Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 11 JANVIER 2023

(n° / 2023, 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/13847 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CED23

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Juin 2021 -Tribunal de commerce de PARIS – RG n° 2019064823

APPELANTE

S.A.S. CUBEX, venant aux droits de la société HOREX, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro 881 503 338,

Dont le siège social est situé [Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par M^e Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocate au barreau de PARIS, toque : L0018,

Assistée de M^e François-Xavier TESTU de l’AARPI SALES, TESTU, HILL, HENRY-GABORIAU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : G0355,

INTIMÉ

Monsieur [X] [W]

Né le [Date naissance 3] 1977 à [Localité 5]

De nationalité française

Demeurant [Adresse 2]

[Adresse 2]

Représenté par M^e Jean-Didier MEYNARD de la SCP BRODU – CICUREL – MEYNARD – GAUTHIER – MARIE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0240,

Assisté de M^e Arthur DEHAN de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de REIMS,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 janvier 2023, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

Madame Constance LACHEZE, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

ARRÊT :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE:

La SAS Extia a été créée en 2007 pour exercer une activité de conseil en ingénierie. M.[R], désigné comme président et M.[W], directeur général en étaient les principaux fondateurs.

Le 23 décembre 2013, tous les associés d’Extia, dont M.[X] [W] qui détenait 15% des actions, ont cédé leurs participations à la société Horex, devenue la société Cubex, dirigée par M. [K] [R].

Concomitamment à cette cession M.[W] a consenti à la société Horex une garantie de passif aux termes de laquelle il s’est notamment engagé à garantir 15% du passif fiscal et social en cas de toute apparition ou augmentation du passif par rapport aux comptes de référence arrêtés au 31 décembre 2012 ( la GAP 2012).

Le 28 mai 2014, M.[W] a consenti une extension de la garantie de passif afin d’étendre celle-ci aux comptes de la société Extia au titre de l’année 2013 ( la GAP 2013).

Le 21 décembre 2015, la société Extia a été informée par l’administration fiscale d’un avis de vérification portant sur les années 2013 et 2014, contrôle étendu par la suite à l’année 2012.

Le 28 décembre 2016, la société Extia a reçu une proposition de rectification de l’administration fiscale au titre du crédit impôt recherche (CIR) pour l’année 2012.

Le 21 décembre 2017, la société Extia a été destinataire d’une seconde proposition de rectification de l’administration fiscale au titre du CIR pour l’année 2013.

Le 30 novembre 2018, la société Extia a reçu de l’administration fiscale un avis de mise en recouvrement au titre des CIR 2012 et 2013 portant sur un montant total de 7.206.734 euros, dont 2.938.838 euros de pénalités pour man’uvres frauduleuses.

M.[W] ayant contesté la mise en oeuvre de la garantie de passif,

la SAS Cubex venant aux droits de la SAS Horex a, par acte du 5 novembre 2019, fait assigner M.[X] [W] devant le tribunal de commerce de Paris en paiement de la somme de 524.748 euros en principal au titre de la garantie de passif.

Par jugement du 18 juin 2021, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris a débouté la société Cubex, venant aux droits de la société Horex, de l’ensemble de ses demandes, débouté M.[W] de sa demande de condamnation pour procédure abusive, condamné la société Cubex à payer 1.500 euros à M.[W], en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

La société Cubex a relevé appel de ce jugement le 16 juillet 2021.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 28 novembre 2022, la société Cubex, venant aux droits de la société Horex, demande à la cour de:

— réformer le jugement, en ce qu’il l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes à l’égard de M.[W] et en ce qu’il l’a condamnée à payer à M.[W] la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

— statuant à nouveau, constater que les conditions visées à l’acte de garantie de passif du 23 décembre 2013 et à l’acte d’extension de la garantie du 28 mai 2014 s’appliquent pour réclamer la mise en 'uvre des dites garanties, juger que M. [W], garant, doit en conséquence être condamné à lui payer une somme de 524.748 euros, avec intérêts moratoires à compter du 25 février 2019, date de la mise en demeure, lesquels seront capitalisés à compter de l’assignation du 6 novembre 2019, juger que M.[W] doit, conformément à l’acte de garantie, constituer une provision correspondant aux pénalités visées par l’avis de mise en recouvrement, condamner en conséquence M.[W] à déposer sur un compte séquestre à la Caisse des dépôts et consignations, dès à présent, une somme de 440.826 euros, dire que ce séquestre sera maintenu, soit jusqu’à la date à laquelle la société Extia paiera effectivement la somme portant pénalités au Trésor public, auquel cas la somme sera libérée au profit du bénéficiaire de la garantie, soit jusqu’à la date à laquelle cette pénalité sera supprimée à la suite d’une décision définitive de l’administration fiscale ou de la juridiction administrative, auquel cas la somme sera restituée à M.[W], pour le reste, condamner M.[W] à lui payer la somme de 12.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 17 janvier 2022, M. [X] [W] demande à la cour de:

— confirmer la décision en toutes ses dispositions, en tant que de besoin constater que la société Cubex n’a pas respecté le droit d’information du garant, juger en conséquence la société Cubex autant irrecevable que non fondée en ses demandes relatives aux garanties de passif des 23 décembre 2013 (GAP 2012) et 28 mai 2014 (GAP 2013), débouter en conséquence la société Cubex de toutes ses demandes dirigées à son encontre,

— à titre subsidiaire, constater que la société Cubex ne justifie aucunement le montant et l’exigibilité de la somme de 524.748,00 euros dont elle demande le règlement, ni de celle de 440.826 euros dont elle demande le séquestre, juger, en tant que de besoin, que la constitution d’un séquestre est superfétatoire, rejeter, en conséquence, l’intégralité des demandes, fins et prétentions de la société Cubex au titre de la demande de condamnation de la somme de 524.748 euros et de séquestre de la somme de 440.826 euros,

— condamner la société Cubex à lui payer la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties, il est expressément renvoyé à leurs écritures.

SUR CE

— Sur la garantie de passif

L’article 3 de la GAP 2012 stipule que "La présente garantie est consentie et restera valable pour une durée prenant fin trois mois après l’expiration du délai de prescription des administrations concernées pour les matières fiscales, douanières et sociales et au plus tard le 31 décembre 2016.

De convention expresse entre les Parties, le Bénéficiaire pourra mettre en jeu la présente garantie jusqu’à l’expiration des délais ci-dessus stipulés quand bien même les sommes éventuellement dues par le Garant ne seraient pas connues ou déterminables à cette date, dès lors qu’un événement susceptible d’entraîner l’application de la présente garantie, tel que par exemple et de façon non limitative, un contrôle fiscal, social, douanier ou autre, ou encore un litige avec un tiers, (i) sera intervenu, aurait commencé ou aurait été notifié à la Société avant l’expiration de celle-ci et (ii) que le Bénéficiaire en aura dûment informé le Garant dans les conditions et selon les formes prévues aux présentes ".

L’extension de la garantie de passif ( GAP 2013), ayant pour objet d’étendre la garantie aux déclarations sociales et fiscales de la société relatives aux documents comptables arrêtés au 31 décembre 2013, indique faire partie intégrante de la Garantie laquelle s’y applique mutatis mutandis. Son article 3 est rédigé à l’identique de l’article 3 de la GAP 2012, à l’exception de la durée de la garantie qui s’agissant de l’extension expire ' au plus tard le 31 décembre 2017.'

M.[W] soulève la déchéance des garanties en ce qu’elles ont été mises en oeuvre postérieurement aux délais contractuellement fixés et d’autre part, en ce que les conditions d’information et de mise en oeuvre de la garantie n’ont pas été respectées.

— sur l’application de la garantie

Pour débouter la société Cubex de sa demande de garantie, le tribunal a considéré que les lettres de mise en oeuvre des GAP 2012 et 2013 ont été adressés au garant postérieurement aux délais contractuellement fixés.

Les parties ne s’accordent pas sur l’expiration de la validité des garanties de passif.

La société Cubex soutient que le tribunal, en statuant comme il l’a fait, a dénaturé la garantie de passif, qu’en effet la date du 31 décembre 2016 ne constituait pas la limite avant laquelle le garant devait être informé de l’existence de la dette fiscale à garantir, mais uniquement la fin de la période de garantie durant laquelle l’administration pouvait révéler une dette, qu’une interprétation contraire reviendrait à priver la garantie de son efficacité puisque le délai de reprise de l’administration s’agissant du CIR 2012 s’achevait le

31 décembre 2016, que le jugement opère une confusion entre l’obligation de couverture dont fait partie la période de révélation prévue à l’article 3 de la garantie de passif et l’obligation de règlement dont les modalités sont fixées par l’article 4.

M.[W] réplique que la durée de la GAP 2012 est limitée au 31 décembre 2016, que les dispositions de l’article 3 de la GAP 2012 ne sont pas relatives à la période de révélation du contrôle fiscal, mais bien à la durée de la garantie, dès lors, que la garantie précise d’une part, qu’elle reste valable pour une durée prenant fin trois mois après l’expiration du délai de prescription des administrations concernées pour les matières fiscales, douanières et sociales et, d’autre part, au plus tard le 31 décembre 2016.

La société Horex devenue Cubex a informé M.[W] de la possible mise en oeuvre de la garantie de passif au titre des contrôles fiscaux, le 13 février 2017 pour la GAP 2012 , puis le 3 janvier 2018 pour la GAP 2013.

Les dates limites du 31 décembre 2016 et du 31 décembre 2017, objet du débat, figurent aux articles 3 des garanties intitulés respectivement 'Durée de la Garantie’ et 'Durée de l’extension de Garantie'. Si le second alinéa de ces articles emploie les termes 'mettre en jeu la présente garantie jusqu’à l’expiration des délais ci-dessus stipulés', son contenu et le fait qu’il soit placé à l’article relatif à la durée de la garantie et non à l’article 4 qui fixe les modalités de mise en oeuvre de la garantie, conduisent à interpréter cette mention comme simplement destinée à préciser que la durée à laquelle il est fait référence s’applique quand bien même les sommes susceptibles d’être réclamées ne sont pas encore connues ou arrêtées en leur montant.

Ainsi, l’article 3 n’institue pas un délai pour mettre en oeuvre la garantie, mais fixe la durée pendant laquelle l’événement générateur de la garantie doit s’être produit pour relever de la garantie de passif. La date du 31 décembre 2016 pour la GAP 2012 et la date du 31 décembre 2017 pour la GAP 2013 correspondent donc au délai ultime de la garantie pour couvrir l’apparition du dommage, ces dates ayant été fixées en considération du délai maximal dont dispose l’administration fiscale pour remettre en cause les CIR. Une interprétation contraire serait décorellée des délais de reprise dont bénéficie l’administration et de nature à priver d’efficacité la garantie du passif fiscal souscrite au titre des exercices 2012 et 2013.

La circonstance que les parties n’ont pas fixé de délai précis pour mettre ensuite en oeuvre la garantie après l’une de ces deux dates est sans incidence sur la durée de la garantie contractuellement fixée.

Il est constant que l’administration fiscale a notifié à la société Extia une première proposition de rectification le 28 décembre 2016, au titre de la reprise du CIR pour l’année 2012 et une seconde proposition de rectification le 21 décembre 2017, au titre de la reprise du CIR pour l’année 2013, soit avant l’expiration respectivement de la garantie et de son extension.

Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il a déclaré que les demandes de garantie avaient été adressées au garant postérieurement aux délais contractuellement fixés.

— Sur le respect du délai d’information du garant

Se prévalant des dispositions de l’article 4.1, M.[W] soutient que la société Cubex se trouve déchue du droit à garantie en ce qu’elle n’a pas respecté l’obligation d’information du garant dans le délai de 30 jours, l’information tardive l’ayant placé dans l’impossibilité de contester ou de discuter les mesures envisagées par l’administration fiscale et de préserver ainsi ses droits. Il fait valoir que la société Extia a échangé avec l’administration fiscale de janvier à décembre 2016 sans jamais l’en informer, attendant le 13 février 2017 pour porter à sa connaissance l’existence du contrôle fiscal au titre de 2012 sans lui transmettre les éléments sur la procédure, et ne s’est manifestée à nouveau que fin décembre 2018.

La société Cubex réplique que M.[W] a été parfaitement informé en temps utile du contrôle et ce dès la phase initiale, la procédure ayant été suivie par Maître [P] avocat fiscaliste associé du cabinet Alerion, conseil de M.[W], que c’est au demeurant à compter de la première proposition de rectification qu’il y a lieu de réflechir en termes de stratégie, la phase de contrôle ne correspondant qu’à la collecte de pièces par l’administration et que M.[W] bien qu’informé de l’existence d’un recours gracieux puis d’une procédure contentieuse est resté parfaitement passif. Elle ajoute qu’en tout état de cause, M.[W] ne démontre pas en quoi une information à la supposer tardive l’aurait privé de la possibilité d’assurer sa défense ou d’exercer des recours contre l’administration.

L’article 4.1 intitulé 'Procédure de l’appel en garantie', inséré dans l’article 4 relatif aux modalités de mise en oeuvre de la garantie, stipule que: ' Dans le cas où le Bénéficiaire souhaiterait invoquer la présente convention de garantie, il s’oblige à informer, par lettre recommandée avec accusé de réception le Garant de tout événement, réclamation ou procédure susceptible de mettre en jeu la présente garantie et ce, au plus tard dans les trente (30) jours de sa connaissance par le Bénéficiaire. Cette lettre devra être doublée d’un courrier électronique à l’adresse email suivante (que le Garant aura notifiée au Bénéficiaire par courrier électronique en cas de changement): [Courriel 6]. / cette information devra contenir une copie de toute réclamation, une description de la nature et de l’auteur de la vérification, et un rappel du délai de quinze (15) jours mentionnés ci-après./ Le non respect de ce délai d’information entraînera pour le Bénéficiaire la déchéance de son droit à indemnisation au titre de la présente convention dans l’hypothèse de forclusion d’un délai pour assurer leur défense ou l’impossibilité pour le Garant d’utiliser les voix (sic) de recours qui auraient été les leurs, en raison de la tardiveté du Bénéficiaire dans sa notification, et en toute hypothèse si, du fait du non-respect du délai de trente(30) jours par le Bénéficiaire, le Garant se trouve dans l’impossibilité définitive d’assurer sa défense dans des conditions normales. [….]'.

Il résulte de ces dispositions que la déchéance du droit à garantie est subordonnée à l’existence d’une violation par le bénéficiaire de l’obligation d’informer le garant dans le délai de 30 jours et, si cette violation est avérée, à la démonstration de la perte de droits qui en est résulté pour le garant en termes de recours.

Les parties sont contraires tant sur le respect de l’obligation d’information dans le délai de 30 jours que sur les conséquences qui en seraient résultées pour le garant.

La chronologie de la procédure fiscale a été la suivante:

— le 21 décembre 2015, la société Extia a reçu un avis de vérification de comptabilité marquant l’ouverture d’un contrôle fiscal portant sur les exercices 2013 à 2014,

— le 31 mars 2016, l’administration a notifié à la société Extia un avis de vérification complémentaire relatif au CIR 2012,

— par acte d’huissier du 28 décembre 2016, l’administration fiscale a notifié à la société Extia une proposition de rectification relative au CIR 2012. La société en a effectivement pris connaissance le 2 janvier 2017, et a adressé ses observations en réponse à l’administration les 24 février et 6 mars 2017 par l’intermédiaire du cabinet d’avocats Alerion,

— le 21 décembre 2017, la société Extia a reçu une proposition de rectification relative au CIR 2013, à laquelle elle a répondu en faisant part de ses observations le

16 février 2018,

— le 4 avril 2018, la société Extia a reçu la réponse de l’administration fiscale à ses observations relatives au CIR 2012 et 2013, dans laquelle figure l’application de pénalités de 80% pour manoeuvres frauduleuses,

— le 30 novembre 2018, l’administration fiscale a notifié à la société Extia un avis de mise en recouvrement portant sur l’intégralité des rappels d’imposition figurant dans les propositions de rectification au titre des CIR 2012 et 2013,

— le 14 janvier 2019, la société Extia a procédé au paiement de la somme de 3.498.321 euros correspondant au principal, outre 544.487 euros au titre des intérêts et a sollicité le sursis à paiement concernant les pénalités jusqu’à l’issue des recours,

— le 28 février 2019, la société Extia a formé une réclamation contentieuse qui a été rejetée par l’administration le 9 septembre 2019,

— le 8 novembre 2019, la société Extia a saisi le tribunal administratif de Cergy Pontoise d’une requête visant à obtenir l’annulation de la décision de rejet du 9 septembre 2019, la décharge des suppléments d’impôts sur les sociétés au titre des exercices 2012 et 2013, du rappel de TVA 2014 et des intérêts et pénalités y afférents mis à sa charge par l’avis de mise en recouvrement du 15 novembre 2018 et le remboursement par l’administration des sommes payées par la société au titre de l’avis de mise en recouvrement.

— à la date des débats devant la cour, il n’avait pas à la connaissance de la cour été statué sur ce recours par la juridiction administrative, seul étant communiqué le mémoire en réplique de la société Extia en date du 29 juin 2020.

Il n’est pas produit de pièces justifiant les allégations de la société Cubex selon lesquelles M.[W] a été avisé dès le début des opérations de contrôle, même si M.[R] dirigeant de la société Cubex et ancien associé de M.[W] entretenaient à cette date des relations cordiales et informelles. Toutefois, l’absence de communication de l’avis de contrôle n’a pas eu pour conséquence de priver le garant de l’exercice d’un recours ou de la possibilité d’assurer la défense de ses droits puisqu’il a par la suite été avisé de la position prise par l’administration et a eu la possibilité de contester les redressements.

S’agissant du redressement au titre du CIR 2012, la société Horex (Cubex) a informé M.[W] de la manière suivante:

— par courriel daté du 13 février 2017 ayant pour objet 'Information préalable à une mise en oeuvre de la garantie de passif', envoyé à l’adresse électronique que M.[W] avait indiquée dans la convention, M.[R], président d’Extia, l’a informé de la proposition de rectification notifiée par la DGFIP, dont il avait pris connaissance le 2 janvier 2017, en expliquant que la proposition faisait état en principal et intérêts d’un montant dû de 2.109.535 euros (CIR 2012), et que si les réclamations de la DGFIP étaient fructueuses, il mettrait en oeuvre la garantie. M.[R] ajoutait in fine que compte tenu des récentes sollicitations de la DGFIP concernant le CIR déposé au titre de l’exercice clos au

31 décembre 2013, la société Extia fera très vraisemblablement l’objet d’une proposition de rectification en la matière dans les mois à venir. Par courriel du 15 février suivant, M.[W] a confirmé à M.[R], la réception du mail, lui indiquant qu’il était inutile de lui envoyer le document au 30 rue des Dames et ajoutant ' Dis moi si vous souhaitez que je me joigne à vos efforts dans les démarches auprès de l’administration fiscale. Tiens-moi également au courant des avancées du dossier stp.' Maître [P] avocat fiscaliste du cabinet Alerion étant en copie de cet échange, de même que M.[F] [E] de la société Extia,

— par mail du 20 février 2017, M.[E] (société Extia) a transmis à M.[W], en pièce jointe, pour sa parfaite information la proposition de rectification du 28 décembre 2016, afin qu’il puisse prendre connaissance du détail des demandes de l’administration, ' bien que le contrôle fiscal soit suivi de prêt [sic] par Alérion [cabinet d’avocats]'.

Si la proposition de rectification du 28 décembre 2016 a été communiquée au garant plus de 30 jours (49 jours) après la date à laquelle le bénéficiaire en a pris connaissance le 2 janvier 2017, M.[W] n’établit pas pour autant avoir été privé d’exercer un recours, n’ayant exprimé dans son mail du 15 février 2017 aucune volonté d’exercer un recours souhaitant simplement être mis au courant des avancées du dossier et s’en remettant manifestement aux diligences de la société Extia, avec le dirigeant de laquelle il entrenait alors des relations cordiales, étant par ailleurs relevé que la société Extia avait veillé à contester la proposition de rectification en formulant des observations.

S’agissant de la seconde proposition de rectification (CIR 2013) notifiée le 21 décembre 2017, les échanges ont été les suivants:

— par mail du 3 janvier 2018, M.[R] (Extia) a transmis à Maître [P] ' les éléments concernant la Gap de [X]', en précisant 'Merci pour ta prise en compte pour lui à ce sujet.'

— par mail du 4 janvier 2018, Maître [P] a répondu à MM.[R] et [E] qu’il transférait le document à '[X]', que ce dernier allait certainement adresser une réponse pour en accuser réception et confirmer son souhait de continuer à contester, qu’il faudrait lui adresser toute la documentation et un point sur la procédure à commencer par la proposition de rectification,

— par mail du 24 janvier 2018, adressé à Maître [P] et à M.[W], M.[E] s’est étonné de n’avoir pas eu de réponse de la part de '[X]', précisant que sans nouvelles d’ici la fin de la semaine la notification lui serait transmise par courrier au [Adresse 4] et a transmis en pièce-jointe ' la proposition de rectification évoquée dans ladite notification'. M.[E] précisait qu’une réponse devait être adressée sur la proposition de rectification avant le 19 février conformément au délai légal de réponse et s’agissant de la précédente proposition de rectification qu’il était en attente d’une réponse de l’administration dans les prochains jours aux observations contestant l’intégralité des positions de l’administration, 'conformément à nos avis respectifs'.

— ce courriel destiné à M.[W], comportant la proposition de rectification du 21 décembre 2017, est revenu une minute plus tard avec un message d’erreur, l’adresse électronique, qui correspondait pourtant à celle figurant dans la garantie de passif, étant ' introuvable'. M.[E] s’est aussitôt retourné vers Maître [P] pour lui faire part de ce message d’erreur concernant l’adresse de M.[W], l’avocat répondant à la suite ' Je relance [X], je l’avais eu et il devait vous adresser un email.'

— Par courrier daté du 24 janvier 2018, doublé d’un courriel, M.[W] répondant au courrier de la société Horex du 3 janvier 2018 qui l’informait de la proposition de rectification de la DGFIP reçue par la société Extia le 21 décembre 2017, indiquait qu’il n’avait pas eu communication de la proposition de rectification du 21 décembre 2017, qu’il lui était dans ces conditions difficile de donner sa position sur les sommes réclamées dans cette proposition, qu’à titre conservatoire, il entendait contester les montants réclamés par l’administration, qu’il souhaitait être associé aux côtés d’Extia Group à la défense des intérêts d’Extia et suivre le déroulement de la procédure intentée contre cette dernière, demandant in fine la transmission de toutes pièces utiles et notamment la proposition de rectification et à être tenu informé de l’évolution de la procédure.

Il ressort de ces éléments que M.[W] a été informé par le courrier du 3 janvier 2018 de la proposition de rectification du 21 décembre 2017, soit dans le délai de 30 jours. Si la proposition de rectification elle-même ne lui a été transmise que le 24 janvier suivant, soit dans un délai de 34 jours, à l’adresse électronique qu’il avait déclarée et après avoir antérieurement dispensé le bénéficiaire de notifier par courrier recommandé, M.[W] ne démontre toutefois pas en quoi cela l’a privé de la possibilité d’un recours, alors que le délai pour présenter des observations en réplique n’expirait que le 18 février 2018 et que la lettre du 3 janvier 2018 qu’il avait bien reçue comportait déjà le détail de la proposition de rectification.

Par courrier du 29 décembre 2018, M.[R] a informé M.[W] que l’administration fiscale avait maintenu sa position après 'interlocution départementale', que l’avis de mise en recouvrement reçu le 30 novembre 2018 reprenait l’intégralité des rappels et que des mises en demeure avaient été délivrées le 14 décembre 2018 pour l’intégralité des rappels, que le montant total des rappels 2012/2013 s’élevait à 7.206.734 euros, qu’une proposition de règlement devait être faite à l’administration pour le 15 janvier au plus tard et qu’il convenait qu’ils puissent s’entretenir dans les plus brefs délais avant de mettre en oeuvre la garantie et de l’appeler en paiement et/ou en constitution de garantie.

Par mail en réponse du 13 janvier 2019, M.[W] a rappelé qu’il entendait contester la garantie de passif et son extension, notamment en ce qu’il n’avait pas été informé dans les 30 jours suivant le début du contrôle fiscal, qu’il aurait dû être informé de l’évolution du dossier de manière à pouvoir s’organiser et se joindre éventuellement à ses interlocuteurs pour défendre ses intérêts, mais se disant néanmoins prêt à les aider.

Par courrier du 25 février 2019, valant mise en demeure au titre de la garantie de passif, la société Horex (Cubex) a communiqué à M.[W] un projet de réclamation contentieuse contre les propositions de rectification, réclamation devant être introduite à court terme, lui précisant que si l’administration n’apportait pas de réponse satisfaisante, cette réclamation serait suivie d’une saisine des juridictions administratives afin de contester l’intégralité des rappels. Ce courrier lui proposait une réunion conjointe de travail au sujet des suites à donner dans le cours de la procédure contentieuse qui s’ouvre.

Le 17 avril 2019, à l’occasion du renouvellement de sa mise en demeure au titre de la garantie de passif, la société Horex a communiqué à M.[W] une version définitive de la réclamation contentieuse et le dernier courriel reçu du service recouvrement des impôts.

Après avoir accepté le principe d’une réunion pour échanger sur le dossier, sans que cela puisse être interprété comme une quelconque reconnaissance de la validité de la mise en jeu des garanties, M.[W] a finalement refusé d’y participer n’y voyant là que la volonté de ses interlocuteurs de régulariser la situation au titre de la garantie.

Ainsi, M.[W] manque a établir qu’il a été privé de la possibilité d’exercer un recours contentieux devant l’administration, ou ultérieurement devant la juridiction administrative, ou de contribuer par tout moyen aux recours que la société Extia se préparait à engager. Au demeurant, il ne fait pas état dans la présente instance des moyens propres qu’il aurait souhaité développer pour accroître les chances de succès de la contestation formée par la société Extia, sachant que cette dernière, qui avait le plus grand intérêt à défendre ses droits, la garantie de M.[W] ne couvrant que 15% du passif fiscal, a, à tous les stades de la procédure fiscale contesté les redressements opérés.

En conséquence, la cour déboutera M.[W] de sa demande de déchéance des garanties et dira la société Cubex recevable en sa demande de garantie.

— Sur le montant de la garantie

La société Cubex sollicite le paiement de la somme de 524.748 euros outre intérêts à compter du 25 février 2019, date de la mise en demeure. Elle explique que cette somme correspond exactement à 15% de la somme de 3.498.321 euros qu’elle a réglée à l’administration fiscale en droits et intérêts, à l’exclusion des pénalités.

M.[W] conteste cette demande, arguant que la société Cubex ne rapporte la preuve ni du calcul de la somme réclamée, ni de son exigibilité, qu’il ne lui a jamais été remis l’avis de mise en recouvrement de décembre 2018, ni la position de l’administration suite à la réclamation contentieuse et à la demande de sursis à paiement. Il souligne qu’à tout le moins une partie de la somme correspond à de la TVA 2014 sans rapport avec la garantie de passif.

Dans la garantie, M.[W] s’est engagé à indemniser le bénéficiaire à hauteur de 15% du montant du passif ou de l’engagement hors bilan non comptabilisé ou non suffisamment provisionné , de la dette, de la charge ou de la perte ou du dommage affectant la Société.

Il n’est pas contesté que la garantie de passif ne s’applique pas au rappel de TVA, et que seuls les rappels d’impôts au titre des CIR 2012 et 2013 sont à prendre en compte.

L’avis de mise en recouvrement du 15 novembre 2018 qui a été communiqué à M.[W] comporte trois postes de créances, se rapportant: 1) à un rappel de TVA (28.703 euros), 2) à un rappel d’impôt sur les sociétés (3.544.593 euros) ayant pour origine une proposition de rectification du 16 décembre 2016, 3) un rappel d’impôt sur les sociétés (6.878.988 euros) ayant pour origine une proposition de rectification du 19 décembre 2017.

Selon la proposition de rectification du 16 décembre 2016 (CIR 2012), la société Extia avait déposé une demande d’imputation d’un CIR d’un montant de 1.983.350 euros sur l’impôt sur les sociétés au titre de l’année 2012. L’administration fiscale, ayant considéré au vu de ses investigations que les dépenses invoquées ne relevaient pas du CIR, a procédé au rappel d’un montant de 1.983.350 euros, de sorte que la société Extia restait devoir 1.793.822 euros au titre des droits et 315.713 euros au titre des intérêts de retard, soit un total de 2.109.535 euros.

La proposition de rectification du 19 décembre 2017 relève que la société Extia avait formulé une demande d’imputation du CIR d’un montant de 1.933.200 euros sur l’impôt sur les sociétés au titre de l’année 2013. L’administration fiscale, ayant considéré que les prestations effectuées n’étaient pas éligibles au CIR, a procédé à un rappel du CIR à hauteur de 1.933.200 euros sur l’année 2013, les conséquences financières étant un rappel de droits de 1.933.200 euros et d’intérêts de retard de 225.161 euros, soit un total de 2.158.361 euros.

Les conséquences fiscales suite au rejet des CIR 2012 et 2013 (hors pénalités pour lesquelles un sursis à paiement a été obtenu) se sont donc élevées à 2.109.535 euros +2.158.361 euros, soit un total de 4.267.896 euros. Sur ce montant la société Cubex a déduit les créances qu’Extia détenait sur l’administration (- 769.575 euros), de sorte que le préjudice subi au titre de ces redressements, hors pénalités est bien de 3.498.321 euros comme l’indique la société Cubex, et que la somme de 524.748 euros invoquée par la société Cubex correspond bien à 15% des sommes dues au titre du redressement des CIR 2012 et 2013.

La société Cubex justifie avoir procédé par virement SEPA du 14 janvier 2019, au paiement de la somme de 3.498.321 euros au PRS d’Ile de France Nanterre Dircofi (pièce 19).

La société Extia a introduit un recours contentieux devant le tribunal administratif de Cergy Pontoise en vue d’obtenir l’annulation de la décision du 9 septembre 2019 ayant rejeté sa contestation, la décharge des suppléments d’impôt sur les sociétés au titre du rappel des CIR 2012 et 2013 dans l’avis de mise en recouvrement du 15 novembre 2018, ainsi que des intérêts et pénalités y afférents.

L’article 4.2 de la garantie, intitulé 'indemnisation’ stipule que toute somme due par le garant devra être payée au plus tard dans un délai de 30 jours à compter de la demande du bénéficiaire, qui ne pourra intervenir qu’à partir du moment où la société Extia sera elle-même tenue de payer le passif supplémentaire ou à compter du jour où le supplément de passif sera devenu définitif, c’est à dire, non susceptible de recours, ou encore à compter du jour où la garant a renoncé à contester la réclamation et ajoute en son alinéa 2 qu''En tout état de cause, le Garant devra immédiatement indemniser le Bénéficiaire à titre provisionnel, d’une somme correspondant à 15% du montant de toute dette quelconque que la Société sera elle-même tenue de régler à la suite notamment d’une exécution provisoire, d’un contrôle fiscal, social ou autre.'

Dès lors que la société Extia a réglé à l’administration fiscale la somme de 3.498.321 euros en vertu du titre exécutoire que constitue l’avis de mise en recouvrement et des mises en demeure, la société Cubex est fondée à obtenir la condamnation de M.[W] au paiement de la somme de 524.748 euros, ce montant excédant le seuil de déclenchement de 5.000 euros fixé dans la garantie de passif. Cette condamnation interviendra toutefois à titre provisionnel dès lors qu’un recours a été engagé devant la juridiction administrative pour contester les propositions de rectification et partant les redressements relevant de la garantie, et que la cour n’a pas connaissance qu’il ait été statué sur ce recours. Cette condamnation ne deviendra définitive qu’en cas de rejet définitif du recours porté devant les juridictions administratives.

Par lettre recommandée du 25 février 2019 faisant suite au virement qu’elle avait adressé le 14 janvier 2019 au PRS d’Ile de France, la société Horex (Cubex) a mis en demeure M.[W] de régler la somme de 524.748 euros. La société Cubex est fondée à voir courir les intérêts au taux légal sur la somme de 524.748 euros à compter du 25 février 2019.

— Sur la demande de séquestre au titre des majorations de 80%

Sur le fondement de l’alinéa 2 de l’article 4.2 sus visé, la société Cubex demande que M.[W] soit condamné à constituer une provision correspondant à 15% des pénalités de 2.938.838 euros visée dans que l’avis de mise en recouvrement et en conséquence à déposer sur un compte séquestre de la Caisse des dépôts et consignations une somme de 440.826 euros, ce séquestre étant maintenu jusqu’à la date à laquelle la société Extia paiera effectivement ces pénalités au Trésor Public, auquel cas la somme sera libérée au profit de la société Cubex, ou jusqu’à la date à laquelle cette pénalité sera supprimée à la suite d’une décision définitive de l’administration fiscale ou de la juridiction administrative, auquel cas la somme sera restituée à M.[W].

M.[W] s’oppose à toute indemnisation au titre des pénalités qu’elle soit directement versée ou séquestrée, faisant valoir que la société Cubex avait antérieurement reconnu que ces pénalités pour manoeuvres frauduleuses ne pouvaient être supportées par le garant, que les GAP 2012 et 2013 ne garantissent que les passifs ayant une origine qui leur est respectivement antérieure, que les manoeuvres sanctionnées par l’administration fiscale proviennent de la société Extia durant le contrôle fiscal, la société Cubex ne pouvant faire peser sur le garant les manoeuvres intervenues post-garanties.

L’administration a appliqué des majorations de 1.435.058 euros et de 1.503.780 euros au titre de la reprise des CIR.

Contrairement à ce qu’allègue M.[W], la société Horex n’a jamais considéré que la garantie de passif ne s’appliquait pas aux majorations de 80%. La somme de 120.000 euros évoquée par la société Horex dans son courrier de mise en demeure du

17 avril 2010 se rapporte simplement à l’exigence par l’administration d’un versement complémentaire indépendant des pénalités de 80% faisant l’objet d’une contestation.

Il ressort de la proposition de rectification du 19 décembre 2017, que pour appliquer une majoration de 80% au titre du CIR, l’administration a retenu l’existence de manoeuvres frauduleuses de la société Extia, caractérisées par le fait que la société après avoir fourni un dossier mal rédigé, sans aucun détail, ce qui lui a été reproché par le MESRI, a ensuite fourni un nouvel état de l’art plus complet, stipulant que tous les projets réalisés chez les clients relevaient de la R&D, ce qui après vérification de l’administration auprès des clients a été considéré comme inexact, que la société a ensuite indiqué que ses ingénieurs travaillaient désormais en 2013 et 2014 sur ses propres projets de R&D au sein de ses locaux, explications que l’administration a jugées à nouveau inexactes en raison du faible temps de présence de ces derniers dans l’entreprise, ce que la société ne pouvait ignorer.

Ainsi, ces majorations de 80%, dont l’appréciation du bien-fondé relève de la juridiction administrative, reposent sur le fait que la société Extia a imputé des CIR sans disposer de dossiers attestant de la réalité des prestations de R&D.Ce n’est que pour pallier l’absence de dossier technique détaillé et pertinent étayant dès l’origine les prétendues prestations de R&D, que la société Extia a conclu en 2014 avec deux sociétés spécialisées dans le conseil aux entreprises en matière de CIR des contrats destinés à fournir une documentation technique qui faisait défaut. La fraude et la volonté de tromper que l’administration impute à la société Extia ne résultent pas spécifiquement de l’attitude procédurale de cette dernière durant le contrôle fiscal, mais bien de la volonté à l’origine de chercher à tromper l’administration en bénéficiant de CIR non étayés techniquement.

Dès lors que ces majorations figurent dans l’avis de mise en recouvrement lequel, tant qu’il n’a pas été remis en cause par la juridiction administrative, rend la société Extia débitrice de ces pénalités, la société Cubex est fondée en sa demande de constitution d’un séquestre par M.[W] à hauteur de 15% de ces pénalités, soit la somme de 440.826 euros sur un compte dans les mains de la Caisse des dépôts et consignation, ce séquestre étant maintenu jusqu’à la date à laquelle la société Extia paiera effectivement ces pénalités au Trésor Public, auquel cas la somme sera libérée au profit de la société Cubex, ou jusqu’à la date à laquelle cette pénalité sera supprimée à la suite d’une décision définitive de l’administration fiscale ou de la juridiction administrative, auquel cas la somme sera restituée à M.[W].

— Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

L’issue du litige commande de condamner M.[W] aux dépens de première instance et d’appel, et de le débouter de sa demande d’indemnité procédurale, le jugement étant infirmé en ce sens.

M.[W] sera condamné à payer à la société Cubex une somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute M. [X] [W] de sa demande de déchéance des garanties de passif 2012 et 2013 et déclare recevables les demandes de la société Cubex au titre des garanties de passif 2012 et 2013,

Condamne M.[X] [W] à payer à la société Cubex à titre provisionnel la somme de 524.748 euros avec intérêts au taux légal à compter du 25 février 2019,

Condamne M.[X] [W] à déposer une somme de 440.826 euros sur un compte séquestre dans les mains de la Caisse des dépôts et consignation au titre des pénalités appliquées par l’administration fiscale, ce séquestre étant maintenu jusqu’à la date à laquelle la société Extia paiera effectivement ces pénalités au Trésor Public, auquel cas la somme sera libérée au profit de la société Cubex, ou jusqu’à la date à laquelle cette pénalité sera supprimée à la suite d’une décision définitive de l’administration fiscale ou de la juridiction administrative, auquel cas la somme sera restituée à M.[W],

Condamne M.[X] [W] aux dépens de première instance et d’appel,

Déboute M.[W] de sa demande en paiement d’une indemnité procédurale,

Condamne M.[X] [W] à payer à la société Cubex une somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La présidente,

Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT