de les rattacher à un même client final, malgré les fausses identifications de clients opérées par M. [D]. Elle a ainsi découvert que ce dernier avait procédé de même pour un autre client final T&T Consulting.

Elle affirme donc être restée dans l’ignorance des man’uvres de M. [D] jusqu’à la découverte des faits par Mme [M] en décembre 2016 et en déduit que les griefs ne sont pas prescrits.

Aux termes de l’article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Il est de droit que le point de départ du délai de deux mois est le jour où l’employeur ou le supérieur hiérarchique direct du salarié a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés.

En l’espèce, l’employeur verse aux débats un courriel de Mme [W], Responsable régionale [Localité 7], daté du 3 novembre 2016 et adressé à Mme [G] [M] dans lequel elle indique qu’elle vient « de remarquer qu’une opportunité a été créée au nom d’ACM et non d’ACMF en nouvelle vente, alors qu’il s’agit d’un client existant » (pièce 17). Dans son attestation, Mme [W] explique avoir découvert, suite une visite chez un partenaire pour un suivi de business, que M. [D] avait déclaré une nouvelle vente sur un compte déjà existant (pièce 18). La société, en la personne de Mme [M], a ensuite procédé à des recherches complémentaires.

C’est donc au plus tôt le 3 novembre 2016 que l’employeur a eu connaissance des faits. Il disposait alors d’un délai de deux mois à compter de cette date pour engager une procédure, ce qu’il a fait le 29 décembre 2016. Les faits ne sont par conséquent pas prescrits.

3.2 Sur les griefs

La société explique que M. [D] avait comme mission de développer l’activité de vente indirecte de la société sur un ou plusieurs produits et devait, à cette fin, recruter et gérer des revendeurs. Il disposait d’un portefeuille de revendeurs, qui sont des intermédiaires entre les commerciaux et les clients directs, et était intéressé au chiffre d’affaires généré par ses partenaires revendeurs par le biais d’un commissionnement. Dans ce cadre, M. [D] a recruté en 2013 le partenaire Kassandra & Ambroisie afin que ce dernier propose à ses clients les produits de la société Oodrive. Elle soutient que M. [D] a établi des bons de commande signés par ce partenaire, sous le nom de sociétés inexistantes, afin de transformer les renouvellements de contrats existants qui ne généraient aucun commissionnement, en souscription de nouveaux contrats qui en généraient un.

S’agissant du client Sequano Aménagement, l’employeur expose que M. [D] a établi le 2 décembre 2013 un premier bon de commande à l’attention de son partenaire Kassandra & Ambroisie pour le compte du client final, la société Sequano Aménagement (pièces 40 et 41). Ce contrat a été résilié à effet du 1er janvier 2015 par la société Kassandra & Ambroisie (pièce 34). En parallèle, M. [D] a établi un second bon de commande en date du 2 décembre 2014 pour un nouveau contrat conclu sous le nom de [R], alors qu’aucune société n’est immatriculée sous ce nom (pièce 19). Le 10 septembre 2015, Kassandra & Ambroisie a adressé un courrier de résiliation à la société Oodrive à l’attention de M. [D] pour son client [R] en indiquant que cette résiliation prendrait effet le 31 décembre 2015 (pièce 21).

Le 23 septembre 2015, la société Kassandra & Ambroisie a retourné à M. [D] par courriel du 23 septembre 2015, un devis signé pour un client final dénommé "[Adresse 8]", avec une date d’installation en décembre 2015 (pièces 45, 22 et 23), soit lors de la prise d’effet de la résiliation du précédent contrat établi au nom de [R]. La société Oodrive souligne qu’aucune société n’est immatriculée sous le nom [Adresse 8], mais que la société Sequano Amenagement est domiciliée "[Adresse 8]" (pièce 40).

Le contrat [Adresse 8] a été résilié par lettre du partenaire Kassandra & Ambroisie du 22 octobre 2016 pour une prise d’effet en janvier 2017 (pièce 24). Suite à cette résiliation, un nouveau contrat sous le nom SM [Localité 5] a été conclu le 2 décembre 2016 (pièce 25). La société Oodrive souligne que le siège social de la société Sequano Aménagement se trouve sur la commune de [Localité 5] (pièce 40).

Après investigation, il est apparu que les trois clients finaux [R], [Adresse 8] et SM [Localité 5] n’avait pas d’existence légale, qu’aucune société n’était enregistrée auprès du greffe du tribunal de commerce et que ces différents contrats n’étaient pas des affaires nouvelles.

Selon Mme [W], lors d’un rendez-vous avec la société Sequano Aménagement le 23 octobre 2017, cette dernière a confirmé qu’elle n’avait jamais demandé la résiliation du contrat et était cliente depuis 2013 (pièce 18).

La société souligne que M. [D], qui a perçu un commissionnement pour chaque nouveau contrat (11 642,40 euros et 581,40 euros pour le contrat au nom de SM [Localité 5] (pièces 37 et 38)), était destinataire des lettres de résiliation envoyées par Kassandra & Ambroisie. Concernant la société [R], elle pointe que le salarié a offert les frais d’installation et indiqué expressément que « le revendeur désire effectuer l’installation seul » (pièces 19 et 23). Concernant la société [Adresse 8], il a de nouveau indiqué que « le revendeur désire effectuer l’installation seul » (pièce 23). Elle affirme qu’il cherchait ainsi à dissimuler le caractère fictif de ces installations.

S’agissant du client T&T Consulting, la société affirme que M. [D] et le revendeur Kassandra & Ambroisie ont utilisé le même procédé frauduleux.

Un bon de commande a été émis le 26 mars 2015 puis résilié par courrier du 28 janvier 2016 à effet du 1er avril 2016 (pièces 26 et 27) alors même que par courriel du 9 janvier 2016, la société Kassandra & Ambroisie avait informé M. [D] de l’état d’avancement des négociations concernant le renouvellement de leur contrat de sauvegarde (pièce 44).

Une deuxième commande a été conclue le 16 mars 2016 sous le nom [Adresse 9], sachant que la société T&T Consulting est domiciliée [Adresse 9] (pièce 35). Là encore, M. [D] a indiqué expressément que « le revendeur désire effectuer l’installation seul » (pièce 29).

La société Oodrive précise que M. [D] a indûment perçu une commission de 2 376 euros (pièce 36).

La société souligne qu’il ressort de l’attestation de Mme [W] (pièce 18) que M. [D] avait expliqué ce procédé aux autres commerciaux de son équipe, et ajoute avoir déposé plainte à l’encontre de M. [D] pour ces faits pénalement répréhensibles.

Enfin, elle conteste tout motif économique au licenciement et verse aux débats, pour le démontrer, un extrait du registre d’entrée et de sortie du personnel sur la période janvier 2016/janvier 2018.

M. [D] rétorque que la société n’a mené aucune enquête préalable au licenciement. Alors qu’elle prétend avoir procédé à des vérifications approfondies du client SM [Localité 5] et mené une enquête dans les dossiers SM [Localité 5] et T&T Consulting, il estime qu’elle ne le démontre pas.

Il soutient ensuite que la société ne rapporte pas la preuve des accusations formées à son encontre. Le fait d’avoir mentionné sur les fiches de renseignements que le revendeur désirait effectuer l’installation seul ne prouve, selon lui, en rien la dissimulation qui lui est reprochée.

S’agissant des dossiers T&T et [Adresse 9], il affirme qu’il s’agit de deux dossiers différents ouvrant le droit à des commissions puisque ce sont deux solutions de télésauvegarde différentes.

S’agissant des dossiers [R] et [Adresse 8], il relève qu’il ne s’agit ni des mêmes prix ni des mêmes extensions ni des mêmes capacités vendues.

Il prétend qu’il n’était pas informé des résiliations par le service ADV et n’avait pas connaissance des courriers versés aux débats bien qu’ils soient à son nom, pas plus qu’il n’avait de contact direct avec les clients finaux.

Il soutient que le réel motif de son licenciement est un motif économique et qu’étant le commercial le mieux payé, il a été licencié. Il affirme qu’entre décembre 2016 et février 2017, plus d’une vingtaine de personnes ont quitté la société dans le cadre de ruptures conventionnelles ou de licenciements.

La cour relève en premier lieu que la résiliation du contrat de la société Sequano Aménagement à effet du 1er janvier 2015 présente un évident caractère frauduleux puisque celle-ci a indiqué en octobre 2017 être toujours cliente d’Oodrive et ce, depuis 2013. Cette société n’a par conséquent pu continuer à bénéficier des mêmes prestations, malgré cette résiliation qu’elle ignorait, que grâce à de nouveaux contrats ultérieurement conclus sous d’autres noms.

L’implication de Kassandra & Ambroisie dans cette résiliation frauduleuse est certaine du fait de sa qualité de revendeur intermédiaire auprès d’Oodrive. A cet égard, le courriel de M. [V], Président de cette société, envoyé à Oodrive le 17 octobre 2017 dans lequel il ne s’étonne pas d’un rendez-vous fixé par Oodrive avec Sequano Aménagement et se présente même comme son revendeur historique (pièce 31), alors que le contrat était officiellement résilié depuis presque 3 ans, est éloquent.

Un procédé identique à celui mis en 'uvre pour la société Sequano Aménagement a été identifié pour la société T&T Consulting, impliquant là encore Kassandra & Ambroisie.

S’agissant de M. [D], la cour pointe que :

— s’il est possible pour un revendeur de résilier un contrat avec un client dans le but de lui faire bénéficier de meilleures offres, comme l’atteste Mme [B], revendeur pour Oodrive, (pièce 17 appelant) le nouveau contrat est évidemment souscrit au nom de la même société,

— les résiliations et souscriptions de faux contrats émanent uniquement de Kassandra & Ambroisie, intermédiaire que M. [D] a lui-même recruté,

— les lettres de résiliation concernant les sociétés [R], [Adresse 8] et T&T Consulting, (pièces 21, 24 et 27) lui ont été personnellement adressées et il ne peut prétendre ne pas en avoir eu connaissance. Ce procédé est par ailleurs contraire aux pratiques décrites par M. [C] et Mme [B], revendeurs d’Oodrive: « Pour toutes les résiliations de contrat, je me suis adressé directement au service Administration des ventes », "Pour les résiliations de contrats, mes clients et moi-même sommes uniquement en contact avec le service Administration des ventes depuis 2013 et en aucun cas avec M. [D]" (pièce 20 et 17),

— aucune installation n’étant nécessaire chez les nouveaux clients [R], [Adresse 8] et [Adresse 9], s’agissant de souscriptions fictives, ce qui aurait alerté les services techniques en charge de cette opération, M. [D] a contourné la difficulté en précisant que « le revendeur désire effectuer l’installation seul », pratique totalement dérogatoire,

— Mme [W], salariée d’Oodrive, a attesté avoir entendu à plusieurs reprises M. [D] décrire à son équipe le mode opératoire mis en place avec la complicité de Kassandra & Ambroisie.

Mais surtout, ces man’uvres ne présentaient un intérêt que pour M. [D] et Kassandra & Ambroisie. En effet, ce procédé générait tous les ans, artificiellement, de nouvelles souscriptions alors que la rémunération variable de M. [D] est à 80% basée sur le chiffre d’affaires calculé en fonction des nouveaux bons de commande. Ainsi, le seul bon de commande au nom de la société SM [Localité 5] a généré pour M. [D] un commissionnement de 11 642,40 euros et 581,40 euros.

L’enthousiasme manifesté par M. [V] le 23 septembre 2015, lors la transmission par mail du bon de commande frauduleux au nom de la société [Adresse 8] à M. [D] ("Champagne !!") démontre d’ailleurs leur communauté d’intérêts et leur proximité (pièce 45).

Quant à la nature économique prétendument déguisée du licenciement, la cour retient que la lecture de l’extrait du registre d’entrée et de sortie du personnel (pièce 30 intimée) permet de constater que des licenciements et des ruptures conventionnelles sont survenus entre décembre 2016 et février 2017, au même rythme qu’entre janvier 2016 et décembre 2016 et entre mars 2017 et janvier 2018.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, la cour considère que les griefs reprochés au salarié sont établis et que leur nature frauduleuse qui portait atteinte aux intérêts de la société caractérise une faute grave.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a dit le licenciement justifié et débouté M. [D] de ses demandes indemnitaires subséquentes.

4. Sur le préjudice moral

M. [D] fait valoir qu’il a été particulièrement choqué par l’attitude de son employeur. Il expose qu’il a été licencié brutalement, sur la base d’accusations mensongères sur lesquelles l’employeur ne lui a pas donné la moindre chance de s’expliquer et qu’il a été privé du jour au lendemain de la possibilité d’accéder à son lieu de travail et renvoyé chez lui, au vu et au su de tous ses collègues. Il affirme qu’il est encore à ce jour très perturbé et doit être suivi sur le plan psychologique.

L’employeur rétorque que la procédure de licenciement a été régulière et souligne que M. [D] n’a pas fait l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire mais qu’il lui a été notifié une dispense d’activité rémunérée dans l’attente de la réception de la lettre de licenciement. M. [D] avait donc une parfaite connaissance des faits qui lui étaient reprochés. La société souligne que le préjudice moral allégué n’est étayé par aucune pièce justificative.

La cour retient que la procédure de licenciement a été mise en 'uvre conformément aux dispositions légales et que M. [D] ne démontre aucun abus ni ne produit aucune pièce médicale au soutien de ses affirmations.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande à ce titre.

5. Sur le solde sur commission du quatrième trimestre 2016

M. [D] soutient que la société Oodrive ne lui a pas versé l’intégralité de la commission du trimestre 4 de l’année 2016 et qu’il lui reste dû un solde de 1 653,07 euros outre les congés payés afférents à hauteur de 165,30 euros.

La société Oodrive réplique que le plan de commissionnement 2016 de M. [D] prévoyait qu’en cas «d’annulation d’une vente sur un trimestre, un retrait de la commission accordée lors de l’enregistrement de cette vente sera effectué sur le montant des commissions du trimestre suivant l’annulation de ladite vente ».

Au terme du quatrième trimestre 2016, M. [D] avait réalisé 50 442,80 euros de chiffre d’affaires net pondéré. A la suite de la découverte des agissements de M. [D], elle explique avoir identifié plusieurs ventes réalisées par celui-ci, présentées à tort comme de nouvelles ventes et qui correspondaient en réalité à des renouvellements de contrat déjà existants pour lesquels le salarié avait déjà perçu des commissions. Elle explique que le chiffre d’affaires de M. [D] a été révisé en conséquence, compte tenu de l’annulation de ces « nouvelles ventes» qui n’en étaient pas, à savoir ADB Ent, Vision Backup et ADB Ent Backup, ce qui a ramené le chiffre d’affaires net pondéré de M. [D] au titre du quatrième trimestre 2016 à la somme de 35 843 euros. Elle a donc recalculé sur cette base les commissions dues, soit une somme de 6 541,38 euros au titre du chiffre d’affaires réalisées (35 843 x 18,25%).

La cour a précédemment retenu que les contrats souscrits au nom des sociétés [Adresse 9] et SM [Localité 5] avaient un caractère frauduleux et n’étaient pas des nouveaux bons de commande. Ils ne pouvaient de ce fait pas entrer dans le calcul du chiffre d’affaires qui est basé sur ces nouveaux bons de commande. C’est donc à juste titre que l’employeur les a déduits avant de calculer les commissions dues, soit la somme de 6 541,38 euros qui a été versée au salarié.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [D] de sa demande à ce titre.

6. Sur les autres demandes

La cour rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, et que la capitalisation est de droit conformément à l’article 1343-2 du code civil.

La société Oodrive sera condamnée à verser à M. [D] la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et supportera les dépens d’appel.

La société Oodrive sera, par voie de conséquence, déboutée de ses demandes à ces deux titres.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté M. [J] [D] de sa demande de rappel de prime qualitative pour 2016,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la société Oodrive à payer à M. [J] [D] la somme suivante :

—  2 112,50 euros à titre de rappel de prime qualitative pour 2016

—  211,25 euros au titre des congés payés afférents,

RAPPELLE que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, et que la capitalisation est de droit conformément à l’article 1343-2 du code civil,

DEBOUTE la société Oodrive de ses demandes au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens d’appel,

CONDAMNE la société Oodrive à payer à M. [J] [D] la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Oodrive aux dépens d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE