Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 13

ARRET DU 04 DECEMBRE 2024

(n° , 20 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/16662 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CELSD

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Avril 2021 -Tribunal Judiciaire de PARIS – RG n° 16/05054

APPELANTS :

Monsieur [U] [B]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par M^e Benjamin MOISAN de la SELARL BAECHLIN MOISAN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L34, avocat postulant et par M^e Philippe BRUNSWICK, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

S.A.R.L. [16] représentée par son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Benjamin MOISAN de la SELARL BAECHLIN MOISAN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L34, avocat postulant et par M^e Philippe BRUNSWICK, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMEE :

S.C.P. [S] [K] ET [J] [M] anciennement dénommée SCP Philippe [K]- [S] [K]- [J] [M], agissant poursuites et diligences en la personne des ses représentants légaux y domiciliés

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Sylvie KONG THONG de l’AARPI Dominique OLIVIER – Sylvie KONG THONG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0069, avocat postulant et par M^e Gérard VANCHET, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant substitué par M^e Frédérique LAHANQUE, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Marie-Françoise d’ARDAILHON MIRAMON, Présidente de Chambre, chargée du rapport et M^me Estelle MOREAU, Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

M^me Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de chambre

M^me Marie-Françoise d’ARDAILHON MIRAMON, Présidente de Chambre

M^me Estelle MOREAU, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Victoria RENARD

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 04 décembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de Chambre et par Victoria RENARD, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

En janvier 2008, la société holding [13] a été constituée pour les besoins de l’acquisition dans le cadre d’un LBO (leveraged buy out) de l’intégralité du capital de la société [7].

La société [13] avait deux actionnaires :

— la société [F] [C] [8] ([12]), holding elle-même constituée en vue de cette opération et détenue par M. [F] [C] à hauteur de 63,5 % des parts et M. [U] [B] à hauteur de 30 %, ce dernier ayant apporté 190 000 euros en capital et étant par ailleurs gérant de la Sarl [16] (la société [15]) ayant souscrit un prêt obligataire au profit de la société [12] pour un montant de 370 000 euros,

— la Sas [20], filière à 100 % de la société holding [Localité 19] [Localité 18] ([20]) du groupe [22].

Le capital de la société [13] était détenu à 80,05 % par la société [12] et 19,95 % par la société [20].

L’acquisition de la société [7] a représenté un montant total d’investissement de 10,5 millions d’euros, financé par :

— des fonds propres des actionnaires de la holding [13] (1 000 000 euros par la société [12] et 250 000 euros par la société [20]),

—  3 prêts de 1,5 millions d’euros chacun souscrits par la holding [13] auprès de trois banques,

— un emprunt obligataire de 3,75 millions d’euros souscrit auprès de la société [21], filiale de la holding [Localité 19] [Localité 18],

— un crédit vendeur d'1 million d’euros sous forme d’emprunt obligataire consenti par M. [P] [V], fondateur de la société [7].

M. [C] était président des sociétés [12], [13] et [7].

En 2012, la société [7] a rencontré des difficultés financières qui ont rejailli sur la société [13] laquelle s’est trouvée dans l’impossibilité de faire face à ses emprunts d’acquisition.

M. [C] a quitté ses fonctions opérationnelles dans les sociétés [13] et [7] mais en est resté président et M. [L] [W] a été nommé directeur général de la société [7] le 4 septembre 2012 et de la société [13] le 27 septembre 2012.

Les sociétés [13] et [7] , ayant pour avocat Maître [N] [A] ont sollicité la nomination d’un administrateur ad hoc et le tribunal de commerce de Paris a désigné Maître [S] [Z], administrateur judiciaire, membre de la Selarl [5] [Y] [Z] [11] (la société [5]) en qualité d’administrateur ad hoc le 22 octobre 2012 puis de conciliateur dans les deux procédures de conciliation ouvertes pour les deux sociétés, le 24 juin 2013.

Des accords entre les sociétés, les actionnaires et les créanciers portant sur une reconstitution des capitaux propres de la société [13], un changement de gouvernance avec le remplacement de M. [C] et un aménagement du remboursement des crédits, ont été conclus le 28 juin suivant, sans M. [B] avec lequel aucun accord n’a pu être trouvé. Ces accords de restructuration de la société [13] ont été rendus exécutoires par ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris du 4 juillet 2013.

Parallèlement, des discussions ont eu lieu entre les actionnaires de la société [12] en conflit dans le cadre d’un mandat ad hoc confié à Me [O], mandataire judiciaire, le 3 juin 2013.

L’assemblée générale mixte des actionnaires de la société [13] du 19 juillet 2013 a voté les opérations nécessaires à la réduction du capital suivie d’une augmentation de capital réparti différemment.

La société [12] et la société [20] qui n’y a pas souscrit ont vu leur participation passer respectivement de 80,05 % à 1 % et de 19,95 % à 4,2 %, et M. [V] et la société [21] y ont souscrit à hauteur de 27,36 % pour la première et 67,46 % pour la seconde.

Les difficultés de la société [13] persistant, une nouvelle procédure de conciliation a été ouverte au bénéfice des deux sociétés et donné lieu à deux nouveaux accords de conciliation rendus exécutoires par ordonnances des 3 février et 17 mars 2024 du président du tribunal de commerce de Paris.

Cette seconde restructuration a eu pour conséquence la sortie intégrale du groupe [Localité 19] [Localité 18] qui a abandonné sa participation, la prise de contrôle de la société [13] par M. [V] qui a apporté 1,5 millions au capital , lequel était réparti entre M. [V] pour 99,9965 % et la société [12] à hauteur de 0,0035 %.

M. [U] [B] et la société [15], s’estimant victimes d’un concert frauduleux de M. [C], président de la société [12]et du groupe Paris Orléans ayant eu pour effet de diluer leur participation au capital de la société [13] lors de l’assemblée générale mixte du 19 juillet 2013 de ladite société, à travers l’éviction de la société [12] de son capital au profit du groupe Paris Orléans, ont, par requête du 21 février 2014, saisi le président du tribunal de commerce de Nanterre, afin qu’il les autorise à faire procéder à des opérations de constat sur des dossiers physiques et des boîtes de courriers électroniques dans les locaux des sociétés [20], [12] et [13].

Par ordonnance du 24 février 2014, rectifiée pour erreur matérielle le 6 mars 2014, le président du tribunal de commerce de Nanterre a ordonné les mesures de constat sollicitées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile et a commis la Scp Philippe [K], [S] [K], [J] Flament (ci-après 'la Scp'[K]), huissiers de justice, pour y procéder.

Les opérations ont été réalisées les 20 et 21 mars, 6, 22 et 27 mai et 3 juin 2014 par la Scp [K] qui en a dressé procès-verbal.

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Par actes des 20 et 21 mars 2024, M. [B] et la société [15] ont assigné la société [13], la société [12], la société [20], M. [C], M. [V], la société [21], la société [5] ainsi que la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel de l’Anjou et du Maine, la société [6] et la société [14] devant le tribunal de commerce de Nanterre aux fins de faire annuler l’assemblée générale de la société [13] et, à titre subsidiaire, obtenir des dommages intérêts en raison d’une fraude commise à leur détriment.

L’action en responsabilité contre la société [5] a été disjointe et renvoyée devant le tribunal de grande instance de Bobigny et l’affaire renvoyée pour le surplus devant le tribunal de commerce de Paris.

La société [12] a été placé en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Paris du 2 juillet 2024.

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Par arrêt du 11 juin 2015, la cour d’appel de Versailles a rétracté l’ordonnance du 24 février 2014, constaté la nullité du procès-verbal de constat et fait interdiction à M. [B] et la société [15] de faire usage d’un document obtenu à l’issue des opérations de constat, au motif que la requête et l’ordonnance n’avaient pas été notifiées par la Scp [K] à la société [5], alors que celle-ci y était notamment désignée et avait été assignée dans le cadre de l’instance au fond devant le tribunal de commerce de Nanterre.

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C’est dans ces circonstances que, par acte du 15 mars 2016, M. [B] et la société [15] ont fait assigner la Scp [K] devant le tribunal de grande instance de Paris en responsabilité professionnelle.

A la suite de cette assignation, la Scp [K] a formé tierce-opposition à l’encontre de l’arrêt du 11 juin 2015, laquelle a été déclarée irrecevable par arrêt de la cour d’appel de Versailles du 18 mai 2017.

Par jugement du 21 décembre 2018, le tribunal de commerce de Paris a déclaré irrecevables les demandes de M. [B] et la société [15] tendant à faire annuler l’assemblée générale de la société [13] du 19 juillet 2013, les a déboutés de leurs demandes à l’encontre de la société [13], M. [C], la société [20], M. [V], la société [12] et la société [21] et les a condamnés à leur payer une somme totale de 40 000 euros à titre de dommages intérêts pour procédure abusive ainsi qu’une somme totale de 100 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Après avoir interjeté appel de ce jugement, M. [B] et la société [15] ont conclu le 3 mai 2019 un protocole d’accord transactionnel avec la société [13], M. [C], la société [20], M. [V], la société [12], la société [21] et la société [10], venant aux droits de la société [5], qui leur a permis de réduire à 92 000 euros le montant des sommes devant être versées et a mis fin à l’instance.

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Par jugement du 7 avril 2021, le tribunal judiciaire de Paris a :

— 'condamné la Scp [K] à payer à M. [B] et la société [15] la somme de 109 306,28 euros, à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

— 'condamné la Scp [K] aux dépens,

— 'condamné la Scp [K] à payer à M. [B] et la société [15] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— 'ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— 'débouté les parties du surplus de leurs demandes.

'

M. [B] et la société [15] ont interjeté appel de cette décision, le 20 septembre 2021 et la Scp [K] le 4 octobre 2021, lesquelles procédures ont été jointes par ordonnance du 5 avril 2022.

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Dans leurs dernières conclusions, notifiées et déposées le 15 mai 2024, M. [U] [B] et la Sarl [16] demandent à la cour de :

à titre liminaire,

— 'déclarer recevable l’intégralité de leurs conclusions,

en conséquence,

— rejeter la demande de la Scp [K] aux fins de 'rejeter les passages des conclusions de M. [B] et d’Intensis citant et commentant les pièces saisies par l’huissier dont le constat a été annulé',

à titre principal,

— 'confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que la Scp [K] a commis une faute engageant sa responsabilité délictuelle et l’a condamnée à leur payer la somme de 109 306,28 euros à titre de dommages et intérêts,

— 'confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la Scp [K] de sa demande d’indemnisation,

— ' infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la Scp [K] à leur payer la somme de 109 306,28 euros à titre de dommages et intérêts au lieu des 789 070,59 euros réclamés,

et statuant à nouveau,

— 'condamner la Scp [K] au paiement de la somme de 679 764,28 euros en réparation des préjudices qu’ils ont subis à la suite des fautes commises par Scp [K], se décomposant de la manière suivante :

626 000 euros au titre de la perte de chance d’obtenir gain de cause dans la cadre de l’instance au fond et d’éviter une condamnation dans le cadre de ladite instance au fond,

4 801,41 euros au titre des honoraires d’avocats dépensés en pure perte au titre des mesures de constat,

46 000 euros au titre du temps passé, en pure perte, par M. [B] dans le cadre de la procédure de constat,

2 836,20 euros au titre des frais d’huissiers engagés dans la procédure de constat et ses suites,

126,67 euros au titre des dépens réglés en exécution de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 11 juin 2015,

en tout état de cause,

— 'déclarer mal fondée la Scp [K] en son appel incident, l’en débouter ainsi que de toutes ses demandes,

— 'condamner la Scp [K] à leur verser la somme de 15 000 euros chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées le 10 juin 2022, la Scp [S] [K] [J] Flament anciennement Scp Philippe [K] [S] [K] [J] Flament demande à la cour de :

— 'rejeter les passages des conclusions de M. [B] et de la société [15] citant et commentant les pièces saisies par elle dont le constat a été annulé,

— 'confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande formée au titre de la perte de chance d’obtenir gain de cause dans le cadre de l’action introduite par M. [B] et la société [15] et ayant abouti au jugement du tribunal de commerce du 21 décembre 2018,

— infirmer pour le surplus la décision entreprise notamment en ce qu’elle a retenu l’existence d’une faute commise par elle et l’existence de préjudices correspondant aux honoraires d’avocat, frais d’huissiers et indemnités de procédure exposés par M. [B] et la société [15] pour un montant total de 109 306,28 euros,

statuant à nouveau,

— juger qu’elle n’a pas commis de faute dans l’exécution du mandat qui lui a été confié par l’ordonnance du 24 février 2014,

— 'juger qu’il n’existe aucun lien causal entre la prétendue faute qui lui est imputée et les honoraires d’avocat, frais d’huissier et indemnités de procédure exposés par M. [B] et la société [15],

— 'débouter en conséquence M. [B] et la société [15] de l’intégralité de leurs demandes dirigées contre elle,

— infirmer également la décision entreprise en ce qu’elle l’a condamnée au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— 'condamner in solidum M. [B] et la société [15] à lui verser la somme d’un euro à titre de dommages intérêts symboliques,

— 'condamner in solidum M. [B] et la société [15] à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

à titre subsidiaire,

dans l’hypothèse où la cour retiendrait l’existence d’une faute et d’un lien causal,

— 'juger que M. [B] et la société [15] ne rapportent pas la preuve du quantum du poste de préjudice correspondant aux honoraires d’avocat exposés dans la procédure ayant abouti à l’arrêt du 11 juin 2015 et les débouter en conséquence de leur demande sur ce point,

— 'juger que les frais de constat perçus par elle se sont élevés à 11 773,49 euros et qu’aucune condamnation pour un montant supérieur ne saurait être prononcée,

— 'juger que les frais irrépétibles mis à la charge de M. [B] et la société [15] par l’arrêt du 11 juin 2015 s’élèvent à 13 500 euros et qu’aucune condamnation pour un montant supérieur ne saurait être prononcée,

— 'condamner in solidum M. [B] et la société [15] aux entiers dépens dont distraction au profit de maître Kong Thong, avocat aux offres de droit.

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La clôture de l’instruction a été prononcée le 4 juin 2024.

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SUR CE,

Sur la responsabilité de la Scp [15]

Sur l’application du principe de l’estoppel :

Le tribunal a relevé que le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui ne s’applique que dans le cadre d’un même débat judiciaire et qu’il ne peut en conséquence être reproché à M. [B] et à la société [15] d’avoir soutenu dans une autre instance que celle dont il était saisi des positions inverses sur le point de savoir auprès de qui la requête et l’ordonnance se prononçant sur les mesures de constat qui lui fait suite devaient être ordonnées.

La Scp [K] demande à nouveau l’application de ce principe estimant qu’il s’agit du même débat judiciaire qui englobe les instances auxquelles M. [B], la société [15] et elle-même étaient parties et portaient sur la validité des mesures exécutées par l’huissier de justice.

M. [B] et la société [15] demandent la confirmation du jugement à ce titre.

Les premiers juges ont estimé de manière pertinente que ce principe ne pouvait s’appliquer puisque M. [B] et la société [15] avaient soutenu une argumentation différente de celle développée dans la présente instance dans une instance différente, celle relative au référé-rétractation de l’ordonnance du président du tribunal de commerce dans laquelle la Scp [K] n’était pas partie.

A titre surabondant, la cour relève que la Scp [K] ne tire pas la conséquence juridique de l’application de cette règle puisqu’elle ne soulève pas l’irrecevabilité de la demande.

En conséquence, le jugement est confirmé sur ce point.

Sur la faute

Le tribunal a considéré que la Scp [K] a commis une faute de nature à engager sa responsabilité délictuelle envers M. [B] et la société [15], en ne notifiant pas, préalablement à la réalisation du constat, la requête et l’ordonnance sur requête à la société [5], dans la mesure où :

— si, par deux arrêts du 4 juin 2015, la Cour de cassation a posé le principe que l’article 495 alinéa 3 de code de procédure civile, qui impose de 'laisser copie de la requête et de l’ordonnance à la personne à qui elle est opposée', ne s’applique qu’à la personne qui supporte l’exécution de la mesure, qu’elle soit ou non défenderesse au procès envisagé, la faute de la Scp [K] doit toutefois s’apprécier au regard du droit existant à l’époque de son intervention, soit antérieurement au prononcé de ces arrêts,

— bien qu’il y ait eu à partir de 2011 des divergences d’interprétation sur la question de savoir si les copies devaient être remises par l’huissier de justice, outre à la personne chez laquelle elle se rend, aux défendeurs potentiels au procès au fond envisagé, un courant jurisprudentiel majoritaire en faveur d’une approche extensive s’était néanmoins dessiné particulièrement au cours des années précédant immédiatement les arrêts du 4 juin 2015, dont la Scp [K], tenue d’un devoir de diligence et de compétence, aurait dû tenir compte,

— la Scp [K] était parfaitement informée de la difficulté mentionnée ci-dessus, puisque Mme [K] a elle-même demandé par courriel du 28 février 2014 à l’avocat de ses mandants l’identité et les adresses des personnes qui seraient mises en cause dans le futur procès, précisant qu’il était obligatoire, sauf à encourir une nullité, de leur signifier, au préalable, l’ordonnance sur requête,

— la Scp [K] s’est vu communiquer le 17 mars 2014 le projet d’assignation au fond qui comportait l’identité et l’adresse de l’ensemble des défendeurs et elle ne justifie d’aucune instruction en sens contraire de la part des demandeurs, ni d’aucune restriction qui aurait été apportée à l’étendue de sa mission,

— compte-tenu de l’ensemble de ces éléments, il lui appartenait de notifier la requête et l’ordonnance à tous les défendeurs potentiels dont la société [5].

M. [B] et la société [15] demandent à la cour de confirmer le jugement qui a exactement retenu que la Scp [K] a commis une faute délictuelle qui doit s’apprécier au regard du droit applicable à la date de son intervention, ajoutant que la Scp est tenue d’une obligation de garantir l’efficacité de ses actes laquelle constitue une obligation de résultat.

La Scp [K] répond que :

— aucun reproche ne peut lui être fait puisqu’elle a exécuté le mandat donné par M. [B] et la société [15] de ne notifier la requête et l’ordonnance qu’aux trois défendeurs qui étaient selon eux les auteurs de la fraude commise (la société [13], M. [C] et la société [20]) mais non contre les codéfendeurs auxquels il n’était rien demandé dans le projet d’assignation qui lui avait été présenté,

— en cours d’instance, M. [B] et la société [15] ont modifié leur choix procédural en sollicitant la condamnation de la société [5] et ce changement de statut de codéfenderesse à défenderesse l’a conduite à intervenir volontairement devant la cour d’appel de Versailles dans l’instance en référé-rétractation ayant abouti à l’arrêt du 11 mai 2015,

— ce choix procédural déloyal et erroné est la cause unique du préjudice dont ils se prévalent et ne peut pas constituer une faute de sa part,

— selon une application stricte de la lettre de l’article 495 du code de procédure civile, la requête et l’ordonnance ne devaient être remises qu’aux seules personnes vis-à-vis desquelles la mesure d’instruction était réalisée,

— elle n’a laissé copie de la requête et de l’ordonnance qu’aux trois sociétés [20], [12] et [13] et n’avait aucune obligation de les remettre aux autres codéfendeurs, dont la société [5], qui ne supportaient aucune mesure de constat,

— les appelants ne démontrent ni l’existence d’une obligation légale découlant de l’article 495 du code de procédure civile imposant à l’huissier de justice de signifier la requête et l’ordonnance à toutes personnes susceptibles d’être attraites dans la procédure au fond, la Cour de cassation ne s’étant pas prononcée sur ce point, ni l’existence d’une tendance majoritaire de la jurisprudence en mars 2014 imposant à l’huissier de justice cette obligation, moyen qui a été soulevé d’office par les premiers juges sans respecter le principe du contradictoire, ce qui justifie l’infirmation de la décision,

— l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 11 juin 2015 dont la motivation est erronée n’a aucune autorité de chose jugée à son égard,

— la jurisprudence de la Cour de cassation depuis le 4 juin 2015 ne fait que valider le choix procédural qu’elle avait choisi et qui avait été validé par M. [B], la société [15] et leur avocat, et la Cour de cassation a toujours considéré que les revirements de jurisprudence sont d’application immédiate aux instances en cours, y compris celles portant sur des faits antérieurs au revirement de jurisprudence.

La responsabilité du professionnel du droit est une responsabilité de droit commun qui nécessite la preuve d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité entre l’une et l’autre.

Les éventuels manquements du professionnel du droit à ses obligations professionnelles s’apprécient au regard du droit positif existant à l’époque de son intervention.

A supposer que les premiers juges aient soulevé d’office et sans respecter le principe du contradictoire l’existence d’une tendance majoritaire de la jurisprudence en mars 2014 imposant à l’huissier de justice l’obligation de laisser copie de la requête et de l’ordonnance à toutes personnes susceptibles d’être attraites dans la procédure au fond, ce qui est discutable puisque le professeur [R] le mentionnait dans sa note du 9 mars 2020 produite par M. [B] et la société [15] en première instance, le non respect de la contradiction est sanctionné par la nullité du jugement et non son infirmation, laquelle n’est pas demandée par l’intimée.

Après avoir jugé que le défendeur potentiel au procès devait recevoir, préalablement à l’exécution de la mesure ordonnée, la copie de la requête et de l’ordonnance dans les conditions prévues par le troisième alinéa de l’article 495 du code de procédure civile (2e Civ., 10 janvier 2008, pourvoi n° 06-21.816,; 2e Civ., 9 avril 2009, pourvoi n° 08-12.503), la Cour de cassation a retenu par deux arrêts du 4 juin 2015 (2e Civ. n° 14-14.233 et n° 14-16.647) que cette obligation de remise préalable de la copie ne s’impose qu’à la personne qui supporte l’exécution de la mesure, que celle-ci soit ou non défendeur potentiel au procès envisagé, c’est-à-dire, concrètement, la personne chez laquelle les opérations ordonnées se déroulent.

Le professeur [R] dans sa note précitée qualifie de revirement de jurisprudence les arrêts de la Cour de cassation rendus le 4 juin 2015.

A la date à laquelle l’huissier de justice devenu commissaire de justice a réalisé le constat autorisé par ordonnance sur requête soit entre le 20 mars et le 3 juin 2014, l’article 495, alinéa 3, du code de procédure civile, qui impose de laisser copie de la requête et de l’ordonnance 'à la personne à qui elle est opposée’ était interprété par la Cour de cassation dans le sens que cette copie devait être adressée au défendeur potentiel au procès envisagé.

Mme [S] [K] membre de la Scp en était parfaitement informée puisque dans un courriel adressé le 28 février 2014 à l’avocat de M. [B] et la société [15], elle sollicitait ' l’identité et l’adresse des personnes qui seront mises en cause dans le procès qui sera initié par la suite car il est obligatoire, sauf à encourir une nullité, de leur signifier au préalable, l’ordonnance sur requête'.

Elle s’est vu communiquer le 17 mars suivant par cet avocat, le projet d’assignation mentionnant l’identité et l’adresse de tous les défendeurs envisagés sans autre précision.

La Scp [K] allègue sans aucune preuve avoir reçu mandat de M. [B] et la société [15] de ne notifier l’ordonnance et la requête qu’aux seuls défendeurs à l’encontre desquels ils sollicitaient une condamnation au titre de la fraude alléguée, ce mandat ne pouvant s’induire du fait que dans leur projet d’assignation (comme dans son assignation) ils distinguaient des défendeurs et des codéfendeurs, ceux-ci, quelque soit la qualification donnée étant des défendeurs potentiels au procès futur.

En l’état de l’incertitude relative à l’interprétation du troisième alinéa de l’article 495 du code de procédure civile et de la position de la Cour de cassation prononçant la nullité des mesures ordonnées en l’absence de remise de la copie de la requête et de l’ordonnance aux défendeurs potentiels au procès que la Scp [K] connaissait parfaitement puisqu’elle en avait averti l’avocat de M. [B] et de la société [15] dans son courriel du 28 février 2014, l’intimée a commis un manquement de diligence en n’effectuant pas, par précaution et afin d’éviter un risque d’annulation du constat qu’elle était chargée de faire, cette remise à toutes les parties que ses clients projetaient d’assigner et dont l’identité et l’adresse lui avaient été remises.

La Scp [K] ne peut se prévaloir du revirement de jurisprudence intervenu le 4 juin 2015 pour s’exonérer de sa faute commise un an auparavant de ne pas avoir par précaution et en l’état de la jurisprudence applicable remis ces copies à tous les défendeurs potentiels au procès futur, peu important qu’ils soient défendeurs ou 'codéfendeurs’ selon les termes mêmes du projet d’assignation.

Le choix de M. [B] et la société [15] de solliciter en cours de procédure la condamnation de la société [5] n’est pas fautif et n’est pas plus exonératoire de responsabilité.

Le jugement est, en conséquence, confirmé en ce qu’il a retenu un manquement de diligence de la société de commissaires de justice.

Sur les préjudices et le lien de causalité

Le tribunal a estimé que :

— la responsabilité de l’huissier de justice ne présentant pas de caractère subsidiaire, il ne peut être reproché à M. [B] et la société [15] de ne pas avoir formé de pourvoi en cassation à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 11 juin 2015,

— si les tiers sont fondés à invoquer la renonciation à un droit que la transaction prévoit dans la limite de la commune intention des parties contractantes, il ne peut pas être déduit du protocole transactionnel du 3 mai 2019 une renonciation sans équivoque de M. [B] et la société [15] à toute action judiciaire à l’égard de la Scp [K], la poursuite d’une telle action étant expressément réservée à deux reprises dans le protocole,

— il ne peut pas non plus être déduit du protocole un aveu de M. [B] et la société [15] quant à l’inexistence des fraudes que l’instance devant le tribunal de commerce avait pour objet de voir reconnaître et réparer,

s’agissant de la demande de dommages et intérêts au titre des frais de procédure supportés,

— seuls les frais liés à l’obtention, à l’exécution puis à la rétractation de l’ordonnance ayant autorisé les mesures de constat sont consécutifs au manquement de la Scp [K], à l’exclusion des frais engagés au titre des autres procédures, notamment de la procédure au fond,

— M. [B] et la société [15] justifient par la production de factures avoir engagé en pure perte des honoraires d’avocat à hauteur d’un montant total hors taxe de 72 590,79 euros, le surplus des demandes étant sans lien de causalité avec la faute retenue,

— la taxation par le premier président de la cour d’appel de Versailles des honoraires facturés par la Scp [K] au titre des mesures de constat annulées, qui s’élèvent à la somme de 17 215,49 euros, n’interdit pas à M. [B] et la société [15] de solliciter des dommages et intérêts complémentaires correspondant au montant de ces honoraires, dès lors qu’ils ont été exposés en pure perte,

— les condamnations de M. [B] et la société [15] à payer des frais irrépétibles prononcées par la cour d’appel de Versailles dans son arrêt de rétractation du 11 juin 2015 constituent pour eux un préjudice réparable résultant directement des manquements de la Scp et une indemnisation de 19 500 euros peut être accordée à ce titre, le surplus de la demande devant être rejeté en l’absence de justificatif du montant des dépens invoqués,

— en revanche, le seul tableau récapitulatif de 'frais annexes en lien avec les ordonnances de constat’ établi par M. [B] et la société [15] eux-mêmes ne permet pas, en l’absence de toute autre pièce justificative, d’apporter la preuve que les frais complémentaires d’huissiers de justice et de timbres fiscaux invoqués ont effectivement été engagés,

— il en est de même du tableau établi par les soins de M. [B], qui échoue à lui seul à établir le bien fondé de la demande formée au titre du temps consacré par ce dernier aux procédures liées à l’obtention, à l’exécution puis à la rétractation de l’ordonnance ayant autorisé les mesures de constat,

s’agissant de la perte de chance d’obtenir une décision favorable et d’éviter les condamnation prononcées à leur encontre,

— le manquement de la Scp [K] ayant privé M. [B] et la société [15] d’un examen des pièces saisies par les huissiers e justice au cours des mesures de constat annulées, il convient de reconstituer le procès tel qu’il aurait lieu si ces pièces avaient pu être produites et d’apprécier la chance que l’action soit déclarée recevable et bien fondée par le tribunal de commerce,

— M. [B] et la société [15] se contentent de rappeler les demandes qu’ils ont présentées devant le tribunal de commerce, sans plus de développements sur leur bien-fondé, renvoyant simplement à leurs conclusions soutenues dans le cadre de cette instance et ne produisent ni les pièces autres que les constats sur lesquelles ils fondaient leurs demandes ni les pièces et conclusions de leurs adversaires nécessaires à démontrer qu’ils disposaient d’une chance quelconque d’obtenir gain de cause dans le cadre de leur action au fond ayant abouti au jugement du 21 décembre 2018 si la mesure de constat n’avait pas été annulée.

La responsabilité de l’huissier de jutice ne présente pas un caractère subsidiaire, de sorte que la mise en jeu de sa responsabilité n’est pas subordonnée à l’exercice d’un pourvoi par M. [B] et la société [15] à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 11 juin 2015, qui a prononcé la nullité du procès verbal de constat et leur a fait interdiction de faire usage des documents obtenus à l’issue des opérations de constat dans l’instance en nullité d’un procès verbal d’assemblée générale des associés de la société [13] du 19 juillet 2013 et qu’est certain le dommage subi par sa faute au titre de l’annulation de ce constat, quand bien même les victimes auraient disposé, contre des tiers, d’une action consécutive à la situation dommageable née de cette faute et propre à assurer la réparation du préjudice.

Le préjudice invoqué doit être certain, qu’il s’agisse du préjudice entier ou d’une perte de chance.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre des frais de procédure supportés en pure perte

M. [B] et la société [15] demandent la confirmation du jugement en ce qu’il leur a alloué la somme de 109 306,28 euros à titre de dommages et intérêts en raison de l’engagement de frais et dépens en pure perte en lien de causalité avec la rétractation de l’ordonnance et l’infirmant du seul montant retenu de lui allouer la somme complémentaire de 4 801,41 euros au titre des honoraires d’avocats, celle de 2 836,20 euros au titre des frais d’huissiers de justice engagés dans la procédure de constat et ses suites et celle de 126,67 euros au titre des dépens réglés en exécution de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 11 juin 2015 et celle de 46 000 euros au titre du temps passé, en pure perte, par M. [B] dans le suivi de la procédure de constat.

Ils font valoir, notamment, que :

— il n’a pas été tenu compte de l’intégralité des frais d’avocat payés en pure perte,

— les frais d’huissier de justice engagés dans le cadre de la procédure de constat et de ses suites, ainsi que les timbres fiscaux réglés dans le cadre des procédures d’appel s’élèvent à 2 836,20 euros HT et constituent un préjudice réparable,

— M. [B] a passé un temps considérable en pure perte aux procédures liées à l’obtention de la mesure de constat, à l’étude des pièces appréhendées puis à la rétractation de l’ordonnance au détriment de ses autres activités et du développement de sa société dont il réclame l’indemnisation.

La Scp [K] soutient que :

— il n’existe pas de lien causal entre les honoraires d’avocat, les frais de constat, les frais irrépétibles et la faute de l’huissier de justice,

— le contentieux relatif à la rétraction de l’ordonnance ne visait pas le seul moyen tiré de l’interprétation de l’article 495 du code de procédure civile et les appelants auraient en tout état de cause dû en subir les frais,

— le montant des honoraires d’avocat réclamés n’est pas établi, celui-ci apparaissant exorbitant au regard de la nature du dossier et du temps qui devait normalement y être consacré et les factures n’ont été dressées qu’au nom de la société [15],

— le montant des honoraires et frais d’huissier de justice réclamé est erroné car une partie a été laissée à sa charge par ordonnance du premier président de la cour d’appel de Versailles 15 mars 2016,

— le montant total des condamnations prononcées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile s’élève à 13 500 euros et non 19 500 euros,

— le temps passé à la constitution de son dossier allégué par M. [B] n’est pas démontré et n’est pas indemnisable puisqu’il est le représentant légal de la société [15] et a l’obligation en cette qualité de consacrer son temps à la bonne marche de la société qui doit lui verser une rémunération.

Les premiers juges ont estimé à bon droit que les dommages et intérêts réclamés au titre des frais afférents à l’obtention, l’exécution et la rétractation de l’ordonnance ayant autorisé les mesures de constat à savoir les honoraires d’avocat et de la Scp [K] réglés en pure perte ainsi qu’au titre des condamnations au paiement de frais irrépétibles prononcées par l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 11 mai 2015 sont en lien de causalité avec le manquement de diligence retenu à l’encontre de la Scp [K] ayant abouti à la nullité du constat opéré, peu important qu’à l’occasion de cette procédure, d’autres moyens que celui tiré du non-respect de l’article 495 alinéa 3 du code de procédure civile, aient été soulevés.

La cour ajoute à ces frais en lien avec la nullité du constat, les honoraires d’avocat pour la mise à jour des conclusions au fond afin de supprimer les mentions afférentes aux documents appréhendés.

Un premier préjudice est consitué par les honoraires d’avocats facturés et réglés inutilement, le fait que les factures produites ne comportent pas le détail des temps passés ni le taux horaire appliqué étant sans incidence.

Au vu des factures détaillant les diligences de l’avocat et leur coût sauf pour la première dont le montant n’est réclamé que pour moitié et du bien fondé des quotes-parts effectuées correspondant aux seuls actes se rapportant aux opérations de constat et leurs suites, le montant des dommages et intérêts correspondant aux factures réglées en pure perte s’élève à la somme de 77 392,20 euros, correspondant au montant HT.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné la Scp [K] à payer la somme de 72 590,79 euros à ce titre à M. [B] et la société [15] et la condamnation de la Scp [K] à payer la somme de 77 392,20 euros est prononcée au seul profit de la société [15] à qui ces honoraires ont été facturés sauf en ce qui concerne la première facture établie au nom des deux appelants mais qui ont tous été réglés par elle.

Alors que devant le premier président de la cour d’appel de Versailles statuant sur la taxation d’une partie des frais d’huissier de justice réclamés par la Scp [K], M. [B] et la société [15] indiquaient lui avoir payé plus de 25 000 euros TTC, ce magistrat ayant considéré que la somme de 5 442 euros TTC dont il était seul saisi en appel d’une ordonnance de taxe de ce montant, n’était pas due car elle correspondait à des frais inutiles, les appelants établissent leur préjudice pour un montant de 17 215,19 euros HT, en confirmation du jugement.

Par ailleurs les frais d’avoué pour la procédure d’appel et de signification de l’ordonnance de référé en lien avec l’analyse des pièces placées sous séquestre telle que prévue dans la première ordonnance du président du tribunal de commerce sont justifiés en appel et sont retenus par la cour pour un montant de 2 836,20 euros à titre de dommages et intérêts.

Le montant des condamnations au titre des frais irrépétibles alloués s’éleve à la somme de 19 500 euros comme l’ont retenu à juste titre les premiers juges mais les intimés ne justifient pas du montant des dépens d’un montant de 126,67 euros au titre de la signification de l’arrêt du 11 mai 2015 dont ils réclament l’indemnisation en raison de son inutilité.

Enfin, la demande d’indemnisation par M. [B] du temps qu’il a passé et de l’énergie qu’il a déployée à se consacrer aux procédures liées à la rétractation de l’ordonnance sur requête et à l’analyse des documents placés sous séquestre en pure perte et au détriment du développement de la société [15] dont il est le gérant n’est pas suffisamment justifiée alors que la société [15] rémunérait son avocat pour ce faire, par le tableau qu’il a lui-même établi et l’attestation produite en cours d’appel et à titre surabondant, le préjudice invoqué est celui de la société [15] et non celui de M. [B] qui sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande et la condamnation de la Scp [K].

Le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté M. [B] de sa demande de ce chef de préjudice.

En conséquence, la Scp [K] est condmnée à payer à M. [B] et la société [15] la somme 39 551,39 ( 17 215,19 +2 836,20 +19 500 ) euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la perte de chance

M. [B] et la société [15] font valoir que :

— l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 11 juin 2015 a prescrit le retrait des débats des pièces obtenues à l’issue des opérations de constat ainsi que l’interdiction d’exploiter lesdites pièces, ce qui implique que la reconstitution du procès dans le cadre de la présente procédure ne peut être que partielle comme l’ont admis les premiers juges,

— la version comparée entre leurs conclusions des 21 novembre 2014 et 13 mars 2015 d’une part et 25 octobre 2018 d’autre part dont ils sont recevables et fondés à citer des extraits devant la cour permet de constater qu’ils n’ont eu d’autre choix que de renoncer, à la suite de la faute commise par la Scp [K], à de grands pans de leur argumentation qui auraient dû leur permettre d’obtenir gain de cause devant le tribunal de commerce sur l’existence de la fraude alléguée,

— les mesures de constat portaient notamment sur les "emails échangés entre les principaux protagonistes de la fraude : M. [I] [D], représentant [20] et M. [J] [G], directeur des participations de [20] d’une part, et M. [C], d’autre part" de nature à démontrer les agissements frauduleux de la société [20] et M. [C] agissant en qualité de président de la société [12],

— les éléments appréhendés dans le cadre des mesures de constat et communiqués dans leurs conclusions devant le tribunal de commerce auraient permis de confirmer de manière irréfutable que les principaux acteurs des procédures amiables de mandat ad hoc et de conciliation des sociétés [13] et [7] (M. [L] [W], directeur général des sociétés [13] et [7], Maître [S] [Z], mandataire ad hoc des sociétés [13] et [7], puis conciliateur et Maître Patricia Le Marchand, avocat des sociétés [13] et [7]) avaient agi en qualité de conseils non pas de ces sociétés mais du groupe Paris Orléans pour faire valoir ses intérêts,

— ils établissaient que l’arrêté des comptes de la société [13] faisant apparaître une perte de plus de 5 millions d’euros au titre de l’exercice 2012 et la stratégie d’éviction de la société [12] à la suite de cette perte gigantesque, avaient été décidés, là encore, non pas par le dirigeant de cette société (M. [C]) mais par le groupe [Localité 19] [Localité 18] et ses conseils (M. [W], Maître [Z] et Maître [A]),

— un tel arrêté des comptes réalisé non pas par les dirigeants mais par l’actionnaire bénéficiaire de l’opération capitalistique découlant de cette perte établit et conforte l’existence de la fraude commise à leur détriment,

— la 'spoliation’ de la société [12] n’a pu être réalisée que parce que le montant de la provision sur les titres de la société [7] détenus par la holding [13] était excessif et que le montant de l’augmentation du capital décidé immédiatement après était excessif et infondé,

— ces décisions ont été prises par le groupe [Localité 19] [Localité 18] et ses conseils dans l’intérêt de ce dernier avec pour objet de réaliser une augmentation de capital par compensation sans décote avec une créance non exigible, détenue sur une société prétendument insolvable, la société [13],

— les documents appréhendés établissaient enfin que le versement de la somme de 105 000 euros à M. [C] constituait la contrepartie directe du vote par ce dernier, dans le cadre des assemblées générales du 19 juillet 2013, en faveur du double coup d’accordéon permettant la spoliation de la société [12] et non la rémunération d’une obligation de non-concurrence et constituait donc bien un acte pouvant recevoir une qualification pénale, les mails échangés entre M. [I] [D], représentant [20] et M. [J] [G], directeur des participations de [20] en juin 2013 démontrant clairement que dans leur esprit, la demande de M. [C] de se voir octroyer une indemnité de départ était illégitime et illégale,

— la Scp [K] se prévaut à tort du jugement du tribunal de grande instance de Créteil du 29 mai 2017 pour tenter de démontrer l’absence de fraude commise puisque ce tribunal n’a pas statué sur l’existence d’une fraude mais sur les inexécutions par M. [C] d’un pacte d’associés,

— ils n’ont jamais admis le bien fondé du jugement du tribunal de commerce du 21 décembre 2018 mais le protocole transactionnel signé a permis d’abaisser le montant des condamnations prononcées à leur encontre à 92 000 euros et d’éviter une éventuelle aggravation en appel,

— ils se sont engagés dans le protocole d’accord transactionnel à faire part de ce protocole au parquet et au juge d’instruction désigné à la suite de leur plainte avec constitution de partie civile et à permettre qu’une ordonnance de non-lieu soit rendue,

— la faute de la Scp [K] est en lien de causalité avec leur perte de chance d’obtenir une décision favorable du tribunal de commerce et d’éviter le prononcé d’une condamnation à leur encontre,

— ils sollicitaient devant le tribunal de commerce, à titre principal l’annulation de l’assemblée générale du 19 juillet 2013, permettant la reconstitution de l’actif de la société [12] et l’annulation des conséquences de la fraude et, à titre subsidiaire, des sommes de 440 000 euros et 100 000 euros pour M. [B] et une somme de 620 000 euros au profit de la société [15] soit au total une somme de 1 160 000 euros,

— par ailleurs, ils ont dû verser une somme de 92 000 euros dans le cadre du protocole transactionnel,

— le préjudice résultant de leur perte de chance doit être évalué à 50%,

— son montant doit être évalué à la somme de 626 000 euros [(1 160 000 + 92 000) x 50 % ].

La Scp [K] répond que :

— les appelants ne peuvent ni citer des conclusions antérieures mentionnant des pièces retirées des débats ni les citer dans leurs conclusions devant la cour, celles-ci ne pouvant figurer dans un quelconque débat judiciaire dès lors que le constat a été annulé,

— ils ont indiqué dans leur requête du 21 février 2014 qu’ils disposaient déjà des preuves suffisantes de la fraude alléguée et ne peuvent prétendre que l’absence de production des pièces appréhendées par l’huissier de justice ne leur a pas permis d’en faire la démonstration,

— ces pièces n’auraient pu avoir pour seul effet que de démontrer l’implication éventuelle d’autres personnes,

— le tribunal de commerce dans son jugement du 21 décembre 2018 a estimé qu’aucun des moyens développés par eux ne démontrait l’existence de la fraude alléguée, retenant, notamment, que M. [B] avait refusé de prendre le risque de souscrire à l’augmentation de capital alors que les actionnaires suspectés de fraude avaient souscrit à celle-ci et pris des risques financiers qui avaient eu des conséquences graves à leur détriment, que la somme de 105 000 euros versée à M. [C] correspondait à la compensation de l’obligation de non concurrence pesant sur lui et que les défendeurs mis en cause ne faisaient que mettre en oeuvre des accords de conciliation destinés à sauvegarder l’entreprise,

— ce tribunal les a par ailleurs lourdement sanctionnés par l’octroi de dommages et intérêts pour procédure abusive et indemnités pour frais irrépétibles,

— sa décision aurait été identique si les pièces n’avaient pas été écartées des débats,

— en renonçant à l’appel formé contre cette décision, ils en ont admis le bien fondé,

— toutes les actions de M. [B] et la société [15] ont été systématiquement rejetées,

— les trois plaintes déposées par les appelants n’ont pas été abandonnées du fait de la signature du protocole transactionnel puisqu’elles avaient été classées sans suite avant sa signature,

— M. [B] et la société [15] n’établissent la perte d’aucune chance puisque leur action était vouée à l’échec et le quantum allégué est fantaisiste et ne repose que sur une simple affirmation

de leur part.

Seule constitue une perte de chance la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable.

Il appartient aux appelants d’apporter la preuve que la perte de chance est réelle et sérieuse et si une perte de chance même faible est indemnisable, la perte de chance doit être raisonnable et avoir un minimum de consistance.

La réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Le préjudice relevant de la perte de la possibilité de produire au soutien de l’action en nullité de la délibération de l’assemblée générale des associés d’une société le constat établi de manière non contradictoire et les pièces séquestrées constitue nécessairement une perte de chance liée à la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable, celle d’obtenir la nullité du procès verbal d’assemblée générale et l’indemnisation de leur préjudices.

Il convient d’évaluer cette perte de chance en reconstituant le procès comme il aurait dû avoir lieu si les pièces saisies et le constat avaient été produits et ce, à l’aune des motivations de la décision qui a été rendue, des dispositions légales qui avaient vocation à s’appliquer et au regard des prétentions et demandes respectives des parties ainsi que des autres pièces en débat.

M. [B] et la société [15] ,produisent l’intégralité des conclusions et pièces soumises par les parties au débat devant le tribunal de commerce de Paris.

Ne pouvant plus produire aux débats devant la cour le constat réalisé et les pièces qui y étaient jointes alors que celles-ci devaient être discutées devant le tribunal de commerce, ils sont bien fondés à s’appuyer sur les conclusions adressées au tribunal dans lesquelles ils reprenaient des éléments issus des documents appréhendés lors de ce constat.

En conséquence, la Scp [K] doit être déboutée de sa demande tendant à voir 'rejeter les passages des conclusions de M. [B] et de la société [15] citant et commentant les pièces saisies par elle dont le constat a été annulé'.

A la suite de la signature des accords de conciliation du 28 juin 2013, l’opération de restructuration dite du ' double coup d’accordéon’ contestée par M. [B] et la société [15] peut se résumer ainsi :

La valeur de la société [7] inscrite au bilan de la société [13] pour 10 278 000 euros a été ramenée dans les comptes 2012 à la somme de 5 000 000 euros, à la suite de l’inscription d’une provision sur titres de 5 378 000 euros.

Les actionnaires de la société [13] lors de l’assemblée générale du 19 juillet 2013 ont décidé d’une réduction de son capital de 1 250 000 euros à 50 000 euros suivie d’une augmentation de capital de 4 000 000 euros souscrite dans les termes suivants :

—  2 732 000 euros par incorporation au capital des obligations souscrites auprès de la société [21],

—  1 108 000 euros par incorporation au capital du crédit vendeur de M. [V],

—  160 000 euros d’apport en numéraire de la société [20] (laquelle a également apporté une somme de 105 000 euros en compte courant).

Cette augmentation de capital a été suivi d’une réduction de capital de 2 550 000 euros.

Dans leur assignation devant le tribunal de commerce comme dans leurs dernières conclusions devant le tribunal de commerce de Paris du 13 mars 2015, M. [B] et la société [15] fondaient leur demande d’annulation de l’assemblée générale mixte de la société [13] du 19 juillet 2013 constitutive d’une fraude, sur le fondement de l’article L.235-1 du code de commerce, en exposant trois arguments principaux :

'- la provision inscrite sur les titres de [7] passée dans les comptes de la société [13] est injustifiée et excessive,

— les conditions et les modalités de l’opération de « renforcement des capitaux propres », décidées par M. [C] en accord avec [Localité 19] [Localité 18], ont été anormales et destinées à réaliser une éviction frauduleuse de [12];

— M. [C] a tout mis en 'uvre pour faciliter l’opération en contrepartie de l’obtention d’avantages financiers anormaux.'

Dans son jugement du 21 décembre 2018, le tribunal de commerce de Paris a considéré que M. [B] et la société [15], n’étant ni actionnaire ni créancier de la société [13], étaient irrecevables à agir en nullité de l’assemblée générale et mal fondés à solliciter des dommages et intérêts en raison de la fraude commise puisqu’ils ne démontraient pas la fraude alléguée destinée à écarter la société [12] du processus de recapitalisation de la société [13].

Il a retenu, notamment, que :

— la provision de 5 875 000 euros passée dans les comptes 2012 de la société [13] imposée par la nécessité de présenter des comptes fidèles ne pouvait être différée et l’a été après une évaluation de la valeur de la société [7] à 5 000 000 euros, validée par les commissaires aux comptes de la société après une analyse détaillée et calculée par multiples d’EBE prévisionnels sous déduction de la dette financière et rien ne démontrait que cette méthode classique dans ce genre d’évaluation, le multiple d’EBE étant comparable au multiple appliqué lors de la fixation du prix d’acquisition des titres, était frauduleuse,

— les fonds propres de la société [13] étant devenus négatifs à -2 473 000 euros dans les comptes 2012, il était d’une bonne gestion d’en tirer les conséquences et de faire supporter aux actionnaires, les sociétés [12] et [20] cette perte et de décider la réduction concomitante du capital, M. [B] étant mal venu à reprocher à M. [C], président de la société [12] d’avoir voté pour cette réduction qui n’était pas dans son intérêt puisqu’il était actionnaire majoritaire de la société [12] de sorte que la réduction du capital de 1 250 000 euros à 50 000 euros était justifiée,

— le refus de la société [Localité 19] [Localité 18] de désintéresser M. [B] de ses créances à l’égard de la société [12] ne peut être assimilé à une fraude puisque celle-ci n’avait aucune obligation de le faire,

— M. [B] et la société [15] ne peuvent valablement soutenir que M. [C] a participé à une opération frauduleuse à leur encontre en n’acceptant pas que la société [12] participe à l’augmentation du capital de la société [13] dès lors que cette dernière n’en avait pas les moyens, puisqu’en réalité, lors de l’assemblée générale critiquée, cette proposition acceptée par M. [C] et l’autre associé minoritaire n’a pas été acceptée en raison de l’opposition de M. [B] qui a refusé de prendre le risque d’une souscription à l’augmentation, comme l’ont pris la société [21] et M. [V],

— ils soutiennent vainement que la société [21] et M. [V] ont engagé une action frauduleuse à leur encontre en acceptant d’incorporer leurs créances en capital, c’est à dire en échangeant leurs créances contre des actions d’une société en difficulté, prenant ainsi le risque qui s’ensuit pour des actionnaires par rapport à des créanciers et en acceptant la réduction ultérieure de 2 500 000 euros du capital ainsi souscrit, réduisant d’autant la valeur de leur participation,

— l’abandon partiel de sa créance au profit de la société [13] par la société [12] n’avait rien de frauduleux car il a permis un paiement et de sécuriser une convention d’assistance dont il n’y avait plus lieu de craindre l’annulation,

— comme l’a jugé le tribunal de grande instance de Créteil dans son jugement du 29 mai 2007, l’indemnité de 105 000 euros mise à la charge de la société [7] était la stricte contrepartie de l’obligation, large, de non-concurrence pesant sur M. [C], laquelle à défaut d’une telle compensation aurait été irrégulière et M. [B] et la société [15] sont mal fondés à prétendre qu’elle était un élément frauduleux de l’opération qu’ils critiquent.

Par ailleurs, le tribunal a condamné M. [B] et la société [15] à des dommages et intérêts au profit des défendeurs leur reprochant d’avoir 'revisité l’historique des faits pour imputer abusivement aux défendeurs l’organisation d’une opération frauduleuse, alors que ces mêmes défendeurs mettaient en oeuvre des accords de conciliation destinés à sauvegarder une entreprise, ce qui les a conduits à subir des pertes financières importantes'.

M. [B] et la société [15] ne contestent pas la motivation de ce jugement, focalisant leur argumentation sur la démonstration d’une fraude dont les protagonistes ne seraient plus la société [20] et M. [C] comme soupçonné initialement mais le groupe [Localité 19] [Localité 18] et M. [W], Maître [Z] et Maître [A] grace à l’apport des extraits des courriels issus des pièces provenant du constat qui démontreraient que ces derniers ont agi en qualité de conseil non pas des sociétés [13] et [7] mais du groupe [Localité 19] [Localité 18].

La cour considère, en premier lieu, qu’il était tout à fait normal et même nécessaire que le dirigeant de la société [13] faisant l’objet d’un mandat ad hoc puis d’une conciliation, l’avocat de cette société et le mandataire ad hoc, ensemble ou séparément, discutent avec la société [20], actionnaire de la holding [13].

Elle relève, en second lieu, que M. [B] lui-même a poursuivi des négociations directement avec le groupe Paris Orléans alors qu’aucun lien ne les unissait (ses pièces n° 7 et 8 produites devant le tribunal de commerce).

Il ressort, en troisième lieu, des conclusions en défense de la société [13] et M. [V] et de celles des sociétés [20] et [21] devant le tribunal de commerce de Paris et des échanges de courriels d’avril 2013 ( pièce n°30 de la société [13] et M. [V]) que dans le cadre des procédures de mandat ad hoc et de conciliation, des discussions ont eu lieu non seulement avec les actionnaires de la société [13] pour restructurer son capital mais aussi avec les associés de la société [12] dont les associés étaient en conflit et qu’aucun accord n’ayant pu être trouvé avec M. [B], le mandataire ad hoc a poursuivi sa mission et M. [B] qui n’était ni associé, ni créancier des sociétés [7] et [13] a été exclu des négociations, ses droits étant intégralement subordonnés à ceux des créanciers de la société [13].

M. [B] et la société [15] font valoir que M. [W] avait été chargé par le groupe [Localité 19] [Localité 18] d’effectuer un diagnostic de la société [7] en juillet 2012 soit avant sa désignation en qualité de directeur général de cette société et de la société [13] à compter de septembre 2012 et que pendant toute la durée du mandat ad hoc et de la conciliation, il a eu des relations directes avec le groupe [Localité 19] [Localité 18] hors la présence des sociétés [13] et [7] et citent, à ce titre, un courriel du 7 juin 2013 qu’il a adressé à MM. [G] et [D], salariés de la société [20], en leur joignant un document intitulé ' Point sur la mission au 7 juin 2013" qu’il souhaitait leur commenter.

Toutefois, il ressort de la pièce n° 11 annexée aux conclusions des sociétés [20] et [21] devant le tribunal de commerce, intitulée 'avenant au contrat d’assistance à la société [7] rédigé par la société Dirigeants et investisseurs’ que ledit rapport a été demandé par la société [7] et remis le 24 juillet 2012 à M. [C] son président lequel a décidé de confier à la société [9] un contrat d’assistance opérationnelle prévoyant l’intervention de deux opérateurs à temps complet partagé et que M. [W] a été personnellement mis à disposition de la société [7] pour assurer le mandat de directeur général à titre non rémunéré de sorte qu’il ne peut être tiré argument du fait que M. [W] ait souhaité faire un point sur sa mission avec un des actionnaires de la holding détenant la société [7] pour dire qu’il a conseillé le Groupe Paris Orléans dans le cadre des négociations relatives à la restructuration de la société [13].

M. [B] et la société [15] se prévalent vainement pour justifier du fait que Maître [A] aurait agi en qualité de conseil du groupe [Localité 19] [Localité 18] de trois seuls courriels de M. [G] à M. [D] tous deux salariés de la société [20] puisque :

— celui du 20 juin 2013 dans lequel M. [G] écrit que '[N] dit qu’elle pense pouvoir faire passer aux banques que notre effort se limite à 105K€ et qu'[13] (ou [7] par extension) prenne sur sa tréso le delta avec les 164K€ évoqués dans mon mail d’hier (59K€) pour finaliser avec FC ' se situe dans le cadre de la négociation d’un plan de restructuration de sorte qu’il n’était pas anormal que l’avocate des sociétés [13] et [7] informe de leur état d’avancement un actionnaire de la holding [13] directement concerné par le projet de plan,

— celui du 3 avril 2013 dont seul l’extrait suivant est produit ''concernant [7], est-ce que [N] [A] a facturé ou doit encore facturer des honoraires sur 2013 au titre de ses prestations sur le dossier (ou est-ce qu’elle facture la totalité directement à [7])'' ne permet pas d’extrapoler que ces honoraires seraient possiblement à facturer à la société [20] (même si les appelants ne le disent pas expressément) alors que Maître [A] était également l’avocat de la société [13] dont la société [20] était actionnaire et que cette répartition des honoraires pouvait être faite entre les deux sociétés défendues par l’avocate.

— le troisième courriel invoqué date du 29 juillet 2013 et n’est pas pertinent pour caractériser une fraude ayant prétendument eu lieu le 13 juillet 2013.

Il ne peut être déduit que Maître [Z], mandataire ad hoc puis conciliateur dans les deux procédures amiables des sociétés [13] et [7], a été une des protagonistes de la fraude du seul fait qu’elle a été désignée à l’initiative de M. [W] et de Maître [A] alors qu’eux seuls avaient le pouvoir d’en faire la demande en leurs qualités respectives de directeur général et avocat des deux sociétés concernées et ce, alors qu’il n’est pas retenu par la cour qu’ils aient pu agir en qualité de conseils du groupe [Localité 19] [Localité 18] et qu’a priori, leurs requêtes initiales, non produites au débat, tendaient à la nomination d’un mandataire ad hoc dont la désignation nominative relevait du pouvoir discrétionnaire de la juridiction saisie.

Le fait que Maître [Z] ait participé à une conférence téléphonique avec le seul directeur général de la société [13] et son avocat durant la période du 27 mars au 30 juin 2013 ne peut permettre de retenir une conclusion différente.

Alors qu’ainsi que le tribunal de commerce de Paris l’a retenu, la provision de 5 875 000 euros passée dans les comptes 2012 de la société [13], dont le montant était fondé sur une dépréciation de la valeur des titres de la holding [13] de 10,3 à 5 millions d’euros imposée par la nécessité de présenter des comptes fidèles au vu des règles comptables, a été calculée selon une méthode classique et admise par les commissaires aux comptes de la société qui ont certifié les comptes, M. [B] et la société [15] soutiennent vainement que l’arrêté des comptes a été décidé non pas par ses dirigeants mais par les mêmes 'conseils’ du groupe Paris Orléans au vu de courriels partagés entre M. [W], Mme [A] et les commissaires aux comptes de la société [13].

De même le courriel du 18 mai 2013 échangé entre MM. [G] et [D] aux termes duquel '[N] propose d’augmenter le volume de l’augmentation de capital au niveau d’Hofidec pour la porter à 4 millions d’euros’ ne suffit pas à démontrer que cette proposition favorisait le groupe de l’actionnaire minoritaire titulaire d’une créance 'mezzanine’ au détriment de l’actionnaire majoritaire par 'un stratagème consistant à combler un futur « trou » dans les comptes par une incorporation au capital de créances existantes (principalement celle du groupe Paris Orléans et le cas échéant, celle de M. [V]) était déjà en place’ et ce, d’autant plus que le tribunal de commerce de Paris a relevé que la société [21] et M. [V] en acceptant cette incorporation au capital de leurs créances ont pris des risques par rapport aux créanciers et en acceptant une diminution ultérieure du capital, ont réduit d’autant la valeur de leur participation au capital de la société [13], par l’effet du 'double coup d’accordéon'.

La cour relève en outre que la société [21] n’avait aucune obligation d’accepter cette conversion et aurait pu exiger le remboursement immédiat de l’emprunt conformément aux accords de [17] et tenter de récupérer tout ou partie de sa créance dans le cadre de la liquidation prévisible de la société [13] et qu’elle a choisi de favoriser le redressement de la société [7].

Enfin, l’allégation des appelants selon laquelle M. [G] et M. [D] salariés de la société [20], ayant commenté la demande de M. [C] de versement de la somme de 105 000 euros à titre d’indemnité de départ, auraient reconnu qu’elle était illégitime et illégale en ce qu’elle constituait la contrepartie de son vote en qualité de président de la société [12] associé majoritaire de la société [13] lors de l’assemblée générale du 19 juillet 2013 n’est pas établie par les extraits de courriel entre eux du 4 juin 2013 suivant : 'C’est scandaleux', 'C’est vraiment un bandit ce mec’ et 'Il ne va rien lâcher’et là on est vraiment mal s’il ne signe pas'

et surtout, elle est totalement contredite par la motivation du jugement du tribunal de grande instance de Créteil du 29 mai 2017, aux termes duquel l’indemnité de 105 000 euros mise à la charge de la société [7], filiale de la holding [13] était la stricte contrepartie de l’obligation, large, de non-concurrence, pesant sur M. [C] au titre de l’article 3 de l’accord de conciliation conclu le 28 juin 2013 actant que ce dernier s’engageait à démissioner de son mandat de président de la société [13], laquelle à défaut d’une telle compensation aurait été irrégulière.

Il sera ajouté que M. [B] avait écrit au mandataire ad hoc, par l’intermédiaire de son avocat, qu’il était d’accord pour que M. [C] quitte la société [13] ' moyennant le versement d’une indemnité de 125 000 euros’ (courriel du 3 mars 2013- pièce n° 23 des sociétés du groupe [Localité 19] [Localité 18]) et que si M. [C] s’était opposé en sa qualité de représentant de la holding [12] au vote de la restructuration ayant fait l’objet d’un accord de conciliation ayant force exécutoire lors de l’assemblée générale du 19 juillet 2013, il aurait commis un abus de majorité.

Echouant à rapporter la preuve au moyen des documents écartés des débats devant le tribunal de commerce de Paris d’un concert frauduleux en vue de les exclure du processus de recapitalisation de la société [13], M. [B] et la société [15] n’établissent pas avoir perdu une chance d’obtenir une décision favorable du tribunal de commerce et d’éviter une condamnation.

Le jugement est confirmé en ce qu’il les a déboutés de leur demande de dommages et intérêts.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

La Scp [K] étant condamnée en première instance comme en appel au paiement de dommages et intérêts à M. [B] et la société [15] en raison d’un manquement de diligence de sa part, elle ne peut qu’être déboutée de sa demande de dommages et intérêts d’un montant d’un euro, en confirmation du jugement.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions relatives aux dépens et aux frais de procédure de première instance sont confirmées.

Les dépens d’appel doivent incomber à la Scp [K], partie perdante.

Il n’y a pas lieu en équité de prononcer à l’encontre de la Scp [K] une condamnation au profit de M. [B] et la société [15] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Infirme le jugement en ce qu’il a condamné la Scp [S] [K], [J] Flament à payer à M. [U] [B] et la Sarl [16] 109 306,28 euros, à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement,

Statuant à nouveau, dans cette limite,

Condamne la Scp [S] [K], [J] Flament à payer à la Sarl [16] la somme de 77 392,20 euros à titre de dommages et intérêts au titre des honoraires d’avocats supportés en pure perte,

Condamne la Scp [S] [K], [J] Flament à payer à M. [U] [B] et la Sarl [16] la somme 39 551,39 euros à titre de dommages et intérêts,

Dit que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter du jugement à concurrence de la somme allouée par celui-ci et à compter du présent arrêt pour le surplus,

Déboute M. [U] [B] et la Sarl [16] de leurs demandes complémentaires de dommages et intérêts au titre des frais et honoraires supportés en pure perte,

Déboute la Scp [S] [K], [J] Flament de sa demande tendant à voir 'rejeter les passages des conclusions de M. [U] [B] et la Sarl [16] citant et commentant les pièces saisies par elle dont le constat a été annulé',

Déboute M. [U] [B] et la Sarl [16] de leur demande de dommages et intérêts au titre de la perte d’une chance d’obtenir une décision judiciaire plus favorable,

Confirme le jugement en ses autres dispositions,

Condamne la Scp [S] [K], [J] Flament aux dépens,

Dit n’y avoir lieu à condamnation de la Scp [S] [K], [J] Flament à payer à M. [U] [B] et la Sarl [16] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE