Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 7

ARRÊT DU 20 MARS 2025

(n° 6, 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 24/17529 – N°Portalis 35L7-V-B7I-CKGWR

Décision déférée à la Cour : Décision de l’Autorité des marchés financiers n° 224C1938 du 11 octobre 2024 publiée le 14 octobre 2024

REQUÉRANTS :

M. [U], [I] [B]

Né le 02 mars 1972 à [Localité 3] (22)

Domicilié à [Adresse 16]

[Adresse 1] (PORTUGAL)

Société FINANCIÈRE VLH,

Société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois

Prise en la personne de son gérant

Immatriculée au RCS du Luxembourg sous le n° B90555

Dont le siège social est situé au : [Adresse 6]

[Localité 13] (LUXEMBOURG)

DEGEMER GROUP S.A.S. (anciennement dénommée Flèche intérim)

Prise en la personne de son président

Immatriculée au RCS de Saint-Brieuc sous le n° 449 736 370

Dont le siège social est situé au : [Adresse 7]

[Localité 3]

LE CLEZIO INDUSTRIE S A.S.

Prise en la personne de son président

Immatriculée au RCS de Saint-Brieuc sous le n° 440 240 638

Dont le siège social est sis [Adresse 14]

[Localité 4]

Élisant tous domicile au cabinet LX Paris-Versailles-Reims

[Adresse 12]

[Localité 9]

Représentés par M^e Matthieu BOCCON-GIBOD de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistés de M^e Loïc HENRIOT de l’AARPI HENRIOT & ASSOCIÉS et de M^e Arnaud PÉRÈS, avocats au barreau de PARIS

DÉFENDERESSE AU RECOURS :

ÉLECTRICITÉ ET EAUX DE MADAGASCAR S.A.

Prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de Paris sous le n° 602 036 782,

Dont le siège social est au : [Adresse 17]

[Localité 8]

Élisant domicile au cabinet de M^e Frédérique ETEVENARD

[Adresse 5]

[Localité 10]

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

Assistée de M^e Philippe SAIGNE de la SELAS SIMON ASSOCIÉS, avocat au barreau de PARIS, toque : P411 et de M^e Nicolas CUNTZ du cabinet CHANGE, avocat au barreau de PARIS, toque : C0717

EN PRÉSENCE DE :

L’AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS

Prise en la personne de sa présidente

[Adresse 2]

[Localité 11]

Représentée par Mme [R] [J], dûment mandatée

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 février 2025, en audience publique, devant la Cour composée de :

' M^me Françoise JOLLEC, présidente de chambre, présidente,

' M. Gildas BARBIER, président de chambre,

' M^me Isabelle FENAYROU, présidente de chambre,

qui en ont délibéré.

GREFFIER, lors des débats : M. Valentin HALLOT

MINISTÈRE PUBLIC : auquel l’affaire a été communiquée et représenté lors des débats par M^me Jocelyne AMOUROUX, avocate générale.

ARRÊT PUBLIC :

' contradictoire,

' prononcé par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.,

' signé par M^me Françoise JOLLEC, présidente de chambre et par M. Valentin HALLOT, greffier à qui la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

Vu la décision n° 224C1938 de l’Autorité des marchés financiers sur la dérogation à l’obligation de déposer un projet d’offre publique visant les actions de la société Electricité et Eaux de Madagascar du 11 octobre 2024, publiée le 14 octobre 2024 ;

Vu la déclaration de recours déposée au greffe le 24 octobre 2024 contre ladite décision par M. [U] [B], la société Financière VLH, la SAS Degemer Group et la SAS Le Clezio Industrie ;

Vu l’exposé des moyens déposé au greffe le 8 novembre 2024 par M. [U] [B], la société Financière VLH, la SAS Degemer Group et la SAS Le Clezio Industrie ;

Vu le mémoire déposé au greffe le 18 décembre 2024 par la société Electricité et Eaux de Madagascar ;

Vu les observations déposées au greffe le 15 janvier 2025 par l’Autorité des marchés financiers ;

Vu le mémoire en réplique déposé au greffe le 30 janvier 2025 par M. [U] [B], la société Financière VLH, la SAS Degemer Group et la SAS Le Clezio Industrie ;

Vu l’avis du ministère public du 14 février 2025, transmis le même jour aux parties ;

Vu le mémoire en réplique déposé au greffe le 18 février 2025 par la société Electricité et Eaux de Madagascar ;

Vu les observations complémentaires déposées au greffe le 18 février 2025 par l’Autorité des marchés financiers ;

Après avoir entendu à l’audience du 20 février 2025, les conseils de M. [U] [B], la société Financière VLH, la SAS Degemer Group et la SAS Le Clezio Industrie, de la société Electricité et Eaux de Madagascar ainsi que la représentante de l’Autorité des marchés financiers et le ministère public.

SOMMAIRE

FAITS ET PROCÉDURE

§ 1

I. LA SOCIÉTÉ ÉLECTRICITÉ ET EAUX DE MADAGASCAR ET SES ACTIONNAIRES

§ 1

II. L’ÉVOLUTION DES DROITS DE VOTE DE VLH+

§ 5

III. LA PROCÉDURE ET LA DÉCISION ATTAQUÉE

§ 11

IV. LES DEMANDES DES PARTIES DEVANT LA COUR

§ 15

MOTIVATION

§ 20

I. SUR LA DEMANDE DE PRODUCTION DE PIÈCES

§ 20

II. SUR LE FOND

§ 47

PAR CES MOTIFS

§ 87

FAITS ET PROCÉDURE

I. LA SOCIÉTÉ ÉLECTRICITÉ ET EAUX DE MADAGASCAR ET SES ACTIONNAIRES

1.La société Electricité et Eaux de Madagascar (ci-après « EEM »), fondée en 1928, est une holding financière dont les actions sont admises aux négociations sur le marché règlementé d’Euronext [Localité 15] (compartiment C, « small caps »). Ses activités sont diversifiées dans l’hôtellerie et l’immobilier. Elle est également le principal actionnaire de la Société « Immobilière Parisienne de la Perle et des Pierres Précieuses », qui est présente dans l’hôtellerie au Cambodge et l’immobilier en France et au Pérou. Le capital social de EEM est réparti entre 5 738 299 actions, au cours nominal de 2,5 euros.

2.M. [B] est actionnaire de EEM depuis 2008. Il a été le président de son conseil d’administration entre 2017 et 2020, jusqu’à sa révocation. Il contrôle de manière directe ou indirecte la société Financière VLH, la société Degemer Group et la société Le Clezio Industrie qui détiennent également des actions de EEM. Ils forment ensemble un concert (ci-après, « VLH+ ») au sens de l’article L. 233-10 du code de commerce.

3.Les principaux autres actionnaires de EEM sont M. [D] [Z] ainsi que les sociétés qu’il contrôle, M. [P] [L] ainsi que les sociétés qu’il contrôle, et enfin M. [F] [M].

4.Les relations entre M. [B] et ces autres actionnaires sont notoirement dégradées, M. [B] considérant en ce qui le concerne que les trois autres actionnaires précités agissent ensemble de concert, et cela de manière occulte et constante depuis 2017 au moins. Ce concert non déclaré détiendrait plus de 50 % des droits de vote de la société.

II. L’ÉVOLUTION DES DROITS DE VOTE DE VLH+

5.Le 10 août 2023, la société Alter Finance a cédé la totalité de ses actions EEM à la société financière Eyschen, ces deux sociétés étant contrôlées par M. [L].

6.Ces actions étaient affectées d’un droit de vote double en application de l’article 29, alinéa 2, des statuts de EEM. Cet article prévoit que les actions entièrement libérées et dont il est justifié d’une inscription au nominatif depuis deux ans au moins au nom du même actionnaire, disposent d’un droit de vote double. Cette cession a entraîné la suppression des droits de vote double attachés aux actions de la société Alter France. Il en est résulté un effet relutif au profit des autres actionnaires par diminution du nombre total de droits de vote et d’actions de la société EEM.

7.C’est dans ces circonstances que VLH+, qui détenait auparavant 29,997 % des droits de vote de EEM (selon ses propres déclarations, mentionnées à la pièce 3bis du dossier de l’AMF), a atteint un niveau de détention de 30,21 % des droits de vote (déclaration de l’AMF du 13 août 2024, dossier AMF, pièce 1) et a franchi le seuil de 30 % des droits de vote, fait générateur d’une obligation de déposer une offre publique d’achat.

8.Par un communiqué de presse du 4 septembre 2023, EEM a informé le marché du nombre total de ses droits de vote et précisé que ce nombre avait diminué au 31 août 2023.

9.Près d’un an plus tard, le 5 août 2024, VLH+ a franchi à la baisse le seuil de 30 % des droits de vote, par conversion au porteur d’actions, pour détenir 28,35 % du capital et 29,67 % des droits de vote (déclaration de l’AMF du 13 août 2024, précitée).

10.M. [B] a informé l’Autorité des marchés financiers (ci-après, « l’AMF ») des franchissements de seuil en cause, à la hausse et à la baisse, par déclarations en date des 6 et 13 août 2024 (même pièce de l’AMF).

III. LA PROCÉDURE ET LA DÉCISION ATTAQUÉE

11.Le 4 septembre 2024, VLH+ a demandé à l’AMF une dérogation à l’obligation de déposer un projet d’OPA visant les actions de EEM.

12.La séance du collège de l’AMF s’est tenue le 11 octobre 2024.

13.Par sa décision du même jour, publiée le 14 octobre 2024, l’AMF a refusé d’octroyer à M. [B] et aux sociétés qu’il contrôle, la dérogation qu’ils demandaient, et a dit que M. [B] devra procéder, à titre individuel et pour le compte des sociétés qu’il contrôle, au dépôt d’un projet d’offre publique d’acquisition visant les actions de EEM.

14.Les intéressés ont déposé un recours contre cette décision le 24 octobre 2024. Le même jour, VLH+ a saisi le magistrat délégué par le Premier président d’une demande de sursis à exécution, qui a été rejetée par ordonnance du 11 décembre 2024.

IV. LES DEMANDES DES PARTIES DEVANT LA COUR

15.Dans sa déclaration de recours du 24 octobre 2024 et son exposé des moyens du 8 novembre 2024 (mémoire n° 1), VLH+ demande à la Cour, à titre principal, d’annuler la décision attaquée, et à défaut de la réformer et, statuant à nouveau, de lui accorder la dérogation à l’obligation de déposer une offre publique d’achat prévue par l’article 234-8 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers (ci-après, « le RGAMF »).

16.Dans son mémoire en réplique du 30 janvier 2025, VLH+ demande encore à la Cour, avant-dire droit, d’ordonner à l’AMF de produire le procès-verbal de la séance du collège du 11 octobre 2024 ainsi que l’ensemble des documents présentés au collège lors de la séance du 11 octobre 2024 pour les besoins de l’examen de la demande de dérogation, et de surseoir à statuer jusqu’à ce que cette production soit effective et que les parties aient pu formuler leurs observations sur les pièces produites.

17.Il demande la condamnation de l’AMF aux dépens.

18.EEM et l’AMF s’opposent à la demande de communication de pièces et sollicitent le rejet du recours. EEM demande la condamnation de VLH+ à lui verser la somme de 60 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

19.Le ministère public est d’avis qu’il y a lieu de rejeter les demandes et le recours de VLH+.

MOTIVATION

I. SUR LA DEMANDE DE PRODUCTION DE PIÈCES

20.Dans la décision attaquée, l’AMF a décidé de ne pas octroyer la dérogation demandée.

21.VLH+ expose que l’insuffisante motivation d’une décision, ayant pour effet qu’il ne soit pas possible d’en comprendre le sens, la logique ou la portée, porte une atteinte concrète aux droits de la défense. Il considère que tel est le cas en l’espèce, et qu’il est donc en droit, comme la pratique prétorienne le permet (CA Paris, 17 février 2011, n° 2011/00690 ; Cass. Com., 28 mai 2013, pourvoi n° 12-11.672, 11-26.423), d’obtenir communication du dossier transmis par les services de l’AMF aux membres du collège.

22.Il fait en effet valoir que dès lors que sa demande s’inscrivait exactement dans le cas de dérogation mentionné à l’article 234-9, 5°, du RGAMF, l’AMF avait l’obligation de justifier en fait et en droit en quoi le franchissement aurait été volontaire, alors par ailleurs que la demande de dérogation, à laquelle la décision renvoie, précisait que le franchissement de seuil avait été purement passif. Cette affirmation péremptoire apparaît ainsi fondée sur des éléments absents de la décision attaquée et des débats, privant le requérant d’un débat contradictoire et la Cour de la possibilité d’exercer un contrôle réel et effectif de la décision attaquée. Le concert ajoute que les observations de l’AMF comme les pièces produites à leur soutien n’ont pas permis de combler ces lacunes.

23.EEM soutient que la demande de communication de pièces est irrecevable d’office en application de l’article R. 621-46, I, du code monétaire et financier (ci-après, le « CMF »), la demande étant largement hors délai, étant précisé qu’une demande doit être assimilée à un moyen, notion qui s’entend largement selon la doctrine.

24.Dans ses observations en réponse, l’AMF expose, en premier lieu, que la demande de communication de pièces recouvre un moyen d’illégalité externe et qu’elle est en conséquence irrecevable comme tardive en application des articles L. 621-30 et R. 621-46 du CMF. Elle observe que la déclaration de recours est du 24 octobre 2024, que l’exposé des moyens d’illégalité interne est du 8 novembre 2024, tandis que le moyen d’illégalité externe relatif au défaut de motivation de la décision n’a été invoqué que le 30 janvier 2025, bien après l’expiration du délai de 15 jours qui suit le dépôt de la déclaration de recours, mentionné à l’article R. 621-46 du CMF.

25.En deuxième lieu, l’AMF, à titre subsidiaire, considère que la décision « énonce les considérations de fait et de droit servant à son fondement, permettant aux personnes intéressées d’en comprendre la logique, le sens et la portée et à la juridiction de recours d’exercer son contrôle », en sorte que, conformément à une jurisprudence constante, elle est suffisamment motivée, sans que l’Autorité ne soit tenue de procéder à un inventaire exhaustif de toutes les circonstances de l’espèce.

26.En troisième lieu, encore à titre subsidiaire, l’AMF précise, s’agissant de la demande de communication du procès-verbal de la séance du collège du 11 octobre 2024, que les délibérations étant couvertes par le secret, elle ne pourrait en tout état de cause ne transmettre qu’une copie du document expurgée des délibérations, conformément à un avis de la CADA (n° 20227355 du 12 janvier 2023). Elle relève que VLH+ ne démontre au demeurant pas l’utilité de la production dudit procès-verbal au regard des moyens qu’il invoque.

27.S’agissant des autres pièces demandées, l’AMF considère qu’elles sont indissociables des débats qui se sont tenus au sein du collège et sont en conséquence également couvertes par le secret des délibérations. Elle relève qu’aucun texte ne prévoit leur communication et que VLH+ ne démontre aucune atteinte concrète aux droits de la défense, en sorte que la production demandée n’apparaît pas nécessaire à l’exercice effectif de son recours.

28.Le ministère public considère que VLH+ ne tire pas la conséquence du prétendu défaut de motivation de la décision en omettant d’en demander l’annulation sur ce fondement et ne démontre pas une atteinte concrète aux droits de la défense justifiant la production des pièces demandées.

29.Il ajoute qu’il résulte d’une jurisprudence constante (CA Paris, 17 décembre 2020, RG n° 20/13807, affaire Suez), qu’aucun texte ne prévoit la production devant la Cour du dossier que les services de l’AMF ont préparé et transmis au collège en vue de sa délibération, que ces pièces sont des actes préparatoires d’une décision individuelle d’une autorité administrative indépendante, et non un dossier de procédure aboutissant à une sanction, qu’elles sont indissociables des débats susceptibles de s’être tenus au sein du collège de l’AMF, enfin qu’elles sont revêtues d’un caractère confidentiel, leur communication étant de nature à porter atteinte au secret des délibérations dudit collège.

30.Il est d’avis que la demande de production de pièces doit être rejetée.

Sur ce, la Cour :

' Sur la recevabilité de la demande de production de pièces

31.Il résulte du I de l’article R. 621-46 du CMF que lorsque la déclaration de recours ne contient pas l’exposé des moyens invoqués, le demandeur doit, à peine d’irrecevabilité d’office, déposer cet exposé au greffe dans les quinze jours qui suivent le dépôt de la déclaration.

32.En l’espèce, la demande porte sur la production de pièces et est motivée par la nécessité de permettre un plein exercice des droits de la défense résultant d’un défaut de motivation de la décision attaquée.

33.La demande de VLH+ vient ce faisant au soutien d’un aspect de l’argumentation qu’il développait dans son exposé des moyens du 8 novembre 2024 et qui portait sur le caractère impropre des constats de l’AMF pour caractériser une prétendue volonté du concert de franchir le seuil de 30 % (§ 48 de l’exposé des moyens du 8 novembre 2024).

34.Il résulte de ces considérations que la demande de production de pièces s’analyse en une demande tendant à faciliter la démonstration du bien-fondé d’un moyen déjà formulé dans le délai mentionné à l’article R. 621-46 précité, et non en la production d’un moyen nouveau.

35.Elle est en conséquence recevable.

' Sur le bien-fondé de la demande de production de pièces

36.La décision attaquée revêt le caractère d’une décision administrative individuelle tendant à tirer les conséquences légales d’un franchissement de seuil et ne constitue pas une décision de sanction prise par la commission des sanctions de l’AMF.

37.Dès lors, aucun texte n’impose à l’AMF de produire les pièces demandées, à savoir le procès-verbal de la séance du collège de l’AMF du 11 octobre 2024 ainsi que l’ensemble des documents présentés audit collège lors de cette séance pour les besoins de l’examen de la demande de dérogation.

38.Il convient encore de rappeler que le recours ouvert contre la décision de dérogation à l’obligation de dépôt d’un projet d’offre publique a pour objet non d’examiner la nature et la teneur des documents préparés par ses services de l’AMF pour le collège mais de vérifier que celui-ci s’est prononcé conformément aux textes applicables en la matière (Cass. Com., 28 mai 2013, pourvois n° 11-26.423 et 12-11.672).

39.Il appartient en conséquence à VLH+ de démontrer soit qu’il a été fait une mauvaise application du droit aux faits de l’espèce, soit que la décision a été prise dans des conditions irrégulières.

40.La Cour admet cependant la possibilité d’ordonner la communication des pièces en cause dans le cas où l’insuffisante motivation d’une décision, ayant pour effet qu’il ne soit pas possible d’en comprendre le sens, la logique ou la portée, est de nature à porter une atteinte concrète aux droits de la défense.

41.En l’espèce, la décision attaquée a rappelé que la demande de dérogation était fondée sur le 5° de l’article 234-9 du RGAMF. Ce texte dispose que « [l'] AMF peut octroyer des dérogations lorsque les seuils déclencheurs de l’obligation de dépôt de l’OPO sont franchis de manière passive, à raison de la réduction du nombre total de titres de capital ou de droits de vote de la société visée » (soulignement ajouté).

42.Dans la décision attaquée, l’AMF a relevé que, préalablement au franchissement à la hausse du seuil de 30 %, VLH+ détenait 29,997 % des droits de vote de EEM et que près d’une année s’est écoulée entre ses franchissements des seuils à la hausse puis à la baisse (31 août 2023 – 5 août 2024), alors que l’information sur le nombre total de droits de vote de la société avait fait l’objet d’une communication publique le 4 septembre 2023. Elle a encore relevé que EEM était en proie à des conflits actionnariaux depuis plusieurs années et avait été placée sous administration provisoire (février 2020 – juillet 2021) et sous procédure de sauvegarde (mars 2020 – février 2022). Elle a conclu que le franchissement en hausse du seuil de 30 % « ne résulte pas d’une situation involontaire et non imputable au demandeur ».

43.Il apparaît à la Cour que ces motifs suffisent à comprendre le sens, la logique et la portée de la décision attaquée.

44.Ils permettent à VLH+ de critiquer la pertinence et le bien-fondé de l’analyse suivie par le collège en apportant devant la Cour, dans le cadre de son recours, les éléments de fait et de droit qui, selon lui, justifient de considérer que la décision du collège a été rendue en méconnaissance des dispositions de l’article 234-9, 5°, du RGAMF.

45.Corrélativement, VLH+ n’établit pas en quoi les pièces demandées lui seraient concrètement utiles, pour exercer de façon effective son recours ouvert devant la présente Cour.

46.En conclusion de ces développements, la demande de production de pièces sera rejetée, ainsi, par voie de conséquences, que la demande de sursis à statuer.

II. SUR LE FOND

47.VLH+ soutient que l’AMF aurait dû lui accorder la dérogation demandée pour les raisons qui suivent.

48.En premier lieu, VLH+ expose que la situation dans laquelle il se trouvait correspond exactement au cas de dérogation prévu au 5° de l’article 234-9 du RGAMF, qui vise « la réduction du nombre total ['] de droits de vote existant dans la société visée », le franchissement de seuil n’étant dû qu’à une cession d’actions par un autre actionnaire et la perte de droits de vote double qui en a résulté, entre le 31 juillet et le 31 août 2023. Il s’agissait donc d’un franchissement passif, ce que l’AMF admet dans ses observations, puisqu’elle note une « relution passive ».

49.En deuxième lieu, VLH+ soutient que le premier critère posé à l’article 234-8 du RGAMF est également rempli, puisqu’il prévoit que l’Autorité doit prendre en compte les circonstances du franchissement de seuil et qu’en l’espèce celui-ci n’est pas volontaire et ne lui est pas imputable. Il ajoute que le fait qu’il n’a jamais exercé les droits de vote dépassant le seuil des 30 % pendant toute la durée du franchissement aurait dû être pris en compte par l’AMF.

50.En troisième lieu, VLH+ estime que l’AMF, constatant le caractère passif du franchissement, ne pouvait conclure que celui-ci « ne résulte pas d’une situation involontaire et non imputable au demandeur » sans autre motivation que les circonstances dont elle fait état.

51.Ainsi, le délai d’une année qui s’est écoulé entre le franchissement du seuil et la régularisation de la situation, s’il peut être le signe d’un manque de diligence, demeure postérieur au franchissement, et ne saurait être retenu pour établir le caractère volontaire de celui-ci, l’article 234-8 du RGAMF ne prévoyant pas la prise en compte de circonstances postérieures au franchissement (« ' les circonstances dans lesquelles le ou les seuils ont été ou seront franchis »). Il en va de même de la publication le 4 septembre 2023 du communiqué de EEM sur la diminution du nombre des droits de vote.

52.En outre, le fait que VLH+ ait détenu avant le franchissement un nombre d’actions et de droits de vote proche du seuil de 30 % ne peut pas non plus être utilement retenu par l’AMF, cet élément de fait n’ayant pas de lien direct avec le franchissement et caractérisant une volonté de ne pas être au-dessus du seuil des 30 %, et non le contraire.

53.VLH+ considère en conséquence que l’AMF lui reproche d’avoir fait preuve de négligence, à l’instar d’EEM, alors que cette négligence, même à la considérer fautive, ne justifie pas de priver un actionnaire d’un cas de dérogation. En tout état de cause, la négligence est par essence une faute non intentionnelle, donc exclusive d’un franchissement de seuil volontaire : l’obligation de déposer une OPA vise en effet à protéger les intérêts des autres actionnaires contre un changement de contrôle, non à sanctionner une négligence.

54.En quatrième lieu, le deuxième critère posé par l’article 234-8, portant sur l’examen de « la répartition du capital ou des droits de vote », impliquait que l’AMF examine un éventuel contrôle, ou la volonté du requérant de prendre le contrôle de la société visée.

55.En l’espèce, VLH+ explique qu’il n’avait pas de contrôle, de fait ou de droit, sur la société visée ni d’intention de contrôle, ainsi qu’il résulte de l’absence d’acquisition d’actions de EEM depuis 2019 ou de l’absence d’exercice des droits de vote depuis le 4 février 2020. Il conteste encore toute influence sur les dirigeants d’EEM. Il souligne en revanche l’existence d’un concert occulte depuis au moins 2017 autour de M. [D] [Z] et intégrant M. [M] et M. [L], ainsi que les sociétés que ce dernier contrôle. Enfin, VLH+ note que le franchissement du seuil des 30 % ne pouvait entraîner de changement de contrôle, ses droits de vote étant cantonnés à 30 % jusqu’en juin 2025.

56.Il souligne en revanche le caractère incongru de la mention par l’AMF de l’existence de conflits d’actionnaires au sein de EEM et de l’existence d’une procédure d’administration provisoire de la société entre février 2020 et juillet 2021.

57.En cinquième lieu, VLH+ fait valoir que la décision de l’AMF porte atteinte au principe de sécurité juridique en ce qu’elle ne tire pas les conséquences des dispositions des articles 234-8 et 234-9, 5°, du RGAMF, en parfaite méconnaissance de sa pratique décisionnelle, créant une situation d’absence de lisibilité et de prévisibilité de la règle de droit ainsi qu’un risque d’arbitraire.

58.VLH+ souligne enfin le caractère inopérant des développements que EEM consacre dans ses écritures à la gestion de M. [B] alors qu’il dirigeait cette société ou à son précédent franchissement, que l’AMF n’a pas jugé utile de mentionner dans sa décision.

59.EEM expose, en premier lieu, qu’il résulte des articles L. 433-1 du CMF et 234-8 et 234-9 du RGAMF, que l’AMF a la faculté et non l’obligation d’accorder une dérogation à l’obligation de déposer une OPA, pourvu qu’elle motive sa décision. Elle rappelle à ce titre les éléments énumérés par l’AMF pour fonder sa décision, et qui permettent d’en comprendre la logique, le sens et la portée.

60.En deuxième lieu, EEM indique qu’il incombait à VLH+ d’informer l’AMF du dépassement du seuil « immédiatement » (article 234-2 du RGAMF ; art. L. 433-3, I, du CMF) et en tout cas dans un délai de quatre jours de bourse (article L. 233-7, I, du code de commerce) et qu’il s’est montré imprudent et négligent, de façon fautive, en attendant près d’une année pour le faire. Il en résulte que le franchissement ne saurait être regardé comme purement passif, en sorte que VLH+ ne peut se prévaloir des dispositions de l’article 234-9, 5°, du RGAMF.

61.EEM expose encore que la condition de passivité, que le 5° de l’article 234-9 du RGAMF ne mentionne pas, peut ne pas être suffisante, que l’AMF dispose d’un large pouvoir d’appréciation et que la faute de VLH+ justifie le rejet de sa demande.

62.EEM précise enfin que l’exigence de passivité n’est pas pleinement satisfaite en l’espèce, dès lors que VLH+ a pris le risque de franchir le seuil de 30 % en se maintenant au niveau extrêmement proche de 29,997 % en juin 2023, ce qui impliquait de sa part la plus grande vigilance, et qu’il a encore fait preuve de négligence dans le suivi de sa participation.

63.En troisième lieu, EEM relève que l’imprudence de VLH+ lui est totalement imputable en raison de la connaissance que M. [B] avait des règles applicables, ce qui ressort du fait qu’il avait saisi l’AMF en 2018 pour enjoindre des investisseurs à déposer une offre publique, et de ce qu’il connaissait également l’existence de l’information mensuelle sur le nombre total d’actions et de droits de vote.

64.Enfin, en dernier lieu, EEM indique que le franchissement en cause était le second, puisqu’entre le 15 juin 2019 et le 13 juin 2023, VLH+ avait détenu 42,40 % des droits de vote et s’était abstenue d’en informer le marché et de déposer d’offre publique. La société considère que ces deux dépassements s’inscrivent dans une continuité fautive et qu’il incombe à la Cour, en rejetant le recours, d’assurer la crédibilité du dispositif en matière d’OPA obligatoire.

65.Dans ses observations, l’AMF rappelle, en premier lieu, que l’article 234-9 du RGAMF fixe les cas dans lesquels l’Autorité a la faculté et non l’obligation d’accorder une dérogation à l’obligation de déposer un projet d’OPA, et que les dispositions de l’article 234-8 précisent les conditions d’exercice de cette faculté. Elle rappelle, citant la doctrine, que la dérogation n’est justifiée que si le franchissement est non seulement passif mais aussi complètement involontaire et objectivement non imputable au demandeur.

66.Elle indique que si elle a refusé d’accorder la dérogation, c’est parce qu’elle considère que le franchissement du seuil de 30 % des droits de vote d’EEM était en l’espèce imputable à VLH+.

67.Elle rappelle à cette fin que VLH+ a attendu le 6 août 2024 pour déclarer son franchissement à la hausse intervenu le 31 août 2023, alors qu’il devait le faire dans les quatre jours de cotation suivant le franchissement (articles L. 233-7 du code de commerce ; 223-14 du RGAMF), et que l’information portant sur la variation à la baisse du nombre des droits de vote avait fait l’objet d’une communication publique le 4 septembre 2023.

68.Elle ajoute que VLH+ avait ramené ses droits de vote à 29,997 % en juin 2023, après avoir atteint 42,40 %, soit juste en deçà du seuil des 30 %. Il lui incombait donc de faire preuve de vigilance, puisqu’il ne pouvait ignorer le risque auquel il s’exposait ainsi, eu égard à la qualité d’actionnaire et d’ancien dirigeant de la société de M. [B].

69.En second lieu, l’AMF rappelle que si elle a refusé l’octroi de la dérogation demandée, indépendamment du fait que VLH+ avait franchi le 5 août 2024 à la baisse le seuil de 30 % des droits de vote et qu’il n’avait exercé aucun contrôle sur EEM, c’est en raison du non-respect pendant plus d’un an de son obligation de déposer une OPA.

70.Elle ajoute qu’il est indifférent que le requérant ait détenu le « contrôle » d’EEM, avant ou après le franchissement à la hausse du seuil de 30 % des droits de vote, dès lors que l’obligation d’offre résulte et ne peut résulter que de franchissements de seuils prédéfinis en capital ou en droits de vote, le seuil de 30 % ne recouvrant aucune notion de contrôle et n’ayant été arrêté que par référence à la minorité de blocage.

71.Elle précise enfin que VLH+ ne saurait exciper de l’existence d’un contrôle majoritaire de EEM par un concert non déclaré, le dépôt d’une OPA par VLH+ n’étant pas exclusif du dépôt d’un autre projet d’OPA par ledit concert, à supposer son existence avérée.

72.Le ministère public partage l’avis de l’AMF et considère que VLH+ se trouvait dans l’obligation de déposer un projet d’offre publique. Il considère que VLH+ ne pouvait ignorer le franchissement du seuil de 30 %, ou aurait dû en avoir connaissance, et devait faire preuve d’une vigilance particulière, ce qui justifie la décision attaquée.

73.S’agissant de l’absence de contrôle avancée par VLH+, il considère qu’il s’agit d’un argument inopérant dans le contexte du non-respect de ses obligations déclaratives par le requérant et dénie toute pertinence à l’allégation d’un contrôle de EEM par un concert occulte. Il estime enfin qu’aucune atteinte au principe de sécurité juridique n’est caractérisée.

Sur ce, la Cour :

74.L’article L. 433-3 du CMF dispose notamment que :

«[l]e règlement général de l’Autorité des marchés financiers fixe les conditions dans lesquelles toute personne physique ou morale, actionnaire d’une société dont le siège social est établi en France, et dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé d’un État membre de l’Union européenne ou d’un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen, agissant seule ou de concert au sens de l’article L. 233-10 du code de commerce, venant à détenir, directement ou indirectement, plus des trois dixièmes du capital ou des droits de vote ['] est tenue d’en informer immédiatement l’Autorité des marchés financiers et de déposer un projet d’offre publique en vue d’acquérir une quantité déterminée des titres de la société. ['] ».

75.L’article 234-2, premier alinéa, du RGAMF énonce que :

« [l]orsqu’une personne physique ou morale, agissant seule ou de concert au sens de l’article L. 233-10 du code de commerce, vient à détenir, directement ou indirectement, plus de 30 % des titres de capital ou des droits de vote d’une société, elle est tenue à son initiative d’en informer immédiatement l’AMF et de déposer un projet d’offre publique visant la totalité du capital et des titres donnant accès au capital ou aux droits de vote, et libellé à des conditions telles qu’il puisse être déclaré conforme par l’AMF ».

76.L’article 234-8 du même règlement est ainsi rédigé :

« L’AMF peut accorder une dérogation à l’obligation de déposer un projet d’offre publique si la ou les personnes concernées justifient auprès d’elle remplir l’une des conditions énumérées à l’article 234-9.

L’AMF se prononce après avoir examiné les circonstances dans lesquelles le ou les seuils ont été ou seront franchis, la répartition du capital et des droits de vote et les conditions dans lesquelles, le cas échéant, l’opération a fait ou fera l’objet d’une approbation par l’assemblée générale des actionnaires de la société visée ».

77.L’article 234-9 du RGAMF précise que l’AMF peut accorder une dérogation en cas de :

« 5° Réduction du nombre total de titres de capital ou du nombre total de droits de vote existant dans la société visée ».

78.Si ce texte ne précise pas que ce cas de dérogation repose sur le critère de passivité du demandeur, ce critère ressort de l’objectif poursuivi par ce texte.

79.Il conviendra donc d’examiner si en l’espèce le comportement de M. [B] répond à ce critère de passivité au regard des circonstances dans lesquelles le ou les seuils ont été franchis au sens de l’article 234-8 du RGAMF.

80.La Cour relève d’abord qu’il résulte des pièces du dossier que VLH+ a détenu jusqu’à 42,40 % des droits de vote de EEM entre le 15 juin 2019 et le 13 juin 2023 (pièce 5, dossier EEM) et que M. [B] a procédé au cours du mois de juin 2023 et à titre de régularisation à des déclarations à l’AMF relatant ces franchissements à la hausse puis à la baisse. Il était donc informé des obligations déclaratives qui lui incombaient et des conséquences d’un franchissement de seuil.

81.La Cour observe encore que M. [B], homme d’affaires à la tête de plusieurs sociétés, ancien dirigeant de EEM et praticien des marchés financiers, était nécessairement informé des dispositions de l’article 29, alinéa 2, des statuts de EEM concernant les droits de vote double, et qu’en détenant à partir du 13 juin 2023 un pourcentage de droits de vote de 29,997 %, il ne pouvait méconnaître qu’il s’exposait à un franchissement de seuil par relution.

82.Il est constant que par un communiqué de presse du 4 septembre 2023, EEM a informé le marché du nombre total de ses droits de vote et précisé que ce nombre avait diminué au 31 août 2023, en sorte que M. [B] était en mesure d’informer l’AMF du franchissement à la hausse du seuil de 30 % au plus tard au cours du mois de septembre 2023, ce dont il s’est abstenu, puisqu’il n’a procédé aux déclarations réglementaires que les 6 et 13 août 2024.

83.Enfin, l’exercice de cette faculté ne saurait, sauf à priver ce texte de sa portée, constituer une violation du principe de sécurité juridique, dès lors que sa décision est motivée, ce qui est le cas en l’espèce.

84.Sans qu’il y ait lieu d’examiner le surplus des moyens, il résulte de l’ensemble de ces circonstances, que le franchissement du seuil à la hausse n’est pas complètement involontaire et est objectivement imputable à VLH+.

85.C’est donc à juste titre que l’AMF a rejeté la demande de dérogation de M. [B] à titre individuel et pour le compte des sociétés qu’il contrôle.

86.Monsieur [U] [B], la société Financière VLH, la société Degemer Group et la société Le Clezio Industrie succombant dans leur recours seront condamnés solidairement à payer à EEM la somme de 40 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

87.Ils seront également solidairement condamnés aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement,

REJETTE le recours contre la décision n° 224C1938 de l’Autorité des marchés financiers sur la dérogation à l’obligation de déposer un projet d’offre publique visant les actions de la société Electricité et Eaux de Madagascar du 11 octobre 2024, publiée le 14 octobre 2024 ;

CONDAMNE solidairement Monsieur [U] [B], la société Financière VLH, la société Degemer Group et la société Le Clezio Industrie à payer à la société Electricité et Eaux de Madagascar la somme de 40 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE solidairement Monsieur [U] [B], la société Financière VLH, la société Degemer Group et la société Le Clezio Industrie aux dépens.

LE GREFFIER,

Valentin HALLOT

LA PRÉSIDENTE,

Françoise JOLLEC