REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 19 JUIN 2025

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 24/01540 – N° Portalis 35L7-V-B7I-CJCRE

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Décembre 2017 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MONTARGIS – RG n° 16/00137

APPELANT

Monsieur [C] [D]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représenté par M^e Maël MONFORT, avocat au barreau de PARIS, toque : B0109

INTIMÉE

S.A.R.L. ABAQUE BATIMENT SERVICES

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par M^e Eric SPAETH, avocat au barreau de PARIS, toque : E0449

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue en formation collégiale le 27 Mars 2025, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre,

Madame Stéphanie ALA, Présidente,

M. Laurent ROULAUD, Conseiller,

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Bérénice HUMBOURG dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Estelle KOFFI

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre et par Estelle KOFFI, Greffière, présent lors de la mise à disposition.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [C] [D] a été engagé par la société Abaque Bâtiment Services (ci-après ABS) par contrat à durée indéterminée à compter du 14 octobre 2013, en qualité de responsable commercial grands comptes, ETAM niveau E, moyennant un salaire brut mensuel de 2300 euros, outre une prime de 3% sur la main d''uvre vendue aux clients grands comptes apportés à la société par le salarié.

La société ABS a pour activité la réalisation de tous types de travaux de couverture. L’effectif de la société était de plus de 10 salariés au moment des faits. La convention collective applicable est celle des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment du 12 juillet 2006.

M. [D] était chargé d’effectuer la prospection, le démarchage et le suivi commercial des clients grands comptes de la société. Il était contractuellement convenu entre les parties que le salarié exerce son activité depuis son domicile (situé à 300 km de l’entreprise) tout en pouvant être amené à se déplacer pour rencontrer la clientèle.

Les 26 et 27 septembre 2016, l’employeur a demandé à M. [D] de lui communiquer des justificatifs de suivi d’activité et un entretien a été programmé pour le 28 septembre.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 28 septembre 2016, M. [D] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 7 octobre 2016 avec notification d’une mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 16 octobre 2016, la société lui a notifié son licenciement pour faute grave en raison de son refus réitéré et fautif de fournir le suivi de son activité pour l’année 2016.

Par courrier du 24 octobre 2016, le salarié a contesté son licenciement.

A la suite de son licenciement, M. [D] a restitué à la société ABS le matériel qui lui avait été confié, dont un ordinateur.

Suivant courrier recommandé avec avis de réception du 25 octobre 2016, la société ABS a mis en demeure M. [D] de lui restituer ses données professionnelles, notamment les fichiers, les suivis d’activité, fiches prospects, contrats et propositions de contrats en cours.

Le 7 novembre 2016, la société ABS a saisi le conseil de prud’hommes de Montargis aux fins d’obtenir la condamnation sous astreinte de son ancien salarié à lui restituer ces données ainsi que la réparation du préjudice commercial subi du fait des agissements de M. [D].

M. [D] a également saisi le conseil de prud’hommes de Montargis le 15 novembre 2016 afin de contester son licenciement et de solliciter diverses indemnités et rappels de salaire.

Le 24 février 2017, la société ABS a déposé plainte contre M. [D] du chef d’abus de confiance et le 27 février 2017 pour faux et usage de faux, ainsi que tentative d’escroquerie au jugement du fait de mensonges figurant dans ses écritures devant le conseil de prud’hommes et de la fausse attestation versée aux débats par l’intéressé.

Le 7 juillet 2017, le conseil de prud’hommes de Montargis a sursis à statuer dans l’attente des suites de la procédure pénale.

Puis par jugement en date du 22 décembre 2017, le conseil de prud’hommes de Montargis a :

— dit que la demande de M. [D] d’écarter des pièces des débats est devenue sans objet,

— dit qu’il n’y a pas lieu de prendre en compte les notes en délibéré produites par les parties,

— dit que le licenciement de M. [D] est dénué de faute grave,

— dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Abaque Bâtiment Services à régler à M. [D] les sommes suivantes :

* indemnité de préavis : 8.000 euros et congés payés afférents : 800 euros,

* mise à pied conservatoire : 1.536,89 euros et congés payés afférents : 153,69 euros,

* indemnité conventionnelle de licenciement : 3.166,67 euros,

avec intérêt au taux légal à compter du 9 décembre 2016 et exécution provisoire de droit,

* indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles : 3.400 euros,

* indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 500 euros,

avec intérêt au taux légal à compter de ce jour,

— ordonné à la société Abaque Bâtiment Services de délivrer à M. [D] l’attestation pôle emploi en conformité avec le jugement,

— dit n’y avoir lieu à astreinte,

— débouté M. [D] du surplus de ses demandes (exécution déloyale, rappel de salaire portant sur la classification et les heures supplémentaires),

— condamné la société Abaque Bâtiment Services aux entiers dépens.

La société Abaque Bâtiment Services et M. [D] ont tous deux interjeté appel du jugement, le 22 janvier 2018 pour le salarié et le 26 janvier 2018 pour l’employeur.

Par arrêt du 28 juillet 2020, la cour d’appel d’Orléans a :

— confirmé le jugement déféré, sauf en ce qu’il a dit que la demande tendant à l’irrecevabilité de pièces était sans objet, a requalifié le licenciement de M. [D] en licenciement pour cause réelle et sérieuse et l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif, dans ses dispositions relatives aux intérêts et à la remise sans astreinte d’une attestation Pôle Emploi conforme ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant :

— déclaré irrecevables les éléments de preuve obtenus par l’employeur au moyen d’enregistrements clandestins et écarte en conséquence les pièces numérotées 7.3,7.3b,7.5 et 7.5b produites par celui-ci [retranscription de deux entretiens des 28 septembre 2016 et 7 octobre 2016] ;

— dit que le licenciement de M. [D] est sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné la société Abaque Bâtiment Services à payer M. [D] la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— débouté la société Abaque Bâtiment Services de sa demande de dommages et intérêts pour absence de remise de fichiers commerciaux et données commerciales collectées par le salarié ;

— dit que les créances salariales sont assorties de l’intérêt au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, soit le 8 novembre 2016, et les créances indemnitaires à compter de leur prononcé ;

— ordonné en application de l’article L. 1235-4 du code du travail le remboursement par la société Abaque Bâtiment Services à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à M. [D] à la suite de son licenciement, dans la limite de trois mois ;

— ordonné à la S.A.R.L Abaque Bâtiment Services de remettre à M. [D], dans un délai de trente jours à compter de la signification du présent arrêt, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi conformes à la présente décision et ce, passé ce délai, sous astreinte de 15 euros par jour de retard et par document ;

— condamné la société Abaque Bâtiment Services à payer à M. [D] la somme de 3000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Abaque Bâtiment Services aux dépens d’appel et l’a déboutée de sa propre demande d’indemnité de procédure.

La société a formé un pourvoi en cassation à l’encontre de cette décision.

Par un arrêt en date du 22 décembre 2023, la Cour de cassation (Ass. plén., 22 décembre 2023, pourvoi n° 20-20.648) a cassé et annulé mais seulement en ce qu’il a :

— déclaré irrecevables les éléments de preuve obtenus par l’employeur au moyen d’enregistrements clandestins et écarté en conséquence les pièces numérotées 7.3, 7.3b, 7.5 et 7.5b produites par celui-ci,

— dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Abaque bâtiment services à payer à M. [D] les sommes de :

* 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 8 000 euros à titre de l’indemnité de préavis et 800 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 536,89 euros au titre de la mise à pied conservatoire et 153,69 euros au titre des congés payés afférents,

* 3 166,67 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

avec intérêts au taux légal,

— ordonné en application de l’article L. 1235-4 du code du travail le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage dans la limite de trois mois,

— ordonné de remettre au salarié, dans un délai de trente jours à compter de la signification du présent arrêt, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi et ce, passé ce délai, sous astreinte de 15 euros par jour de retard et par document,

— et en ce qu’il a débouté M. [D] de sa demande de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents,

l’arrêt rendu le 28 juillet 2020, entre les parties, par la cour d’appel d’Orléans.

La Cour de cassation a remis, sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Paris.

La cour d’appel de Paris a été saisie le 23 février 2024 par M. [D].

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par RPVA le 18 juillet 2024, M. [D], appelant, demande à la cour :

A titre liminaire,

— d’écarter des débats les pièces adverses numérotées 7.3, 7.3b, 7.5 et 7.5b obtenues par un enregistrement clandestin au motif que leur production n’était pas indispensable eu égard à la procédure de licenciement pour faute grave dont la charge de la preuve incombe à l’employeur, de sorte que la production de ces pièces porte atteinte à d’autres droits qui n’est pas justifiée,

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Abaque Bâtiment Services à verser les sommes de 3.166,67 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, 8.000 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 800 euros à titre de congés payés afférents, 1.536,89 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et 153,69 euros à titre de congés payés afférents ;

— d’infirmer le jugement entrepris pour le surplus,

Statuant de nouveau, de :

— juger que le licenciement est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Abaque Bâtiment Services à lui verser :

* 24.000 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle ni sérieuse, avec remise d’un certificat de travail, et l’attestation d’employeur destinée au Pôle Emploi, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document,

En tout état de cause :

— condamner la société Abaque Bâtiment Services à lui verser la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— juger que son véritable niveau hiérarchique conventionnel était le niveau « G » et condamner la société Abaque Bâtiment Services à lui verser la somme de 2.891,03 euros à titre de rappel de salaire de base ainsi que la somme de 289,10 euros à titre de congés payés afférents,

— condamner la société Abaque Bâtiment Services à lui verser la somme de 14.790,47 euros à titre d’heures supplémentaires ainsi que la somme de 1.479,05 euros à titre de congés payés afférents,

— condamner la société Abaque Bâtiment Services à lui verser la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— assortir l’ensemble des condamnations de l’intérêt au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation,

— condamner la société Abaque Bâtiment Services aux entiers dépens,

— ordonner la capitalisation des intérêts.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par RPVA le 14 février 2025, la société ABS, intimée, demande à la cour de :

— statuer ce que de droit dans l’attente de l’issue de la procédure pénale actuellement en cours,

— débouter M. [D] de l’ensemble de ses demandes,

Dans tous les cas, de :

— la déclarer recevable et bien fondée en son appel incident,

— déclarer recevables les pièces n°7.3, 7.3 b, 7.5,

— infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté l’existence d’une faute grave et dit que le licenciement de M. [D] a une cause réelle et sérieuse et l’a en conséquence condamnée à lui payer les sommes suivantes : 8000 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 800 euros de congés payés afférents, 1536,89 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied et 153,69 euros au titre des congés payés afférents, 3166,67 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, 3400 euros à titre d’indemnité d’occupation à des fins professionnelles, 500 euros à titre d’indemnité de procédure,

— confirmer le jugement en ses autres dispositions, et notamment en ce qu’il a débouté M. [D] de sa demande de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires et en dommage et intérêts,

— condamner M. [D] à lui payer la somme de 8 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [D] aux entiers dépens.

La cour se réfère expressément aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 12 mars 2025.

L’audience de plaidoirie est fixée au 27 mars 2025.

MOTIFS

Sur l’étendue de la saisine de la cour de renvoi

La Cour de cassation n’a pas cassé l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans en ce qu’il a confirmé le jugement qui avait rejeté les demandes du salarié afférentes à l’exécution déloyale du contrat et au niveau hiérarchique conventionnel.

Interrogé à l’audience, l’appelant a indiqué que le maintien de ses deux demandes dans les conclusions communiquées devant la cour d’appel de renvoi résultait d’une erreur.

La cour n’est donc pas saisie de la demande en paiement de la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et de la somme de 2.891,03 euros à titre de rappel de salaire de base et 289,10 euros à titre de congés payés afférents.

Sur le sursis à statuer

La société intimée, dans la partie motivation de ses écritures, mentionne la 'nécessité de surseoir à statuer’ dans l’attente de l’issue de la plainte pénale actuellement instruite par un juge d’instruction à l’encontre de M. [D] et de M. [K], conseiller du salarié, qui l’a assisté lors de l’entretien préalable.

La demande de sursis à statuer est une exception de procédure qui relève de la seule compétence du conseiller de la mise en état, lequel n’a pas été saisi par les parties.

Il n’y a donc pas lieu de statuer sur cette demande, au demeurant non reprise dans le dispositif des conclusions, qui seul lie la cour en application de l’article 954 du code de procédure civile.

Sur la rupture du contrat

La lettre de licenciement est rédigée dans les termes suivants :

(…) Le 26 septembre 2016, [X] [A] vous a demandé de nous communiquer le suivi de votre activité commerciale au sein de l’entreprise. Vous ne l’avez pas fait.

Le 27 septembre 2016, je vous ai donné l’ordre direct de me communiquer les éléments de suivi de votre activité, vous ne l’avez pas fait.

Le 28 septembre 2016, lors de la réunion à laquelle je vous avais convoqué, je vous ai demandé de me remettre vos documents de suivi d’activité, vous avez refusé de me communiquer ces éléments en me répondant que vous les présenteriez aux Prud’hommes.

Vous avez argué que je ne vous avais pas communiqué de forme pour cette transmission et je vous ai répondu que la forme m’importait peu et que je vous laissais libre de choisir la forme sous laquelle vous me les communiqueriez.

Lors de l’entretien du 07 octobre 2016, je vous ai interrogé sur ces refus et demandé si vous aviez ces documents à me communiquer. Vous m’avez répondu que vous n’aviez pas refusé et que ce n’était pas l’objet de l’entretien. Vous m’avez redit que c’était à moi de vous fournir la forme de la communication.

Je vous ai redit que la forme m’importait peu, seul le contenu comptait, et que vous mentiez en prétendant ne pas avoir refusé de me les communiquer, et que j’avais un témoin lors de la réunion du 28 septembre. Vous m’avez répondu que le témoin étant ma femme son témoignage n’avait pas de valeur.

Votre conseiller est intervenu pour vous expliquer que votre employeur était en droit de vous demander de rendre compte de votre activité et que si vous aviez des éléments prouvant votre travail, il fallait me les communiquer sous peine d’être accusé de ne pas travailler. Vous avez consenti à sa proposition de me communiquer lesdits documents d’ici la fin de semaine suivante, soit le vendredi 14 octobre au plus tard. Votre conseiller a aussi posé la question du moyen de communication si vous rendiez l’ordinateur mis à votre disposition. Vous lui avez répondu que vous aviez tout sur votre ordinateur personnel et que la communication ne vous poserait aucun problème.

A ce jour, vous ne m’avez rien communiqué.

Je vous ai aussi interrogé sur vos propos par mail nous parlant d’une ' cellule grand compte’ dont vous seriez le responsable, les gestionnaires grands comptes ayant été embauchées, selon vous, pour vous épauler et vous soutenir dans votre travail. Vous m’avez confirmé ces propos, prétendant que votre fonction consistait à gérer et effectuer le suivi de tous les clients grands comptes de la société, et ce depuis votre embauche.

Je vous ai fait remarquer que c’était parfaitement faux, qu’il n’existait pas de 'cellule grand compte’ dans l’entreprise, que vous n’en auriez d’ailleurs certainement pas été le responsable s’il y en avait eu un, votre fonction étant commerciale et ayant pour objet principal de trouver de nouveaux clients et pas de gérer les existants. Je vous ai d’ailleurs demandé pourquoi vous ne connaissiez ni n’aviez de contact avec la majorité de nos clients grands comptes si vous en aviez la responsabilité, vous m’avez répondu que c’était parce que je vous en empêchais. Je vous ai fait remarquer qu’après 3 ans dans l’entreprise, cette invention n’était pas très crédible.

Je vous ai ensuite interrogé sur l’état de votre portefeuille client, qui s’est effondré en 2016 de -75%, et sur le fait que vous n’aviez trouvé que 2 nouveaux clients en 2015, dont un qui est la maison mère d’un client de 2014, et aucun nouveau client en 2016.

Vous m’avez expliqué que la prospection était difficile et qu’à chaque fois il y avait un problème qui n’était pas de votre fait. Je vous ai fait remarquer que vous n’aviez pas ces problèmes en 2014 et que moi-même je n’en avais pas pour les clients que je démarchais de mon côté. Et que vous étiez exceptionnellement malchanceux, ce que je ne pouvais de toute façon pas vérifier tant que vous refusiez de me communiquer le moindre élément de suivi.

Après le délai de réflexion prévu, et surtout après vous avoir laissé une semaine pleine pour me communiquer vos éléments de suivi, force m’est de constater que vous refusez toujours de me communiquer les éléments de votre travail.

D’une part cela pénalise gravement l’entreprise puisque nous n’avons aucune visibilité sur les éventuelles prospections en cours, et donc sur les possibilités d’activité à venir. D’autre part c’est une attitude inacceptable de la part d’un employé de l’entreprise et la seule explication à retenir est que le travail prévu n’est pas effectué.

Quand bien même il y aurait eu un travail, le refus d’exécuter les ordres et consignes et de communiquer les éléments demandés, en pleine connaissance de cause du préjudice grave ainsi causé à l’entreprise, constitue a minima une faute grave.

Pour cette raison nous prononçons ce jour votre licenciement pour faute grave.(…)'.

M. [D] conteste son licenciement et fait valoir que son implication a été reconnue par l’employeur qui lui a versé de nombreuses primes et que ce n’est qu’à la suite de son courriel du 23 septembre 2016 dans lequel il faisait part de ses inquiétudes et de la situation économique de l’entreprise que son employeur lui a proposé une rupture conventionnelle puis que le lundi 26 septembre 2016, Mme [A] lui a demandé d’adresser désormais un « tableau de suivi de travaux hebdomadaires ». Il considère qu’il ne s’est pas opposé à la mise en place de ces tableaux mais avoir seulement indiqué vouloir attendre la fin de l’entretien pour procéder à leur rédaction éventuelle, invitant notamment l’employeur à lui faire parvenir une trame. Il ajoute que les véritables raisons de ce licenciement sont économiques et non disciplinaires.

La société expose que courant 2016, elle a constaté qu’elle ne recevait plus aucun suivi de la part du salarié tout en constatant dans le même temps que le portefeuille de clients de M. [D] avait drastiquement baissé, tout comme le chiffre d’affaires. Elle soutient que le salarié a alors refusé de communiquer des informations sur son activité commerciale alors que sur les années antérieures il produisait spontanément et régulièrement les éléments de suivi de son travail de prospection commerciale sans qu’il soit nécessaire de le relancer afin d’obtenir une visibilité de son activité, ce qui caractérise une insubordination.

La faute grave qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Il appartient à l’employeur qui l’invoque, de rapporter la preuve de l’existence d’une faute grave.

Sur la demande de rejet des débats de certaines pièces

Le salarié fait valoir que la société ABS ne démontre pas en quoi la production d’éléments obtenus par un procédé déloyal (enregistrement de deux entretiens à son insu) portant atteinte à ses droits serait indispensable à l’exercice de son droit à la preuve. Il demande donc à la cour d’écarter des débats les enregistrements et retranscriptions d’enregistrements rédigés et versés aux débats par la société ABS (pièces 7.3, 7.3b, 7.5 et 7.5b).

La société ABS soutient que la production de ces enregistrements est indispensable à l’exercice de son droit à la preuve et constitue le seul moyen pour elle de démontrer non seulement les mensonges de M. [D] et de sa mauvaise foi mais également la complète dénaturation des termes de l’entretien préalable résultant du compte rendu qui a été dressé par le conseiller du salarié.

En matière prud’homale, la preuve est libre et les parties peuvent donc démontrer les faits venant au soutien de leurs demandes par tous moyens.

L’article 9 du code de procédure civile dispose qu’il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention et en application du principe de loyauté dans l’administration de la preuve, tout enregistrement d’images ou de paroles à l’insu du salarié, constitue un mode de preuve illicite.

Toutefois, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats et le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

Il est constant que la société a enregistré à son insu le salarié lors d’un entretien du 28 septembre 2016 et lors de son entretien préalable à un éventuel licenciement.

Or, la cour constate que la société ABS produit au soutien des griefs reprochés au salarié de nombreuses pièces et notamment des échanges de mails entre le salarié et Mme [A], directrice des ressources humaines, et M. [A], gérant de la société, portant sur la transmission d’éléments de suivi de son activité, ainsi que des fichiers clients et des tableaux de suivi adressés en 2014 et 2015.

Ainsi, il n’est pas démontré par la société ABS que la production de deux enregistrements réalisés à l’insu du salarié et par conséquent obtenus de façon déloyale était, non pas seulement utile, mais indispensable à l’exercice de son droit à la preuve.

Les pièces 7.3 (retranscription de l’entretien du 28 septembre 2016), 7.3b (sur clé USB fichier audio de l’entretien du 28 septembre 2016), 7.5 (retranscription de l’entretien du 7 octobre 2016), 7.5b (sur clé USB fichier audio de l’entretien du 7 octobre 2016) seront écartées des débats.

Sur le bien fondé du licenciement

Aux termes de la lettre de licenciement il est reproché au salarié le refus réitéré de communiquer le suivi de son activité commerciale au sein de l’entreprise.

La société se réfère pour prouver la faute reprochée à des échanges de courriels rédigés dans les termes suivants :

— par courrier du 23 septembre 2016, le salarié a fait part à son employeur de son inquiétude et de sa déception quant aux résultats de l’entreprise, des doléances de certains clients (rapports et devis envoyés tardivement, chantiers décalés…) et de sa difficulté de travailler de manière efficace dans le cadre de l’organisation mise en place. In fine, il indiquait avoir respecté ses engagements en apportant de l’activité commerciale à l’entreprise et demandait à son employeur de 'faire le nécessaire’ pour garantir une prestation de service de qualité aux clients,

— par courriel du 23 septembre 2016, une rupture conventionnelle a été proposée au salarié,

— par courriel du même jour, le salarié a indiqué au gérant qu’il n’avait manifestement pas bien lu et compris son message et que s’il était 'incapable’ de mettre les moyens en oeuvre pour réaliser la prestation de services vendue aux clients il fallait le lui dire,

— par courriel du même jour, le gérant contestait son analyse, notamment quant à l’insatisfaction des clients et indiquait qu’il avait prévu que le salarié augmente son portefeuille avec de nouveaux clients mais que pour l’instant il ne voyait rien venir sur année,

— par courriel du 24 septembre, le salarié s’est dit surpris d’apprendre que le coeur de sa fonction consistait à 'trouver sans cesse et en grand nombre de nouveaux clients’ alors qu’il avait été engagé pour 'ses talents d’éleveur et sa propension à fidéliser les clients'. Il demandait in fine son sentiment à la responsable des ressources humaines,

— par courriel du 26 septembre 2016 à 12h02, Mme [A], directrice des ressources humaines de la société ABS lui a répondu qu’elle entendait les points énoncés dans son premier mail et qu’elle souhaitait avoir plus d’informations à ces sujets. Elle lui demandait s’il avait un tableau de suivi afin qu’elle puisse se faire une idée du nombre de chantiers décalés, d’interventions à plus de 6 mois de délais… Elle ajoutait qu’il avait été convenu qu’il suivrait ses nouveaux clients six mois pour caler leurs spécificités avec les gestionnaires grands comptes puisqu’ils seraient ensuite gérés par ces derniers et ce pour lui laisser le temps de continuer le développement commercial. Elle lui a demandé’afin que je puisse avoir une visibilité sur la prospection et les démarches commerciales, Aurais-tu un tableau de suivi et de contact à me fournir (')',

— par courriel du 26 septembre 2016 à 20h23, le salarié a répondu : 'vraisemblablement tu te trompes sur ma fonction. (') Je ne suis pas commercial mais le responsable commercial de la cellule grands comptes. La prospection n’est qu’une partie de mes attributions, la plus importante étant de gérer le suivi commercial de tous les clients grands comptes (')' et sur la question du reporting : 'En bref, je pourrais facilement te fournir des tableaux de suivi d’incident et suivi de prospection mais avant cela il est clair que vous ne respectez pas mon contrat de travail (')',

— Mme [A] a réitéré sa demande de transmission des tableaux du salarié par courriel du 26 septembre 2016 à 20h46, après lui avoir indiqué que les gestionnaires grands comptes étaient déjà présents dans l’entreprise avant son embauche et qu’il n’avait jamais eu de direction de personnel dans l’entreprise. Elle proposait, suite à la demande du salarié, un rendez vous le 28 septembre,

— le salarié lui répondant alors qu’il sera présent à l’entretien du 28 septembre, tout en précisant qu’il 'portera uniquement sur le fait que vous ne respectez pas les termes de mon contrat de travail et ma fonction au sein de l’entreprise. A l’issue de l’entretien, j’aviserais de l’intérêt ou non de vous faire parvenir ces tableaux (pour rappel la trame de ces tableaux doit être préalablement fournie par l’employeur)',

— par courriel du 27 septembre 2016 à 14h15, le dirigeant de la société ABS a alors ordonné à M. [D] de lui communiquer le jour même ses tableaux de suivi d’activité et de suivi d’incidents et a confirmé la réunion du lendemain,

— par courrier du 28 septembre 2016, la société a notifié une mise à pied à titre conservatoire et a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 7 octobre 2016 en indiquant '(') nous vous avons convoqué pour un rendez vous ce jour à 10H30 … et nous vous avons ordonné de nous communiquer les documents et tableaux permettant de suivre votre activité salariée au sein de l’entreprise. Vous n’avez pas communiqué ces documents hier comme demandé. Vous vous êtes présenté ce matin à 10h30 dans nos locaux pour exiger dans un premier temps d’avoir un entretien avec notre responsable RH ce que j’ai refusé pour faire l’entretien avec elle et moi pour lequel je vous avais convoqué.

Je vous ai demandé de me remettre vos documents de suivi d’activité, vous avez refusé. Je vous ai annoncé que je souhaitais faire un point sur votre activité au sein de l’entreprise. Vous avez refusé et vous êtes parti. Devant une telle attitude, je vous ai signifié votre mise à pied et vous ai sommé de me restituer sur le champ le téléphone de l’entreprise qui vous a été confié ainsi que l’ordinateur. Vous avez refusé et avez quitté les locaux sans rien restituer'.

Il découle de ces échanges que le salarié a refusé de produire des éléments sur son activité malgré les demandes réitérées de son employeur.

Le salarié fait valoir l’absence de respect par son employeur de ses fonctions pour justifier l’absence de transmission des documents demandés. Or, outre le fait qu’il a été engagé en tant que responsable commercial grands comptes et non comme responsable d’une 'cellule’ grands comptes dont l’existence ne ressort d’aucune pièce, son contrat de travail mentionnait bien au titre de ses missions la prospection, le démarchage et le suivi commercial des clients grands comptes de la société et non la direction d’un service affecté à ces comptes.

Il fait également valoir l’absence de transmission d’une trame adressée préalablement par son employeur.

Or, la société produit plusieurs courriels que lui a adressés le salarié en date des 22 janvier et 3 juin 2014, 16 février, 3 avril, 9 avril, 21 septembre et 16 octobre 2015 accompagnés d’annexes, portant sur 'l’état d’avancement de son fichier prospect', une 'sélection de prospects’ avec les 'fiches clients’ ou encore la transmission de 'tableaux de bord’ établi par client. En particulier le tableau de suivi des prospects adressé le 21 septembre 2015 mentionnait le nom du client et des commentaires divers (proposition en cours, contrat en cours de signature, date de rdv à venir…).

Il en découle que des tableaux de suivi étaient bien établis par M. [D] qui les tenait à jour et informait l’entreprise par courriels et il ne ressort d’aucun échange qu’une forme particulière était demandée au salarié qui n’a évoqué la nécessité d’une trame qu’en septembre 2016.

L’appelant indiquait en outre clairement qu’il pourrait ' facilement’ fournir des tableaux de suivi d’incident et suivi de prospection 'mais avant cela il est clair que vous ne respectez pas mon contrat de travail (')', sans alors évoquer l’absence de transmission d’une trame préalable.

Le salarié qui affirme encore qu’il était en contact régulier avec le gérant de la société, y compris en 2016, se borne à produire deux courriels de prospection de clients datés des 25 janvier 2016 et 6 avril 2016 et un message du 24 juin 2016, lui adressant copie du contrat signé avec la société UPS.

Enfin, le refus de répondre à la demande de son employeur est encore attesté par son dernier message dans lequel il indiquait qu’il aviserait après l’entretien 'de l’intérêt ou non de vous faire parvenir ces tableaux'.

Or, M. [D], même s’il travaillait depuis son domicile, était soumis au pouvoir de direction de son employeur et était donc tenu de rendre compte de son activité, ce qu’il a fait d’ailleurs sur les années 2014 et 2015 sans difficulté.

Il ne lui appartenait pas plus de décider si la demande de son employeur présentait un intérêt, s’agissant d’une demande légitime faite à un salarié de rendre compte de son activité.

Enfin, le versement de primes pour l’activité exercée en 2015 est sans conséquence sur une faute reprochée en septembre 2016 et il importe également peu que la société ait connu des difficultés économiques à l’époque du licenciement puisque, quel que soit le contexte, le refus réitéré du salarié de répondre à la demande de son employeur est établi.

Ce refus réitéré de rendre compte de son activité, qui plus est par un salarié chargé d’une prospection commerciale, caractérise une insubordination d’une gravité telle qu’il rendait impossible son maintien au sein de l’entreprise et justifie son éviction sans indemnité ni préavis.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur les heures supplémentaires

M. [D] soutient avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont jamais été rémunérées par l’employeur et sollicite la somme de 14.790,47 euros à ce titre et les congés payés afférents.

La société conteste l’existence d’heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition des membres compétents de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa position, le salarié produit aux débats :

— son contrat de travail qui indique que la durée hebdomadaire de travail est fixée à 35 heures par semaine,

— ses fiches de paie qui ne font état d’aucune heure supplémentaire,

— des tableaux qui mentionnent entre le 14 octobre 2013 et le 7 octobre 2016, jour par jour : l’heure de début et de fin de poste (en majorité 9 h – 18 h), une heure de pause déjeuner, le temps de travail effectif, un nombre d’heures travaillées au delà de 35 heures par semaine et le rappel de salaire corrélatif avec la majoration applicable,

— des courriels professionnels adressés avant 9 heures ou après 18 heures,

— une attestation au nom de M. [L], collègue de travail.

S’il ne peut être tenu compte de cette dernière pièce puisque par attestation du 28 février 2017 produite par l’employeur, M. [L] a contesté avoir rédigé et signé le document produit par l’appelant, les autres éléments présentés à l’appui de la demande de rappel de salaire sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L’employeur, qui ne produit aucun élément se rapportant à la durée du travail, émet des critiques sur les éléments versés par le salarié.

En premier lieu, la société conteste la valeur probante des tableaux produits par le salarié en faisant valoir notamment qu’il en ressort que M. [D] aurait exécuté chaque jour le même nombre d’heures de travail ce qui est 'aberrant’ compte tenu de la nature de l’activité de l’intéressé, puisqu’exerçant des fonctions commerciales ce qui suppose des appels téléphoniques et des rendez-vous clientèles et que le salarié ne produit aucun élément complémentaire de nature à confirmer les horaires qu’il prétend avoir réalisés, tels qu’agenda ou courriels ou encore relevés de téléphones ou kilométriques.

Or, la cour a retenu que les tableaux produits étaient suffisament précis pour permettre à l’employeur d’apporter ses propres éléments sur le contrôle du temps de travail du salarié.

En deuxième lieu, il importe peu que M. [D] n’ait jamais formulé la moindre demande de paiement à ce titre durant l’exécution du contrat, la seule limite à sa demande ressortant de la prescription.

En troisième lieu, la cour constate que la société ne produit aucun élément de contrôle du temps de travail du salarié. Elle fait valoir que conformément à son contrat de travail, le temps de travail hebdomadaire de M. [D] était de 35 heures comme celui de l’ensemble du personnel rattaché au siège de la SARL ABS, dont les horaires réguliers sont les suivants : 9h-12h30 et 14h-17h30.

Or, le contrat de travail ne fait état d’aucun horaire et il n’est pas plus justifié que le salarié devait suivre des horaires particuliers. Elle soutient d’ailleurs de façon quelque peu contradictoire que le salarié travaillait depuis son domicile et qu’il organisait librement son temps de travail en fonction de son activité. Elle reconnaît qu’il n’y avait de toute façon 'pas de contrôle des heures réellement effectuées, la relation fonctionnant à la confiance'.

De même, si elle soutient que le poste de M. [D] ne nécessitait nullement d’exécuter des heures supplémentaires, elle ajoute que s’il avait des déplacements, rares, qui l’amenait à faire des journées de plus de 7h, 'alors il récupérait ses heures quand cela l’arrangeait', ce qui caractérise son accord au moins implicite au dépassement de la durée hebdomadaire convenue.

En quatrième lieu, la société soutient que la fraude corrompt tout et que le salarié a, d’une part, produit une fausse attestation de M. [L] et, d’autre part, refusé de communiquer ses relevés d’activité pendant des mois la privant ainsi de toute donnée relative à l’exécution de sa mission et à la durée de son temps de travail.

Toutefois, comme précédemment développé, la cour a retenu l’existence d’éléments suffisamment précis sans tenir compte de l’attestation litigieuse et la société ne reproche l’absence de reporting que sur les derniers temps de la relation de travail et il ne ressort pas des mails échangés avec le salarié que des éléments lui étaient demandés spécifiquement sur son temps de travail.

Sur ce point, le salarié invoque à juste titre les textes sur le télétravail dans leur version applicable pendant la relation contractuelle et dont il ressort notamment que le contrat de travail ou son avenant précise les modalités de contrôle du temps de travail (article L.1222-9) et que l’employeur doit «organiser chaque année un entretien qui porte notamment sur les conditions d’activité du salarié et sa charge de travail » (l’article L.1222-10).

Or, il n’est justifié d’aucun entretien sur ce point.

Ainsi, force est de constater que la société n’apporte pas d’élément permettant de remettre en cause les éléments précis transmis par le salarié et la seule contestation pour les journées du 26 et 27 mai 2016 ne peut prospérer puisque si elle produit une demande de congé du salarié pour ces deux dates, il n’est pas mentionné sur le document un accord de son responsable.

Il sera donc fait droit à la demande de rappel de salaire dans son intégralité et le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur les demandes accessoires

Les créances salariales portent intérêts à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et ce avec capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil.

Eu égard au sens de la décision, il n’est pas inéquitable de laisser à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles et dépens exposés dans l’instance.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, dans les limites de la cassation :

INFIRME le jugement en ce qu’il a :

— dit que la demande de M. [D] d’écarter des pièces des débats est devenue sans objet,

— dit que le licenciement de M. [D] est dénué de faute grave,

— condamné la société Abaque bâtiment services à régler à M. [D] les sommes suivantes :

* indemnité de préavis : 8.000 euros et congés payés afférents : 800 euros,

* mise à pied conservatoire : 1.536,89 euros et congés payés afférents : 153,69 euros,

* indemnité conventionnelle de licenciement : 3.166,67 euros

avec intérêt au taux légal à compter du 9 décembre 2016

* indemnité au titre de l’article 700 du code de procédures civile : 500 euros,

avec intérêt au taux légal à compter de ce jour,

— ordonné à la société Abaque bâtiment services de délivrer à M. [D] l’attestation pôle emploi en conformité avec le jugement,

— rejeté la demande au titre des heures supplémentaires,

— condamné la SARL Abaque bâtiment services aux entiers dépens,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :

ÉCARTE des débats les pièces de la société Abaque bâtiment services numérotées 7.3, 7.3b, 7.5 et 7.5b,

DIT que le licenciement est justifié par une faute grave,

REJETTE les demandes afférentes à la rupture du contrat,

CONDAMNE la société Abaque bâtiment services à verser à M. [D] la somme de 14.790,47 euros bruts au titre des heures supplémentaires et la somme de 1.479,05 euros bruts au titre des congés payés afférents,

DIT que ces sommes produisent intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

REJETTE les plus amples demandes des parties,

LAISSE à chacune des parties la charge de ses frais itrrépétibles et de ses dépens exposés dans l’instance.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE