26 NOVEMBRE 2024

Arrêt n°

ChR/NB/NS

Dossier N° RG 22/00832 – N° Portalis DBVU-V-B7G-FZO7

S.A.S. DELISAVEURS

/

[L] [B] épouse [E]

jugement au fond, origine conseil de prud’hommes – formation paritaire de riom, décision attaquée en date du 15 mars 2022, enregistrée sous le n° f 21/00008

Arrêt rendu ce VINGT SIX NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Frédérique DALLE, Conseiller

M^me Karine VALLEE, Conseiller

En présence de M^me Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.A.S. DELISAVEURS

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée pa M^e Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LX RIOM-CLERMONT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par M^e Hugues PELISSIER de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant

APPELANTE

ET :

Mme [L] [B] épouse [E]

[Adresse 2]

[Localité 3] / FRANCE

Représentée par M^e Emeline DUBREUIL, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMEE

M. RUIN, Président et M^me DALLE, Conseiller après avoir entendu, M. RUIN, Président en son rapport, à l’audience publique du 23 septembre 2024 , tenue par ces deux magistrats, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Madame [L] [B], épouse [E], née le 5 avril 1978, a été embauchée par la société R2C (groupe Casino), en qualité d’employée de restauration, selon contrat de travail à durée déterminée afin d’assurer le remplacement d’un salarié temporairement absent, pour la période du 16 juin au 1er juillet 2011, à temps partiel (87 heures par mois).

Madame [L] [E] a été embauchée par la société R2C (groupe Casino), en qualité d’employée de restauration, selon contrat de travail à durée déterminée afin d’assurer le remplacement d’un salarié temporairement absent, pour la période du 1er au 29 juillet 2011, à temps partiel (87 heures par mois).

Madame [L] [E] a été embauchée par la société R2C (groupe Casino), en qualité d’employée de restauration, selon contrat de travail à durée déterminée afin d’assurer le remplacement d’un salarié temporairement absent, pour la période du 29 août au 30 septembre 2011, à temps partiel (87 heures par mois).

Madame [L] [E] a été embauchée par la société R2C (groupe Casino), en qualité d’employée de restauration, selon contrat de travail à durée déterminée afin d’assurer le remplacement d’un salarié temporairement absent, pour la période du 1er au 31 octobre 2011, à temps partiel (87 heures par mois).

Madame [L] [E] a été embauchée par la société R2C (groupe Casino), en qualité d’employée de restauration (niveau 1, échelon A), selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er novembre 2011, à temps partiel (20 heures par semaine).

Madame [L] [E] était affectée à [5] 'Casino’ située à [Localité 6] (63) sur le site Aubert et Duval.

Madame [L] [E] a pris un congé parental à temps complet jusqu’au 14 septembre 2017 inclus. Elle a repris son poste de travail le 15 septembre 2017.

Selon avenant signé par les parties, la durée du travail de la salariée a été portée à 25 heures de temps de travail effectif par semaine à compter du 1er septembre 2018 et le salaire mensuel brut de base à 1.074,53 euros.

Le 28 juin 2019, le contrat de travail de Madame [L] [E] a été transféré à la SAS DELISAVEURS.

À compter du 1er juillet 2019, les bulletins de paie ont été établis par la société DELISAVEURS.

La SAS DELISAVEURS (RCS NANTERRE 440 322 808), dont le siège social est situé [Adresse 1] à [Localité 4], exerce une activité de restauration collective (nom commercial : [5]). Elle dispose de plusieurs établissements sur le territoire national.

A compter du 6 août 2019, Madame [L] [E], a été placée en arrêt de travail pour maladie.

Le 14 novembre 2019, à l’issue d’une visite médicale de reprise, le médecin du travail (Docteur [F]), visant l’article L. 4624-4 du code du travail, a déclaré Madame [L] épouse [E] inapte à son poste de 'employée polyvalente/plonge'. Le médecin du travail a coché la mention 'l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi', en précisant : 'Inapte au poste d’employée polyvalente à dater de ce jour. Inapte à tous les postes et toutes les tâches de l’entreprise. La visite médicale à 15 jours ne se justifie pas conformément à l’article R. 4624-42 du code du travail. Pas de reclassement professionnel dans l’entreprise, ni par adaptation, ni aménagement ou transformation de poste, ni par mutation à un autre poste dans l’entreprise'.

Par courrier recommandé daté du 3 janvier 2020, la société DELISAVEURS a informé Madame [L] [E] de l’impossibilité de pourvoir à son reclassement.

Par courrier recommandé daté du 9 janvier 2020, la société DELISAVEURS a convoqué Madame [L] [B], épouse [E], à un entretien préalable (fixé au 21 janvier suivant) à une éventuelle mesure de licenciement.

Par courrier recommandé daté du 24 janvier 2020, visant l’avis du médecin du travail en date du 14 novembre 2019, la société DELISAVEURS a licencié Madame [L] [B], épouse [E], pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

La société DELISAVEURS a établi des documents de fin de contrat de travail mentionnant que Madame [L] [E] a été employée en qualité de 'employée de restauration’ du 15 septembre 2017 au 25 janvier 2020, qu’il a été réglé une indemnité compensatrice de congés payés de 1.025,18 euros et une indemnité de licenciement de 1.951,43 euros mais pas d’indemnité compensatrice de préavis.

Le 22 janvier 2021, Madame [L] [B], épouse [E], a saisi le conseil de prud’hommes de RIOM aux fins notamment de voir juger qu’elle a été victime de harcèlement moral, que l’employeur a contrevenu à son obligation de sécurité, qu’il n’a pas assuré sa progression salariale conformément aux dispositions légales et conventionnelles, d’obtenir un rappel de primes au regard de son ancienneté effective, outre juger nul son licenciement et obtenir en conséquence la condamnation de la SAS DELISAVEURS à lui payer les indemnités de rupture afférentes ainsi qu’à indemniser le préjudice subi.

La première audience devant le bureau de conciliation et d’orientation a été fixée au 8 mars 2021 (convocation notifiée au défendeur le 26 janvier 2021) et, comme suite au constat de l’absence de conciliation, l’affaire été renvoyée devant le bureau de jugement.

Par jugement (RG 21/00008) rendu contradictoirement le 15 mars 2022 (audience du 14 décembre 2021), le conseil de prud’hommes de RIOM a :

Décision partielle,

Partage partiel : Le conseil de prud’hommes se partage sur une partie seulement des chefs de demande dont il est saisi par Madame [L] [E], et s’est prononcé sur les autres. Dans ce cas, le juge départiteur n’est saisi que des seuls chefs ayant donné lieu à partage.

— Dit et jugé les demandes de Madame [L] [E] recevables en partie ;

— Jugé que la société DELISAVEURS ne s’est pas assurée de la progression salariale de Madame [L] [E] en violation des dispositions légales et conventionnelles ;

— Condamné la société DELISAVEURS à verser à Madame [L] [E] les sommes suivantes :

* 1.800 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudices subis pour absence de progression salariale ;

* 1.778,32 euros à titre de reprise de l’ancienneté de Madame [L] [E] à compter du 16 mars 2011, de rappels de salaire au titre des différentes primes et indemnités de licenciement dues ;

* 500 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive à une obligation de faire, remettre les documents de fin de contrat de travail ;

— Ordonné la remise par la société DELISAVEURS des documents de fin de contrat modifiés et conformes à la présente décision, solde de tout compte, attestation Pôle Emploi, bulletins de salaire rectifiés, certificat de travail, le tout sous astreinte de 50 euros par jour à compter du 15ème jour du rendu de la décision, limitée à 30 jours, le bureau de jugement se réservant le droit de liquider l’astreinte ;

— Ordonné l’exécution provisoire dans la limite prévue à l’alinéa 3 de l’article R. 1454-28 du code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à la somme de 1.090 euros brut ;

— Intérêts légaux dus à compter de la saisine du 21 janvier 2021 selon les dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

— Débouté la société DELISAVEURS de toutes ses demandes reconventionnelles sur les points jugés ;

— Renvoyé les parties devant la formation de départage pour le surplus des demandes à l’audience du 10 mai 2022 ;

— Dit que la notification de la présente décision vaut convocation à l’audience de départage ;

— Mis la totalité des dépens de la présente décision sur les points jugés à la charge de la société DELISAVEURS.

Le 15 avril 2022, la SAS DELISAVEURS a interjeté appel du jugement RG 21/00008 rendu le 15 mars 2022, en intimant Madame [L] [B] épouse [E]. L’affaire a été enregistrée sous le numéro RG 22/00832 et distribuée à la chambre sociale de la cour d’appel de Riom.

Le 5 mai 2022, Madame [L] [B] épouse [E] a constitué avocat dans l’instance d’appel RG 22/00832.

Par jugement de départage (RG 21/00008) rendu contradictoirement le 14 juin 2022, le conseil de prud’hommes de RIOM a :

— Débouté Madame [L] [B] épouse [E] des demandes soumises à départage ;

— Condamné Madame [L] [B] épouse [E] à verser à la SAS DELISAVEURS la somme de 750 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné Madame [L] [B] épouse [E] aux dépens ;

— Débouté les parties de toutes autres demandes différentes, plus amples ou contraires.

Le 21 juin 2022, Madame [L] [B], épouse [E], a interjeté appel du jugement rendu le 14 juin 2022 en intimant la SAS DELISAVEURS. L’affaire a été enregistrée sous le numéro RG 22/01300 et distribuée à la chambre sociale de la cour d’appel de Riom.

Le 19 juillet 2022, la SAS DELISAVEURS a constitué avocat dans l’instance d’appel RG 22/01300.

Par ordonnance rendue le 4 septembre 2023, le président de la chambre sociale, chargé de la mise en état, a ordonné la jonction des procédures 22/01300 et 22/00832 et dit que l’affaire sera désormais suivie sous le numéro RG 22/00832.

Le 9 juillet 2024, les avocats des parties ont été informés que l’affaire sera plaidée à l’audiencedu 23 septembre 2024 à 13h45 et que l’ordonnance de clôture interviendra le 26 août 2024 à 9h.

Vu les conclusions notifiées à la cour les 19 décembre 2022 et 12 janvier 2023 par la SAS DELISAVEURS,

Vu les conclusions notifiées à la cour le 23 août 2024 par Madame [L] [B], épouse [E],

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 26 août 2024.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures RG 22/00832, la SAS DELISAVEURS conclut à l’infirmation du jugement du 15 mars 2022 en toutes ses dispositions et demande à la cour, statuant à nouveau, de :

— Débouter Madame [E] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

— Débouter Madame [E] de son appel incident ;

— Condamner Madame [E] à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières écritures RG 22/01300, la SAS DELISAVEURS conclut à la confirmation du jugement du 14 juin 2022 en toutes ses dispositions, et, y ajoutant, demande à la cour de :

— Débouter Madame [E] de l’intégralité de ses demandes ;

— Confirmer la condamnation de Madame [E] à lui verser une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner Madame [E] à lui payer la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions, Madame [L] [B], épouse [E], demande à la cour de :

— Infirmer le jugement du 15 mars 2022 en ce qu’il a condamné la société DELISAVEURS à lui payer la somme de 1.800 euros de dommages et intérêts pour préjudices subis pour absence de progression salariale ;

— Statuant à nouveau de ce chef, condamner la SAS DELISAVEURS à lui payer la somme de 9.000 euros de dommages et intérêts pour les préjudices subis du fait de son absence de progression salariale ;

— Confirmer tous les autres chefs du jugement du 15 mars 2022;

— Infirmer le jugement du 14 juin 2022 en toutes ses dispositions ;

— Statuant à nouveau,

— Requalifier son licenciement en licenciement nul ;

— Condamner la société DELISAVEURS à lui payer la somme de 19 500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

— Condamner la société DELISAVEURS à lui payer la somme de 1 094,13 € à titre d’indemnité de préavis, outre 109,41 € au titre des congés payés afférents ;

— Condamner la société DELISAVEURS à lui payer la somme de 2 416,21 € au titre du doublement de l’indemnité de licenciement ;

— Condamner la société DELISAVEURS à lui payer la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi pour les faits de harcèlement ;

— Condamner la société DELISAVEURS à lui payer somme de la somme de 8 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité par l’employeur ;

— Condamner la SAS DELISAVEURS à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la SAS DELISAVEURS aux dépens.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

À l’audience du 23 septembre 2024, les avocats des parties ont indiqué qu’il n’y avait plus de demande de report de l’ordonnance de clôture ni problème soulevé concernant la procédure d’appel.

La SAS DELISAVEURS n’ayant pas conclu de façon récapitulative après la jonction des dossiers RG 22/00832 et RG 22/01300, il échet de se référer à ses dernières conclusions notifiées à la cour dans chacun de ces deux dossiers.

— Sur la relation contractuelle -

Aux termes de l’article L.1224-1 du code du travail :

' Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.'

Aux termes de l’article L.1224-2 du code du travail :

' Le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;

2° Substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci.

Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s’il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.'

L’article L. 1224-1 du code du travail pose le principe du maintien des contrats de travail avec le nouvel employeur lorsque l’entreprise, ou une entité économique autonome au sein de celle-ci, est transférée et passe d’une personne juridique à une autre. Cette règle de transfert légal automatique des contrats de travail est d’ordre public.

L’article L.1224-2 du code du travail prévoit, sauf en cas de procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire de l’ancien employeur) ou lorsque le transfert intervient en dehors de toute convention entre les employeurs successifs, que le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification dans la situation juridique de l’employeur ; le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s’il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.

Sont exclus du champ d’application de l’article L.1224-2 du code du travail : – l’indemnité de licenciement lorsque le salarié a été valablement licencié par le premier employeur ; – les rappels de salaires se rapportant à des contrats de travail valablement rompus par le premier employeur ; – les salaires et indemnités de rupture versés par le premier employeur à des salariés qu’il avait illégalement écartés du transfert.

En principe, les créances de dommages-intérêts sanctionnant une faute du seul ancien employeur ne sont pas transférées au nouvel employeur en application de l’article L.1224-2 du code du travail. Toutefois, le nouvel employeur peut être tenu par ces dispositions du code du travail si le comportement fautif s’est pérennisé après la modification dans la situation juridique de l’employeur ou si la convention liant les employeurs successifs prévoit que le nouvel employeur est subrogé dans toutes les obligations de l’ancien employeur.

S’agissant des dettes nées avant le transfert, le nouvel employeur débiteur des sommes mises à sa charge par l’article L.1224-2 du code du travail peut, en vertu de ce texte, se retourner contre l’ancien employeur pour lui réclamer le montant des sommes correspondant à sa quote-part.

En résumé, en cas de transfert légal des contrats de travail, s’agissant de la répartition des dettes, il convient de faire une distinction entre celles nées avant ou après le transfert :

— les dettes nées avant le transfert incombent en principe à l’ancien employeur mais le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, des obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date du transfert, à charge pour l’ancien employeur de rembourser les sommes ainsi acquittées par le nouvel employeur (garantie supplémentaire pour les salariés) ;

— les dettes nées après le transfert sont à la charge du nouvel employeur, même si elles correspondent pour tout ou partie à un travail accompli sous l’ancienne direction. Le nouvel employeur peut se faire rembourser par son prédécesseur la fraction d’indemnité correspondant à cette période ;

— sauf collusion frauduleuse entre les employeurs successifs, seul le nouvel employeur est tenu envers le salarié aux obligations et au paiement des créances résultant de la poursuite du contrat de travail après le transfert (pour les créances nées postérieurement à la date du transfert, pas de condamnation in solidum des employeurs successifs en l’absence de caractérisation d’une collusion frauduleuse).

Les deux employeurs successifs peuvent être tenus solidairement des obligations liées à l’exécution du contrat de travail antérieurement à la date du transfert du contrat de travail (condamnation in solidum des employeurs successifs possible pour les obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date du transfert).

L 'ancien employeur ne peut être condamné solidairement avec le nouvel employeur, sauf collusion frauduleuse, pour les créances nées postérieurement à la date du transfert, même si elles correspondent pour tout ou partie à un travail accompli chez l’ancien employeur. Toutefois, dans cette hypothèse, le nouvel employeur peut se faire rembourser par l’ancien employeur la fraction des sommes correspondant à la période antérieure au transfert.

La Cour de cassation a précisé qu’il résulte de l’article L. 1224-2 du code du travail que le salarié pouvant agir indifféremment à l’encontre des deux employeurs successifs en paiement des créances exigibles à la date du transfert du contrat de travail, ceux-ci étant tenus in solidum.

Dans ce cadre, le salarié peut ainsi exercer son action directement à l’encontre de son premier employeur pour la quote-part qui lui incombe ; il peut agir aussi bien contre le nouvel employeur que contre l’ancien, ou contre les deux qui sont tenus in solidum.

En cas de transfert intervenu en dehors de toute convention entre les parties, les créances dont l’origine est antérieure à la modification dans la situation juridique de l’employeur ne sont pas transférées au nouvel employeur.

En l’espèce, la société DELISAVEURS mentionne uniquement, sans être contredite par Madame [E], que 'en date du 28 juin 2019, la salariée a été transférée au sein de la société DELISAVEURS, dans le cadre du rachat de la société R2C par le Groupe COMPASS GROUP FRANCE.'

Les documents concernant le rachat de la société R2C par le groupe COMPASS GROUP FRANCE ne sont pas produits et il n’est pas fait état de conditions particulières concernant la vente de la société R2C dont il est résulté un transfert du contrat de travail de Madame [E] à la SAS DELISAVEURS.

Il n’est pas fait état d’un transfert conventionnel (qui serait prévu par la convention collective notamment en cas de perte de marché) du contrat de travail de Madame [E] ni d’un accord de la salariée avec les sociétés R2C et DELISAVEURS pour le transfert de son contrat de travail.

La cour considère donc que les dispositions des articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail sont applicables en l’espèce, notamment en ce que la société DELISAVEURS est tenue à l’égard de Madame [E] aux obligations qui incombaient à la société R2C à la date de la vente, soit le 28 juin 2019.

— Sur la convention collective applicable -

La société DELISAVEURS fait valoir que la convention collective applicable en l’espèce est celle des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983 (étendue par arrêté du 2 février 1984 JONC 17 février 1984 – IDCC 1266), et non celle de la restauration rapide du 18 mars 1988 (IDCC 1501).

La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale réelle exercée par l’employeur. En cas de litige sur la convention collective applicable au contrat de travail, le juge doit vérifier la nature véritable de l’activité principale de l’entreprise et apprécier les éléments de preuve apportés par l’employeur. La preuve de l’activité principale réelle de l’entreprise ne peut pas être mise à la charge du salarié.

La convention collective nationale des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983 s’applique à l’ensemble du personnel de la restauration collective à but lucratif ou non lucratif qui recouvre toutes les activités relevant des codes NAF 55.5A et 55.5C, exercées à titre principal, consistant à préparer et à fournir des repas, ainsi que toutes prestations qui leur sont associées, aux personnes dans leur cadre de travail et/ou de vie, à l’intérieur de collectivités publiques ou privées dont les secteurs sont : – entreprise et administration ; enseignement ; – hospitalier ; – personnes âgées (foyers, résidences avec services, maisons de retraite) ; – social, médico-social, à l’exclusion de l’avitaillement ferroviaire, maritime et aérien.

La convention collective nationale de la restauration rapide s’applique à l’ensemble des employeurs et des salariés travaillant en France métropolitaine et dans les DOM : – d’une part, dans des entreprises d’alimentation et de restauration rapide, relevant du code NAF 55.3B et ayant pour vocation de vendre exclusivement au comptoir des aliments et des boissons présentés dans des conditionnements jetables, que l’on peut consommer sur place ou emporter ; – d’autre part, dans des entreprises dont l’activité principale consiste à vendre au comptoir des aliments et des boissons présentés dans des conditionnements jetables et/ou à fabriquer ou pré-cuisiner, en vue de leur livraison immédiate, un certain nombre de plats culinaires destinés à la consommation à domicile.

En l’espèce, vu les pièces produites, l’activité principale des sociétés R2C et DELISAVEURS à l’époque considérée était la restauration collective et non la restauration rapide.

En outre, tous les contrats de travail ou avenants signés par Madame [L] [E] ainsi que les bulletins de paie, établis tant par la société R2C que la société DELISAVEURS, mentionnent l’application de la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983 et ses avenants.

La cour considère donc que la seule convention collective nationale applicable à la relation contractuelle de travail entre Madame [L] [E] et la société R2C puis avec la société DELISAVEURS est celle des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983.

— Sur l’ancienneté de la salariée -

Madame [E] fait valoir que les différents contrats de travail à durée déterminée qu’elle a conclus avant son embauche en contrat de travail à durée indéterminée doivent être pris en considération pour le calcul de son ancienneté.Son embauche était précédée de contrats de missions d’intérim depuis le 10 janvier 2011. L’employeur sera condamné à reprendre l’ancienneté de la salariée depuis le 16 mars 2011 et de compléter, par voie de conséquence, ses différentes primes et l’indemnité de licenciement. En effet, les différents CDD doivent être pris en considération ainsi que trois mois d’intérim. Contrairement à ce que peut soutenir l’employeur, les textes applicables ne font pas obstacle à une reprise de l’ancienneté acquise par la salariée avant ses CDD au titre de ses missions d’intérim. Il n’existe aucune incompatibilité entre les articles L.1251-38 et L.1243-11 du code du travail. Ces derniers peuvent se cumuler. La société DELISAVEUR devait déjà, au moment de son embauche en CDD, reprendre 3 mois d’ancienneté acquise au titre de ses missions d’intérim puis, dans un second temps, reprendre l’ancienneté acquise durant ses CDD au moment de son embauche en CDI.

Madame [E] soutient qu’il manque toujours les mois d’ancienneté acquis entre le 16 mars 2011 et le 15 septembre 2011. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il lui a accordé la somme de 1778,32 € pour la reprise d’ancienneté à compter du 16 mars 2011.

La société DELISAVEUR expose qu’elle a repris l’ancienneté de la salariée à compter du 16 juin 2011, date du 1er contrat à durée déterminée, et qu’elle ne devait prendre en compte que les missions intérimaires intervenues dans les 3 mois précédant le recrutement en contrat à durée indéterminée, ce qu’elle a respecté. L’employeur ajoute que Madame [E] ayant bénéficié d’un congé parental d’éducation d’une durée de 2 ans et 9 mois, son ancienneté doit être décomptée en y retirant 1 an et 4,5 mois. Madame [E] justifie donc d’une ancienneté effective de 6 ans et 10 mois, retenue à raison par la société DELISAVEURS pour calculer son indemnité de licenciement.

La SAS DELISAVEURS relève la prescription des demandes de rappel de salaire formulée par Madame [E], pour la période antérieure à l’année 2017 dès lors que son contrat de travail a été rompu le 24 janvier 2020. Elle fait valoir également que la salariée se contente de solliciter un montant forfaitaire sans justifier du fondement de sa demande ni du calcul réalisé. Elle conclut de la sorte au débouté de la salariée de ce chef de demande.

Le code du travail ne donne pas de définition précise de l’ancienneté professionnelle. En règle générale, il s’agit de la période pendant laquelle le salarié a travaillé, c’est-à-dire la période qui s’étend entre son entrée en fonction dans l’entreprise et la fin de son contrat de travail. Lors du calcul de l’ancienneté, si certaines périodes de suspension pourront réduire la durée de travail effective, d’autres n’auront pas d’incidence sur le calcul.

Selon l’article L. 1243-11 du code du travail, lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après l’échéance du terme du contrat à durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée ; le salarié conserve l’ancienneté qu’il avait acquise au terme du contrat de travail à durée déterminée.

En application des dispositions de l’article L. 1243-11 du code du travail, le salarié conserve l’ancienneté qu’il avait acquise au titre du contrat à durée déterminée précédent pour autant que le nouveau contrat lui fasse suite sans aucune interruption. En cas d’interruption en les contrats de travail successifs, la reprise d’ancienneté ne pourra résulter que des dispositions du contrat de travail ou de la convention collective.

Selon l’article L. 1251-38 du code du travail, lorsque l’entreprise utilisatrice embauche, après une mission, un salarié mis à sa disposition par une entreprise de travail temporaire, la durée des missions accomplies au sein de cette entreprise au cours des trois mois précédant le recrutement est prise en compte pour le calcul de l’ancienneté du salarié.

Selon l’article L. 1225-54 du code du travail, la durée du congé parental d’éducation est prise en compte pour moitié pour la détermination des droits que le salarié tient de son l’ancienneté.

Lorsque les dispositions conventionnelles applicables ne le prévoient pas, le contrat de travail peut comporter une clause par laquelle l’employeur accepte de prendre en compte l’ancienneté que le salarié a acquise antérieurement dans une autre entreprise, voire dans la même structure s’agissant de salariés enchaînant plusieurs contrats de travail avec le même employeur, dès lors qu’il y a eu une période d’interruption entre chaque contrat de travail. Cette clause de reprise d’ancienneté ne fait l’objet d’aucune réglementation mais elle est admise par le jurisprudence. La reprise d’ancienneté peut concerner celle acquise dans tout ou parties des contrats de travail précédents. La clause de reprise d’ancienneté de portée générale permet au salarié de bénéficier de tous les avantages liés à l’ancienneté dans l’entreprise. Mais la clause peut être restrictive et ouvrir seulement au salarié certains avantages liés à l’ancienneté.

Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, l’ancienneté des services auprès du précédent employeur reste acquise au salarié dont le contrat de travail a été transféré à un nouvel employeur.

En l’espèce, les différents contrats de travail et avenants signés par Madame [E] ne contiennent aucune clause ou précision relative à l’ancienneté de la salariée.

Les bulletins de paie établis par la société R2C mentionnent une entrée dans le groupe à la date du 16 juin 2011.

Les bulletins de paie établis par la société DELISAVEURS pour les mois de juillet, août et septembre 2019 mentionnent une entrée dans le groupe à la date du 16 juin 2011.

Les bulletins de paie établis par la société DELISAVEURS pour les mois d’octobre, novembre et décembre 2019 mentionnent une ancienneté totale au 30 novembre 2012 et une ancienneté groupe au 28 juin 2019.

Le certificat de travail, établi le 31 janvier 2020 par la société DELISAVEURS, mentionne une ancienneté 'totale’ au 30 novembre 2012.

L’attestation Pôle Emploi, établie le 25 janvier 2020 par la société DELISAVEURS, mentionne une ancienneté au 15 septembre 2017.

Dans ses dernières écritures, la société DELISAVEURS indique qu’elle a repris l’ancienneté de Madame [E] au 16 juin 2011, soit à compter du premier contrat de travail à durée déterminée. Donc acte.

L’article L. 1251-38 du code du travail dispose que lorsque l’entreprise utilisatrice embauche, après une mission, un salarié mis à sa disposition par une entreprise de travail temporaire, la durée des missions accomplies au sein de cette entreprise au cours des trois mois précédant le recrutement est prise en compte pour le calcul de l’ancienneté du salarié. Ce texte ne limite pas son application à une embauche en contrat de travail à durée indéterminée par l’entreprise utilisatrice et n’exclut pas une embauche, ou un recrutement, en contrat de travail à durée déterminée, et ce d’autant qu’en l’espèce l’embauche est reconnue par l’employeur à la date du 16 juin 2011, soit à compter du premier contrat de travail à durée déterminée.

Madame [E] produit un certificat de travail établi en date du 16 septembre 2011 par la société ADIA, entreprise de travail temporaire, qui mentionne que la salariée a effectué des périodes d’intérim, en qualité d’employée de restauration, du 10 janvier 2011 au 28 août 2011. Ce certificat de travail n’indique pas la ou les entreprises utilisatrices concernées ni ne mentionne, à quelque titre que ce soit, la société R2C ou la société DELISAVEURS.

Pour le surplus, Madame [E] produit uniquement un contrat de mission mentionnant la société R2C, et l’employeur ADIA, mais pour la seule période du 17 janvier 2011 au 21 janvier 2011, soit plus de trois mois avant le 16 juin 2011.

Il est donc seulement démontré que pour la période antérieure au 16 juin 2011, Madame [E] a travaillé en intérim au profit de la société R2C, entreprise utilisatrice, du 17 au 21 janvier 2011.

S’agissant du calcul de la durée de l’ancienneté de la salariée pour la détermination de ses droits afférents à son ancienneté dans la société DELISAVEURS, les pièces produites révèlent que Madame [L] [E] a pris un congé parental d’éducation à temps complet jusqu’au 14 septembre 2017 inclus et que la salariée a repris son poste de travail le 15 septembre 2017.

Madame [L] [E] ne conteste pas l’affirmation de l’employeur selon laquelle ce congé parental d’éducation a été d’une durée totale de 2 ans et 9 mois.

Pour calculer l’ancienneté de la salariée au sein de la société DELISAVEURS, il conviendra donc de retenir la date du 16 juin 2011 comme point de départ et de soustraire à la période totale de présence dans l’effectif de l’entreprise une durée de 16,5 mois.

Il en résulte que la condamnation, sollicitée par la salariée et accordée par le conseil de prud’hommes, de la société DELISAVEURS à verser à Madame [L] [E] la somme de 1.778,32 euros à titre de reprise de l’ancienneté de Madame [L] [E] à compter du 16 mars 2011, de rappels de salaire au titre des différentes primes et indemnités de licenciement dues, n’est pas fondée.

Le jugement du 15 mars 2022 sera infirmé de ce chef et Madame [L] [E] sera déboutée de ses demandes au titre d’une reprise d’ancienneté au 16 mars 2011.

— Sur l’absence de progression salariale pour défaut de formation professionnelle -

Madame [E] expose qu’alors même qu’elle justifie de plus de huit années d’ancienneté au sein de la société appelante, elle est toujours demeurée positionnée au niveau I de la convention collective nationale de la Restauration rapide, sans bénéficier en conséquence d’une quelconque évolution salariale. Elle relève n’avoir jamais bénéficié de la moindre formation qualifiante qui lui aurait permis notamment d’être positionnée au niveau II. Madame [E], considère de la sorte que la SAS DELISAVEURS a contrevenu à son obligation de veiller à son adaptation à son poste de travail. Estimant avoir été maintenue sur un poste de travail précaire, Madame [E] prétend avoir subi un préjudice dont elle sollicite la réparation. Madame [E] sollicite 9 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait de l’absence de progression salariale, comprenant notamment, une perte de rémunération et la perte de chance de cotiser plus auprès des différents organismes (retraites, maladie, chômage etc).

La SAS DELISAVEURS fait valoir qu’alors même que Madame [E] lui impute la responsabilité d’une absence de progression salariale depuis son embauche, elle n’était pas l’employeur de la salariée à l’époque considérée dès lors que son contrat de travail n’a fait l’objet d’un transfert qu’un mois seulement avant son placement en arrêt de travail. L’employeur relève que Madame [E] se réfère à l’application de la convention collective de la restauration rapide du 18 mars 1988, alors même que seule la convention collective du personnel des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983, étendue par arrêté du 2 février 1984, est applicable à la présente relation de travail, laquelle prévoit une progression salariale initiée à la demande des salariés, aucune progression automatique n’étant instituée. La SAS DELISAVEURS souligne également l’absence de toute sollicitation de la part de Madame [E] du bénéfice d’une quelconque formation et l’absence de toute revendication salariale au cours de la relation de travail. La société DELISAVEURSsoutient que la salariée n’a subi aucun préjudice et, en tout état de cause, que celui-ci est surévalué par Madame [E] puisque la différence de rémunération entre le niveau I dont elle bénéficié, et le niveau II qu’elle revendique, ne représente que 0,11 euros par heure de travail pour la période d’août 2016 à décembre 2018 et 0,10 euros de janvier 2019 à janvier 2020.

Aux termes des dispositions de l’article L. 6321-1 du code du travail applicables à l’époque considérée, l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme.

L’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail, essentiellement au moyen de la formation (professionnelle). L’obligation d’assurer l’adaptation du salarié à son poste de travail s’impose en particulier en cas de projet de licenciement pour motif économique. L’employeur doit également veiller au maintien de l’employabilité des salariés, c’est-à-dire à leur capacité à occuper un emploi ou effectuer un travail salarié, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

C’est une obligation d’origine légale et jurisprudentielle, peu importe si les accords collectifs ne la mettent pas à la charge de l’employeur.

Cette obligation incombe à l’employeur et non au salarié. La Cour de cassation juge ainsi que l’obligation de veiller au maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi relève de l’initiative de l’employeur et non du salarié.

L’employeur ne peut pas s’exonérer de son obligation en faisant valoir que le salarié n’a émis aucune demande de formation, que le salarié a été recruté sans compétence ni expérience au poste auquel il a été formé par l’employeur, que l’expérience acquise par le salarié lui permet désormais de prétendre à des postes similaires dans la branche, que le poste de travail du salarié n’a connu depuis son embauche aucune évolution particulière nécessitant une formation d’adaptation.

Caractérise un manquement de l’employeur à son obligation l’absence de formation du salarié pendant une longue période, même si le salarié n’en a pas réclamé, ou un faible nombre de formations sur une longue période, susceptible de compromettre son évolution professionnelle.

L’employeur ne peut en revanche se voir reprocher l’absence d’évolution de carrière d’un salarié qui a bénéficié des mêmes possibilités de formation que les autres mais a manifesté clairement la volonté de demeurer dans son emploi.

L’obligation d’adaptation n’implique pas pour l’employeur d’apporter au salarié une formation initiale qui relève de l’Éducation nationale, ni de dispenser une formation lourde débouchant sur une qualification professionnelle. L’employeur n’est pas plus tenu de former le salarié à l’acquisition de compétences qu’il avait faussement déclaré posséder lors de son embauche.

L’employeur qui manque à son obligation d’adaptation peut être condamné à réparer le préjudice subi par les salariés, distinct de celui résultant de la rupture du contrat de travail.

L’article L. 6321-1 du code du travail, qui vise les formations à l’initiative de l’employeur, oblige ce dernier à assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il se démarque de l’article L. 1233-4 du code du travail qui enjoint à l’employeur de faire tous les efforts de formation et d’adaptation nécessaires pour favoriser le reclassement du salarié dont le licenciement est envisagé pour motif économique. La jurisprudence a distingué en conséquence le préjudice né de la rupture du contrat de travail de celui résultant d’une absence de formation pour adapter les salariés à leur poste de travail.

Ainsi, si un emploi est supprimé, que sa cause est avérée et que l’impossibilité de reclassement est réelle, le licenciement du salarié a une cause réelle et sérieuse et un manquement éventuel de l’employeur à son obligation de veiller au maintien de la capacité du salarié à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations, telle que prévue par l’article L. 6321-1 du code du travail, est susceptible de causer au salarié concerné un préjudice distinct de celui résultant de la rupture du contrat de travail.

En l’espèce, Madame [L] [E], de son embauche en date du 16 juin 2011 à son licenciement en date du 24 janvier 2020, ne s’est vue attribuer par l’employeur que la seule qualification d’employée de restauration niveau I.

Le niveau I (employé) de la classification conventionnelle applicable, soit celle de la convention collective nationale des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983, correspond à 'employé de restauration, plongeur'. Le niveau II (employé) correspond à 'employé polycompétent de restauration'.

S’agissant de la progression du taux horaire de rémunération ou du montant du salaire mensuel brut, les bulletins de paie ne sont produits que pour la période de décembre 2017 à novembre 2019. Pour une même durée du travail, le montant du salaire mensuel brut de base de Madame [L] [E] a évolué de 849,19 euros en décembre 2017 à 859,63 euros en août 2018, de 1.074,53 euros en septembre 2018 à 1.090,84 euros en novembre 2019.

L’article 28 de la convention collective nationale des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983 prévoit que :

'Une formation appropriée et l’acquisition de qualifications professionnelles adéquates constituent l’une des plus importantes conditions préalables à l’amélioration de la qualité et des services dans la restauration collective et donc à la compétitivité du secteur.

Les entreprises considèrent le développement des ressources humaines comme un investissement et, en tant que tel, il représente un élément substantiel dans les projets de stratégie et d’investissements. L’amélioration des compétences et la progression des salariés grâce à la formation et l’acquisition de qualifications professionnelles s’envisagent comme une priorité mise en 'uvre de façon continue.

Les salariés doivent accorder toute l’attention nécessaire aux programmes de formation et y participer de façon active.

Considérant que les idées affirmées ci-dessus trouvent leur traduction dans les principes exprimés dans l’accord sur la formation professionnelle dans le secteur européen de la restauration collective du 13 octobre 1999, les parties signataires conviennent de les transposer dans le présent article et affirment que les actions de formation professionnelle doivent s’effectuer dans le respect des principes suivants :

1. Une égalité de traitement entre hommes et femmes, entre salariés à temps complet et à temps partiel, entre catégories professionnelles, doit être garantie pour ce qui est de l’accès à ces actions.

2. Le plan de formation des entreprises doit répondre aux objectifs suivants :

— l’adaptation des compétences à l’évolution des techniques, des produits utilisés, des prestations fournies et aux changements dans l’organisation du travail et de la production ;

— l’évolution des qualifications et des possibilités de carrière des salariés.

3. Tant l’entreprise que les salariés ou leurs représentants peuvent proposer des initiatives en matière de formation et d’acquisition de compétences professionnelles complémentaires.

4. La participation des salariés à une formation à l’initiative de l’employeur ne doit pas être discriminatoire ou entraîner des désavantages, par exemple pour ce qui est du salaire, de la garantie de l’emploi, de dépenses liées à la formation.

5. Les exigences croissantes de mobilité et les spécificités de la restauration collective résultant du transfert des contrats de gestion rendent important, pour tout le secteur de la restauration collective sous-traitée, une transférabilité et une reconnaissance des compétences acquises par la formation au-delà des entreprises.

6. Une formation continue de qualité doit être assurée au sein des entreprises. Les interlocuteurs sociaux devraient, au niveau de l’entreprise :

— dresser un inventaire régulier des mesures existantes concernant la formation continue ;

— identifier les besoins en matière de formation et de compétences ;

— élaborer conjointement, après information et consultation, des programmes de formation appropriés sur la base des besoins identifiés en matière de formation et de compétences ;

— évaluer l’efficacité des mesures prises.

Cette transposition des dispositions de l’accord sur la formation professionnelle dans le secteur européen de la restauration collective ne préjuge en aucune manière des futures négociations découlant de l’accord interprofessionnel du 20 septembre 2003 ainsi que des dispositions légales et réglementaires à venir.'

L’article 7 de l’avenant 47 du 9 novembre 2011 de la convention collective nationale des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983 prévoit que :

'Dispositifs de professionnalisation

Les parties signataires réaffirment l’engagement pris dans l’accord relatif à la formation professionnelle dans la branche de la restauration collective du 7 février 2005 :

' de mobiliser l’ensemble des moyens humains, financiers et méthodologiques de l’OPCA de la branche ;

' d’encourager l’acquisition de qualifications par la création de nouveaux certificats de qualification professionnelle (CQP) ;

' de favoriser l’égalité entre les hommes et les femmes dans l’accès à la formation professionnelle.

Les CQP (certificats de qualification professionnelle) sont des diplômes créés et délivrés dans la branche professionnelle par sa CPNE, ils sont éligibles au répertoire national de certification professionnelle (RNCP). Les parties signataires conviennent que les conditions de création d’un CQP reposent sur la volonté de :

' valoriser la qualification professionnelle dans chacune des filières ;

' répondre à une absence ou une inadéquation d’offres de formation initiale ;

' répondre à une pénurie de ressources dans un emploi.

La branche met à disposition des CQP d’entrée pour chacune des 3 filières qu’elle a formalisées.

À cette fin, les parties signataires s’engagent à :

' développer l’accès tant aux CQP IH qu’aux CQP déjà mis en place par la branche de la restauration collective :

' « Employé technique de restauration » (ETR) ;

' « Employé qualifié de restauration » (EQR) ;

' « Chef gérant » ;

' créer le certificat d’aptitude matérialisant la polycompétence pour reconnaître les compétences mises en 'uvre par l’employé(e) polycompétent(e) de restauration ;

' créer notamment les CQP suivants :

' « Employé technique de service logistique » ;

' « Responsable de point de restauration » ;

' « Chef de cuisine restauration collective » ;

' « Chef pâtissier ».

Conformément aux dispositions de l’article 6.1 de l’accord relatif à la formation professionnelle dans la branche de la restauration collective du 7 février 2005, les parties signataires rappellent que l’entretien professionnel, qui doit avoir lieu tous les 2 ans, est le moment privilégié pour envisager des possibilités d’évolution.

Les entreprises sont invitées à s’inspirer du process des critères classants dans le contenu de leur outil de support à l’entretien professionnel.

Les parties signataires rappellent toute l’importance qu’elles accordent à la VAE, facteur essentiel de la construction de parcours professionnels et d’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes.'

L’article 7-1 de l’avenant 47 du 9 novembre 2011 de la convention collective nationale des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983 prévoit que :

'Accès au niveau II : « Employé polycompétent de restauration »

L’accès au poste d’employé polycompétent de restauration pourra se faire selon deux voies.

7.1.1. Certificat d’aptitude

Dans leur volonté d’encourager le développement de nouvelles compétences pour les salariés et ainsi d’amorcer l’ascenseur social, les parties signataires conviennent de reconnaître la polycompétence mise en 'uvre par les employé(e)s de restauration qui réalisent des tâches récurrentes nécessitant des compétences techniques supplémentaires par la mise en place d’un certificat d’aptitude d’employé polycompétent de restauration.

Au cours du premier entretien professionnel suivant l’entrée en application du présent avenant, le salarié pourra faire la demande à son N + 1 de passer le certificat d’aptitude ; ce dernier appréciera la capacité du salarié à obtenir le certificat.

En cas de refus, la hiérarchie fera connaître, par écrit, au salarié concerné les motivations de sa décision.

Le certificat d’aptitude permettra d’évaluer :

' les savoir-faire métier :

' hygiène et sécurité alimentaire ;

' sécurité au travail ;

' relation consommateur ;

' capacité d’initiative ;

' travail en équipe ;

' les savoirs de base :

' écriture ;

' lecture ;

' calcul.

Les parties signataires conviennent qu’elles construiront le dispositif d’évaluation commun à la branche en partenariat avec un organisme extérieur.

Démarche :

' dans le cadre de l’entretien professionnel, le salarié émet le souhait de passer le certificat d’aptitude ;

' par observation sur le terrain, la hiérarchie évalue la capacité du salarié à faire valider ses savoirs par le biais du certificat d’aptitude ;

' en cas de refus, la hiérarchie doit en exprimer les motivations. Elle doit alors, sous un délai de 12 mois, être en mesure de proposer au salarié qui le souhaite un parcours de formation sur les savoirs faire métier et/ou sur les savoirs de base ;

' le salarié qui passe avec succès le certificat d’aptitude se voit alors proposer, si nécessaire, une formation à la compétence technique supplémentaire requise par son poste d’employé polycompétent de restauration (ex. : caisse) ;

' en cas de non-validation des savoirs par le certificat d’aptitude, la hiérarchie propose au salarié qui le souhaite un parcours de formation sur les savoir-faire métier et/ou sur les savoirs de base, dans les 12 mois suivant la non-validation ;

' une fois le certificat d’aptitude obtenu, le salarié accède au niveau II.

Conditions de mise en place du certificat d’aptitude :

Soucieuses de promouvoir l’ascenseur social pour tous les salariés de niveau I de la branche professionnelle, les parties signataires prennent deux engagements :

' informer tous les hiérarchiques de ce dispositif avant la première campagne d’entretiens professionnels intervenant dans l’entreprise après l’entrée en vigueur du présent avenant ;

' mettre en place une politique de mise à niveau des savoirs de base, pour tous les salariés qui le souhaitent, qui pourra s’inscrire dans le cadre de la convention de partenariat que le FAFIH a signé avec l’agence nationale de lutte contre l’illettrisme (ANLCI).'

En l’espèce, alors que Madame [L] [E] était classée au plus bas de l’échelle des employés de restauration (niveau I), il n’est justifié d’aucune proposition de formation ou de progression indiciaire ou d’évolution professionnelle faite par l’employeur à la salariée pendant la période de juin 2011 à janvier 2020, ce qui est pour le moins surprenant même à considérer la période de congé parental d’éducation jusqu’au 14 septembre 2017 (durée totale de 2 ans et 9 mois) et la période d’arrêt de travail à compter du 6 août 2019.

Il n’est pas plus justifié du moindre entretien professionnel concernant Madame [L] [E] ni d’un quelconque programme de formation ou d’acquisition de compétences proposé à la salariée.

Outre l’obligation prescrite par l’article L. 6321-1 du code du travail, la convention collective incite clairement l’employeur à faire évoluer les employés de restauration de niveau I vers le niveau II en permettant l’acquisition de la polycompétence de restauration.

L’employeur ne saurait se retrancher derrière une absence de demande expresse de Madame [L] [E] alors que la convention collective prévoit notamment qu’au cours du premier entretien professionnel, le salarié pourra faire la demande à son N + 1 de passer le certificat d’aptitude, mais qu’en l’espèce la salariée n’a jamais bénéficier d’un entretien professionnel.

La société DELISAVEURS ne saurait se retrancher derrière une situation imputable à la société R2C vu les principes rappelés supra quant aux obligations pesant sur le nouvel employeur après transfert du contrat de travail et vu son inaction totale en la matière à compter de fin juin 2019 nonobstant la période d’arrêt de travail à compter du 6 août 2019.

L’employeur a manqué à son obligation de formation et d’adaptation vis-à-vis de Madame [L] [E] et cela a eu pour conséquence une perte de chance pour la salariée en matière de progression professionnelle, d’employabilité et de reclassement qui doit être indemnisée à hauteur de 3.000 euros.

La SAS DELISAVEURS sera condamnée à payer à Madame [L] [E] la somme de 3.000 euros, à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice professionnel subi du fait d’un manquement de l’employeur à son obligation de formation et d’adaptation à l’emploi.

Le jugement du 15 mars 2022 sera réformé de ce chef.

— Sur le harcèlement moral -

Madame [E] expose que la pénibilité de son emploi et la dégradation permanente de ses conditions de travail l’ont contrainte à s’arrêter à compter du 6 août 2019, avant d’être déclarée inapte à « tous les postes et toutes les tâches au sein de l’entreprise » le 14 novembre suivant. Elle fait valoir que les souffrances endurées sont retranscrites dans son dossier médical auprès de l’AIST. Madame [E] indique qu’elle était régulièrement affectée aux tâches les plus ingrates, avec un rythme de travail pour le moins excessif compte tenu du peu de temps qui lui été accordé pour les réaliser. Elle passait les 3/4 de son temps à la plonge, à la différence des autres salariés. Elle disposait tout juste d’une demi-heure pour réaliser certaines mises en place, alors que ses collègues avaient jusqu’à 3 heures pour le faire. Madame [E] relève également qu’elle devait faire face à la méchanceté de certains de ses collègues ; elle retrouvait, par exemple, ses bottes découpées et cachées dans un coin de l’établissement.

Madame [E] fait valoir qu’aucune mesure de prévention/sensibilisation contre le harcèlement moral n’a été mise en oeuvre dans l’entreprise pour prévenir cette situation. Sa fiche de poste lui aurait justement permis d’exercer d’autres attributions : « Prépare et dresse des mets simples (hors d’oeuvre, salades, desserts') par assemblage des différents éléments nécessaires, en se conformant à des normes de réalisations précises (doses, compositions). Procède au ravitaillement (plats ou produits) en salle ou en cuisine. Prépare également des boissons. Débarrasse, nettoie, range la salle et l’office. Peut tenir la caisse ». La plonge n’est que l’accessoire des attributions susvisées cf « Participe au lavage de la vaisselle ».

Madame [E] soutient qu’elle présente des éléments laissant nécessairement présumer une situation de harcèlement moral, mais que la société DELISAVEURS n’apporte, quant à elle, aucun élément de nature à démontrer que ces faits sont étrangers à toute situation de harcèlement moral.

Madame [E] fait valoir que les agissements subis ont eu pour conséquence une dégradation de ses conditions de travail, une altération de sa santé physique et mentale, ayant conduit à son inaptitude, qu’elle est donc bien fondée à solliciter la condamnation de la Société DELISAVEURS à lui payer la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

La société DELISAVEURS relève qu’un médecin ne peut que procéder à des diagnostics d’ordre médical et qu’il ne peut attester que d’un fait médical qu’il a personnellement constaté. Le dossier médical de Madame [E] ne reprend que ses propres doléances. Aucune constatation personnelle n’est faite par le Médecin du travail. Par ailleurs, la Cour notera que Madame [E] évoque, aux termes de ses écritures, une dégradation de ses conditions de travail qui l’aurait contrainte à devoir être placée en arrêt de travail à compter du 6 août 2019. Pourtant, le dossier médical produit par Madame [E] montre qu’elle a bénéficié de deux visites auprès du Médecin du travail au cours de l’année 2018, les 27 mars et 9 octobre 2018, toutes deux ayant conclu à une aptitude sans réserves au poste de travail.

La société DELISAVEURS relève que Madame [E] tente également de démontrer une prétendue dégradation de ses conditions de travail en invoquant être affectée aux tâches ingrates avec un rythme de travail quasi insoutenable. Or, d’une part, Madame [E] ne produit aucun élément probant à l’appui de ses dires et se contente de produire une trame horaire très lapidaire, sur deux journées de travail. Ce document n’est donc absolument pas représentatif de son travail quotidien durant 8 années. D’autre part, Madame [E] n’était pas la seule à effectuer les tâches de plonge, cette tâche étant répartie parmi les autres employés de restauration. La plonge fait d’ailleurs partie intégrante des fonctions d’Employé de restauration.

La société DELISAVEURS souligne que Madame [E] exerçait son activité à temps partiel et avait sollicité, en outre, des horaires permettant de pouvoir amener ses enfants à l’école. La salariée a d’ailleurs reconnu auprès du médecin du travail que l’employeur était arrangeant sur les horaires. Ces mêmes trames horaires démontrent des horaires de travail de 7h30 à 11h30 et de 12h à 15h, soit des horaires qui ne peuvent être qualifiés d’excessifs. Il sera rappelé que Madame [E] réalisait, en dernier, lieu les horaires suivants : du lundi au vendredi 9h30-15 heures (excepté le mercredi puis mercredi compris suite à sa demande de voir augmenter sa durée contractuelle à 25 heures par semaine). Il est, pour le moins contradictoire de soutenir, aux termes de ses écritures, d’avoir fait l’objet d’un rythme prétendument effréné alors qu’il est constant que Madame [E] a sollicité, elle-même, en cours de relation contractuelle une augmentation de sa durée de travail.

Concernant les photographies produites par Madame [E], la société DELISAVEURS fait valoir qu’elles ne sont d’aucun apport à la compréhension de la présente cause. En effet, elles ne sont pas datées, elles ne prouvent pas qu’elles illustrent les locaux de travail de Madame [E], elles ne sont pas compréhensibles. En aucun cas, ces photographies peuvent démontrer que les bottes de Madame [E] aient été vandalisées dans les locaux de la société DELISAVEURS, par des collègues malveillants.

La société DELISAVEURS soutient que Madame [E] n’a, à aucun moment, alerté son employeur, les instances représentatives du personnel ou l’inspection du travail des prétendues dégradations de ses conditions de travail. La salariée ne produit aucune alerte dans le cadre des pièces depuis le début de la procédure. Le Médecin du travail a, par ailleurs, toujours déclaré Madame [E] apte sans aucune réserve. L’employeur indique avoir fait montre de sollicitude puisqu’à deux reprises, Madame [E] a demandé à voir modifier ses horaires de travail, voire sa durée contractuelle de travail, par commodité d’ordre personnelle, et, à chaque demande, la société y a répondu favorablement.

La société DELISAVEURS relève la carence de Madame [E] dans l’administration de la preuve d’un prétendu harcèlement à son égard.

Aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Le harcèlement moral suppose l’existence d’agissements répétés, peu importe que les agissements soient ou non de même nature, qu’ils se répètent sur une brève période ou soient espacés dans le temps. Le harcèlement moral se caractérise donc par la conjonction et la répétition de certains faits laissés à l’appréciation souveraine des juges du fond. Un acte isolé ne répond pas à la définition du harcèlement moral.

L’auteur du harcèlement peut être l’employeur, un supérieur hiérarchique, un collègue, un subordonné ou un tiers à l’entreprise. Le harcèlement peut être constitué même si son auteur n’avait pas d’intention de nuire.

La loi n’exige pas la caractérisation ou démonstration d’un préjudice du salarié se disant victime pour retenir le harcèlement puisqu’il suffit que les agissements soient susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. La simple possibilité d’une atteinte aux droits ou à la dignité, d’une altération de la santé physique ou mentale, d’une atteinte à l’avenir professionnel du salarié suffit. Toutefois, le plus souvent, les faits de harcèlement moral ont un impact direct sur l’état de santé du salarié.

Par contre, il faut que le salarié qui se plaint de harcèlement moral ait personnellement été victime des agissements dénoncés. Le salarié qui n’a pas été personnellement victime d’une dégradation de ses conditions de travail à la suite des agissements de l’employeur ou d’un supérieur hiérarchique vis-à-vis de certains salariés n’est pas fondé à se prévaloir d’un manquement de l’employeur à ses obligations à son égard.

L’employeur est responsable des faits de harcèlement commis sur ses salariés par un autre salarié ou par un tiers exerçant une autorité de fait ou de droit sur ceux-ci.

En matière de preuve, selon les dispositions de l’article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le juge ne peut rejeter la demande d’un salarié au seul motif de l’absence de relation entre l’état de santé de celui-ci et la dégradation des conditions de travail. Si le juge ne peut se fonder uniquement sur l’altération de l’état de santé du salarié, à l’inverse, il ne doit pas non plus négliger les documents médicaux produits par le salarié. Il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, y compris les documents médicaux éventuellement produits, puis d’apprécier si les faits matériellement établis dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Sous ces conditions, le juge apprécie souverainement si le salarié présente des faits permettant de présumer l’existence de harcèlement et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, Madame [E] produit d’abord des éléments contenus dans son dossier de médecine du travail.

Il apparaît que :

— le 11 octobre 2011, lors d’une visite, le médecin du travail a déclaré Madame [E] apte sans réserve et sans noter de doléances;

— le 12 juin 2012, lors d’une visite, le médecin du travail a noté que Madame [E] se plaignait d’une charge de travail excessive mais sans autre précision ;

— le 13 juin 2006, lors d’une visite, le médecin du travail a déclaré Madame [E] apte sans réserve et sans noter de doléances;

— le 27 mars 2018, lors d’une visite, le médecin du travail a déclaré Madame [E] apte sans réserve et a noté que Madame [E] se plaignait d’une dégradation de ses conditions de travail, mentionnant une charge de travail excessive, un manque de communication avec le RH ;

— le 9 octobre 2018, lors d’une visite, le médecin du travail a noté que Madame [E] se plaignait d’une dégradation de ses conditions de travail, mentionnant une charge de travail excessive, le fait d’être cantonnée à la plonge, des difficultés de communication avec le RH, des conflits au travail ;

— le 31 octobre 2019, lors d’une visite, le médecin du travail a constaté un moral très diminué ainsi que des pleurs et a noté que Madame [E] se plaignait toujours d’une dégradation de ses conditions de travail, mentionnant une mise au placard, une charge de travail excessive, le fait d’être cantonnée à la plonge et au service, des conflits relationnels avec dirigeants et collègues,;

— le 14 novembre 2019, à l’issue d’une visite, le médecin du travail déclarait Madame [E] inapte sans possibilité de reclassement, en mentionnant un épuisement professionnel majeur.

C’est à partir du 27 mars 2018 que Madame [E] a commencé à se plaindre d’une dégradation de ses conditions de travail, mentionnant une charge de travail excessive, un manque de communication avec le RH, ajoutant ensuite à ces griefs une mise au placard, le fait d’être cantonnée à la plonge et au service, des conflits relationnels avec dirigeants et collègues. Le médecin du travail a d’abord simplement recueilli les doléances de la salariée, sans réagir particulièrement, avant de constater à partir d’octobre 2019 un état d’épuisement professionnel et une diminution du moral tels que la reprise du poste de travail n’était pas possible et que finalement un constat d’inaptitude au poste avec impossibilité de reclassement a été effectué.

C’est seulement le 31 octobre 2019 qu’il est établi que le médecin du travail a souhaité entrer en contact avec l’employeur pour discuter de l’état de santé de Madame [E].

Il n’est pas contesté que Madame [E] a été en arrêt de travail pour maladie non professionnelle de façon continue à compter du 6 août 2019. Toutefois, ni les arrêts de travail ni aucune pièce médicale faisant état d’une pathologie particulière de Madame [E] ne sont versés aux débats.

La cour peut seulement constater que Madame [E] s’est plainte de ses conditions de travail auprès de l’AIST à partir du 27 mars 2018, que le médecin du travail a seulement relevé les doléances de la salariée sans enquêter ni alerter l’employeur avant fin octobre 2019, que le médecin du travail a finalement constaté fin 2019 que l’état de santé de Madame [E], qui semblait épuisée et moralement diminuée, n’était pas compatible avec une reprise du poste de travail et devait conduire à une déclaration d’inaptitude sans possibilité de reclassement.

Madame [E] produit 3 copie de photographies non datées qui ne sont ni révélatrices d’un événement ou contexte particulier ni interprétables par la cour au titre d’une dégradation alléguée des conditions de travail.

Madame [E] produit 3 plannings hebdomadaires de service qui ne révèlent pas des horaires de travail excessifs ou une surcharge de travail mais font apparaître que si Madame [E] n’était pas affectée exclusivement à la plonge, elle était manifestement plus souvent en charge des tâches de 'plonge et rangement plonge’ que les 5 autres salariés mentionnés.

S’agissant des éléments de fait matériellement établis présentés par Madame [E], une affectation importante pendant trois semaines, par rapport à d’autres salariés, à des tâches de plonge et un état psychologique altéré constaté par le médecin du travail à compter de fin octobre 2019 peuvent laisser supposer l’existence d’une situation de harcèlement moral au travail.

En réponse, vu les pièces produites, l’employeur établit que la classification professionnelle, l’absence de qualifications particulières et le descriptif (fiche de fonction) du poste de travail de Madame [E] conduisaient à affecter la salariée à des tâches simples (non complexes) d’exécution en matière de restauration comme la plonge, le rangement, le nettoyage, l’entretien courant, l’approvisionnement et l’assemblage de denrées alimentaires. L’employeur relève également, à juste titre, que les quelques plannings hebdomadaires produits montrent que Madame [E] n’était pas affectée exclusivement à la plonge et au rangement de la vaisselle, que d’autres salariés ([H] / [X]) étaient affectés à de telles tâches, que les salariés mentionnés sur ces plannings ne relevaient pas nécessairement du même niveau de classification professionnelle ni ne disposaient des mêmes compétences.

Il échet de relever que, vu les seules pièces produites, Madame [E] n’a jamais formulé apparemment la moindre plainte ou doléance quant à ses conditions de travail auprès de l’employeur, des représentants du personnel, de ses collègues ou de proches, ou de quiconque d’autre que le médecin du travail qui n’a jugé utile de prévenir l’employeur que fin octobre début novembre 2019, alors que la salariée étant en arrêt de travail pour maladie non professionnelle depuis le 6 août 2019, et que finalement un constat d’inaptitude avec impossibilité de reclassement sera posé le 14 novembre 2019.

Il est également démontré objectivement que les horaires de travail (début et fin de service, amplitude, repos, durées) de Madame [E] n’étaient en rien abusifs ou susceptibles de dégrader ses conditions de travail, mais également que l’employeur a toujours répondu favorablement aux demandes de la salariée aux fins de modifier ses horaires ou faire varier sa durée du travail, notamment à son retour de congé parental d’éducation le 15 septembre 2017 et à compter du 1er septembre 2018.

En l’espèce, la société DELISAVEURS prouve que les agissements invoqués par Madame [E] sont étrangers à tout harcèlement.

La cour ne relève pas objectivement l’existence d’agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité de Madame [E], d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Le jugement du 14 juin 2022 sera confirmé en ce que Madame [E] a été déboutée de ses demandes aux fins de voir juger qu’elle a été victime d’une situation de harcèlement moral au travail et de condamner la société DELISAVEURS à lui payer des dommages-intérêts à ce titre.

— Sur l’obligation de sécurité -

Madame [E] expose que l’employeur ne justifie d’aucune mesure de prévention qui aurait permis de lui éviter à d’être exposées à de nombreux risques psychosociaux et, même, à une situation de harcèlement moral. En violation de son obligation de sécurité, la société DELISAVEURS n’a pas pris de mesures spécifiques pour réduire ces facteurs de risques. L’employeur aurait pu procéder à différentes évaluations, notamment en lien avec les IRP. Ces démarches auraient pu améliorer les conditions de travail et le bien-être de la salariée. Sa situation de détresse, telle que décrite au cours de ses entretiens auprès de la Médecine du travail, aurait pu être perçue autrement. Ses conditions de travail ont conduit à une altération de sa santé physique et mentale, puis à son inaptitude et donc, à la perte de son emploi. Madame [E] sollicite 8 000 € de dommages intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité par l’employeur.

La société DELISAVEURS fait valoir que Madame [E] ne rapporte pas la preuve de ces différents griefs et qu’elle ne justifie en rien de l’existence d’un préjudice, encore moins de son quantum, qu’elle sera donc déboutée de cette demande.

Tous les employeurs de droit privé sont tenus de respecter les règles de santé et de sécurité prescrites par le code du travail.

Sur un plan plus général, l’employeur est tenu également vis-à-vis de ses salariés d’une obligation de sécurité dans le cadre ou à l’occasion du travail. Cette obligation spécifique a été consacrée par la jurisprudence de la Cour de cassation qui a désormais abandonné le fondement contractuel de l’obligation de sécurité de l’employeur pour ne retenir que le fondement légal, tiré notamment des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, interprété à la lumière de la réglementation européenne concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs. Cette obligation de sécurité dont doit répondre l’employeur s’applique à toute situation de risque en matière de sécurité et de protection de la santé physique et mentale des travailleurs.

L’employeur doit exécuter son obligation de sécurité (conditions cumulatives) : – de façon générale vis-à-vis de tous ses salariés par les actions en matière d’évaluation, de prévention, de formation, d’information, d’adaptation (prévention du risque) ; – de façon particulière dès qu’il est informé de l’existence de faits susceptibles de constituer un atteinte à la sécurité ou la santé, physique et mentale d’un salarié, en prenant les mesures immédiates propres à les faire cesser (cessation du risque). La responsabilité de l’employeur est engagée vis-à-vis des salariés (ou du salarié) dès lors qu’un risque pour la santé ou la sécurité des travailleurs (du travailleur) est avéré. Il n’est pas nécessaire que soit constaté une atteinte à la santé, le risque suffit.

Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, cette obligation de sécurité est désormais de résultat non au regard du risque effectivement encouru par le salarié, ou de l’atteinte à sa santé subi par le salarié, mais de son objet (prévention et cessation du risque). Le résultat attendu de l’employeur est de prévenir, par des moyens adaptés, tout risque lié non seulement à l’exécution de la prestation de travail mais également à l’environnement professionnel dans lequel elle est délivrée. Il s’agit pour l’employeur de prévenir, de former, d’informer et de mettre en place une organisation et des moyens adaptés. Le résultat dont il est question dans la notion d’obligation de résultat n’est pas l’absence d’atteinte à la santé physique et mentale, mais l’ensemble des mesures prises de façon effective par l’employeur dont la rationalité, la pertinence et l’adéquation sont analysées et appréciées par le juge.

L’employeur peut s’exonérer de sa responsabilité en démontrant avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L.4121-2 du code du travail. Ainsi, en cas de risque avéré ou réalisé pour la santé ou la sécurité du travailleur, l’employeur engage sa responsabilité, sauf s’il démontre qu’il a pris les mesures générales de prévention nécessaires et suffisantes pour l’éviter, ce qu’il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement.

Au titre de son obligation de sécurité, il appartient à l’employeur de repérer les situations de tension et, le cas échéant, d’ouvrir rapidement une enquête. L’inertie de l’employeur en présence d’une situation susceptible d’être qualifiée de souffrance au travail, dont il a connaissance, alors qu’il est tenu légalement d’assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés et d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, engage nécessairement sa responsabilité, quand bien même il ne serait pas l’auteur des faits dénoncés.

Le salarié peut solliciter des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

S’agissant de la charge de la preuve, selon une jurisprudence désormais constante, l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s’il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

La Cour de cassation juge qu’il résulte de l’article 1353 du code civil et des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, que lorsque le salarié invoque un manquement de l’employeur aux règles de prévention et de sécurité, il appartient à l’employeur de justifier avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. Reste que le salarié ne peut procéder par seule voie d’affirmation concernant le risque qu’il a pu encourir au travail pour sa santé ou sa sécurité, il doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un risque et il appartient alors à l’employeur de justifie avoir pris toutes les mesures prévues par le code du travail.

La Cour de cassation juge également que l’obligation de prévention des risques professionnels, qui résulte des textes susvisés, est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement moral instituée par l’article L. 1152-1 du code du travail et des agissements de harcèlement sexuel instituée par l’article L. 1153-1 du même code et ne se confond pas avec elle. Elle considère en conséquence que même si le juge prud’homal, dans un premier temps, ne relève pas l’existence d’une situation de harcèlement, moral ou sexuel, à l’égard du salarié, il doit néanmoins examiner les ou les manquements de l’employeur à son obligation de sécurité qui sont invoqués par le salarié.

Aux termes de l’article L. 1152-4 du code du travail, 'l’employeur prend toute disposition en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral'. Il s’ensuit que l’employeur a une obligation de prévention du harcèlement moral et que le manquement à cette obligation est susceptible de donner lieu à indemnisation.

En l’espèce, vu les attendus qui précèdent, force est de constater que Madame [E] n’a pas été victime d’une situation de harcèlement moral au travail et ne justifie pas avoir été exposée à des risques psychosociaux ou à un risque particulier pour sa santé ou sa sécurité dans le cadre de son travail pour la société R2C puis la société DELISAVEURS. Elle ne justifie pas plus avoir alerté son employeur ou les représentants du personnel sur une situation de risque.

Par contre, Madame [E] fait valoir à juste titre que l’employeur ne justifie d’aucune mesure concrète de prévention des agissements de harcèlement moral, comme cela est pourtant imposé par le code du travail, et qu’elle a donc encouru en conséquence un risque plus élevé d’être victime d’une situation de harcèlement moral.

Reste que Madame [E] ne justifie pas d’un préjudice particulier en lien avec cette carence de la société DELISAVEURS et qu’elle ne peut invoquer un préjudice nécessaire ou de droit.

Le jugement du 14 juin 2022 sera confirmé en ce que Madame [E] a été déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

— Sur le licenciement -

Madame [E] fait valoir que les agissements subis du fait de l’employeur ont eu pour conséquence une dégradation de ses conditions de travail, une altération de sa santé physique et mentale, ayant conduit à son inaptitude et donc, à la perte de son emploi, qu’elle est donc bien fondée à solliciter la nullité de son licenciement et la condamnation de la société DELISAVEURS à lui payer et porter les sommes de 1 094,13 € bruts au titre de l’indemnité de préavis, outre 109,41 € au titre des congés payés afférents, 2 416,21 € au titre du doublement de l’indemnité de licenciement, – 19 500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

La société DELISAVEURS relève la carence de Madame [E] dans l’administration de la preuve d’une origine professionnelle de son inaptitude.

L’inaptitude du salarié à occuper son emploi est de nature à justifier son licenciement (cause réelle et sérieuse) en l’absence de solution de reclassement ou en cas de dispense d’obligation de reclassement.

Toutefois, un manquement de l’employeur à ses obligations, notamment à son obligation de sécurité, peut avoir une incidence sur le bien-fondé du licenciement pour inaptitude. En effet, il peut arriver que l’inaptitude du salarié, cause alléguée de son licenciement, trouve son origine, même partiellement et non nécessairement de façon exclusive, dans un fait fautif ou un manquement de l’employeur qui l’a directement provoquée.

Lorsqu’il est saisi d’une telle demande par le salarié, le juge prud’homal est exclusivement compétent pour statuer sur l’origine 'fautive’ (manquement de l’employeur) de l’inaptitude et les conséquences de la rupture du contrat de travail. L’existence de ce lien de causalité relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

Est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement lorsqu’il est démontré que l’inaptitude était consécutive à un manquement préalable de l’employeur qui l’a provoquée. Ainsi, le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement, même s’il est fondé sur une inaptitude régulièrement constatée par le médecin du travail, se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse s’il apparaît que l’inaptitude du salarié a pour origine un manquement préalable de l’employeur à ses obligations. Dans ce cas, le salarié peut bénéficier de toutes les conséquences afférentes à un licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse.

Le code du travail distingue l’inaptitude consécutive à une maladie ou à un accident non professionnel et l’inaptitude consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, soit plus communément l’inaptitude d’origine non professionnelle de l’inaptitude d’origine professionnelle. En cas de licenciement, les conséquences sont différentes selon l’origine, professionnelle ou non, de l’inaptitude.

En cas de licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle fondé sur une cause réelle et sérieuse, le salarié a droit à l’indemnité légale de licenciement, mais il n’a droit ni au préavis ni à une indemnité compensatrice de préavis car, par définition, il ne peut pas exécuter son préavis. En cas de licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle jugé sans cause réelle et sérieuse, le salarié a droit, en sus de l’indemnité de licenciement, à l’indemnité compensatrice de préavis (outre les congés payés afférents) et à des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait d’une perte injustifiée de son emploi. En cas de licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle jugé nul, le montant de l’indemnité ou des dommages-intérêts ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En cas de licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle fondé sur une cause réelle et sérieuse, le salarié a droit, quelle que soit son ancienneté, à une indemnité spéciale de licenciement égale au double de l’indemnité légale minimale de licenciement (soit à l’indemnité conventionnelle de licenciement si elle est plus favorable, c’est-à-dire d’un montant supérieur à celui de l’indemnité légale doublée, l’indemnité conventionnelle de licenciement n’étant doublée que si la convention collective le prévoit expressément), et, alors que par définition il ne peut pas exécuter son préavis, le salarié bénéficie néanmoins d’une indemnité compensatrice (sans congés payés afférents) d’un montant égal à celui de l’indemnité légale compensatrice de préavis (il ne peut pas prétendre à l’indemnité conventionnelle de préavis). En cas de licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle jugé sans cause réelle et sérieuse, le salarié a droit en outre à la réparation de son préjudice (dommages-intérêts) par l’allocation d’une indemnité spécifique au moins égale à six mois de salaire (douze mois pour les licenciements notifiés avant le 24 septembre 2017), attribuée sans condition d’ancienneté ni d’effectif de l’entreprise.

De même qu’il est exclusivement compétent pour déterminer une éventuelle origine fautive de l’inaptitude, et juger si le licenciement est en conséquence sans cause réelle et sérieuse, le juge prud’homal est exclusivement compétent pour rechercher si l’inaptitude du salarié a ou non une origine professionnelle et accorder, dans l’affirmative, les indemnités spéciales prévues à l’article L. 1226-14 du code du travail, voire les dommages-intérêts précités (cf notamment articles L. 1226-15 et L. 1226-16 du code du travail).

L’inaptitude professionnelle se définit comme une impossibilité du salarié à occuper son poste de travail, notamment à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle. L’inaptitude dite professionnelle (ou d’origine professionnelle) correspond à la situation où le salarié est inapte à son poste de travail à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle. L’inaptitude dite non professionnelle (ou d’origine non professionnelle) est, quant à elle, une inaptitude au travail qui ne résulte pas d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

La chambre sociale de la Cour de cassation juge de manière constante, que les règles protectrices applicables aux victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle s’appliquent dès lors que l’inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette maladie, et que l’employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement (conditions cumulatives).

Ainsi, dans le cadre d’un litige prud’homal, les règles protectrices du code du travail prévues en faveur des victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle s’appliquent dès lors que l’inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a, au moins partiellement, pour origine un accident du travail ou une maladie professionnelle, c’est-à-dire un accident ou une maladie d’origine professionnelle comme en lien avec le travail, et que l’employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement.

L’application des dispositions du code du travail en la matière par le juge prud’homal n’est pas subordonnée à la reconnaissance par la caisse primaire d’assurance maladie du lien de causalité entre l’accident du travail et l’inaptitude. La décision de reconnaissance ou non d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle est sans incidence sur l’appréciation par le juge prud’homal de l’origine professionnelle ou non de l’inaptitude du salarié. En cas de licenciement pour inaptitude et en l’absence de reconnaissance d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, la juridiction prud’homale reste compétente pour déterminer si l’inaptitude du salarié est d’origine professionnelle et en lien avec un manquement de l’employeur à ses obligations. Il importe donc peu que la caisse ait admis le caractère professionnel ou non de l’accident pour refuser l’application des règles protectrices, et ce en raison de l’autonomie du droit de la sécurité sociale et du droit du travail. Les juges du fond ont donc le pouvoir d’apprécier le caractère professionnel de la maladie ou de l’accident même en présence d’une décision de la caisse.

La protection s’applique dès que l’employeur a eu connaissance de la nature professionnelle de la maladie ou de l’accident, même si la constatation par la sécurité sociale n’est pas encore intervenue ou n’a pas été sollicitée. De même, l’employeur qui est informé, au moment du licenciement, qu’une procédure avait été engagée par le salarié pour faire reconnaître le caractère professionnel de son accident ou de sa maladie a connaissance de la nature professionnelle.

Si l’accident est survenu au temps et au lieu du travail en présence de l’employeur, la chambre sociale de la Cour de cassation en tire comme conséquence que l’employeur connaissait l’origine professionnelle de l’accident, peu important le refus de prise en charge par la caisse primaire d’assurance maladie de l’accident au titre de la législation professionnelle, de même que la connaissance ou non par l’employeur de l’exercice d’un recours du salarié.

La chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que le fait qu’une décision admettant le caractère professionnel de la maladie soit déclarée inopposable à l’employeur dans ses rapports avec la caisse était indifférent quant aux droits du salarié à la protection de la législation spécifique s’il était établi que l’employeur connaissait l’origine professionnelle de la maladie.

La chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que lorsque l’employeur était informé de la volonté du salarié de faire reconnaître l’origine professionnelle de la maladie ou de l’accident, la condition relative à la connaissance de l’employeur de l’origine professionnelle de l’inaptitude était remplie.

L’appréciation du lien de causalité comme l’appréciation de la connaissance par l’employeur de l’origine professionnelle de l’inaptitude au moment du licenciement relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Les juges du fond ont l’obligation de rechercher eux-mêmes l’existence de ces deux éléments : l’origine professionnelle au moins partiellement de l’inaptitude (lien de causalité) et la connaissance de celle-ci par l’employeur. Ils ne peuvent sans rapporter aux seules décisions de la caisse primaire d’assurance maladie, qui ne constituent qu’un élément d’appréciation parmi d’autres, en refusant d’apprécier eux-mêmes si l’inaptitude du salarié avait ou non une origine professionnelle. Le fait qu’au moment du licenciement le salarié soit pris en charge par les organismes sociaux au titre de la seule maladie n’est pas de nature à lui faire perdre le bénéfice de la législation protectrice sur les accidents du travail et maladies professionnelles puisqu’il appartient au juge de rechercher si l’inaptitude du salarié n’avait pas au moins partiellement pour origine un accident du travail ou une maladie professionnelle dont il avait été victime.

La jurisprudence distingue l’application de la législation de sécurité sociale et celle du code du travail, et, en conséquence, le juge prud’homal n’est pas lié par la décision d’un organisme de sécurité sociale et doit rechercher lui-même l’existence de ce lien de causalité entre l’accident du travail et l’inaptitude. Il importe donc peu que la caisse ait admis le caractère professionnel ou non de l’accident pour refuser l’application des règles protectrices, et ce en raison de l’autonomie du droit de la sécurité sociale et du droit du travail. Les juges doivent apprécier l’ensemble des éléments qui leurs sont produits et se déterminent au regard d’un faisceau d’indices, sans pouvoir notamment se limiter aux mentions figurant sur l’avis du médecin du travail.

Toutefois, dans le cadre d’un litige prud’homal, le salarié ne peut former devant la juridiction de droit du travail une action en dommages-intérêts pour manquement de l’employeur à ses obligations, notamment à l’obligation de sécurité, pour obtenir l’indemnisation des dommages résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle. L’indemnisation des dommages résultant d’une maladie professionnelle ou d’un accident du travail, qu’elle soit ou non la conséquence d’un manquement de l’employeur, relève de la compétence exclusive du pôle social du tribunal judiciaire.

Par contre, la juridiction prud’homale est seule compétente pour statuer sur le bien-fondé de la rupture du contrat de travail et pour allouer, le cas échéant, une indemnisation au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de même que pour déterminer l’origine professionnelle ou non de l’inaptitude afin de statuer sur les droits du salarié en conséquence d’un licenciement pour inaptitude. Le juge prud’homal est donc compétent pour statuer si le salarié ne réclame pas des dommages-intérêts en réparation d’un préjudice résultant de son accident du travail ou d’une maladie professionnelle du fait d’un manquement de son employeur à ses obligations, mais réclame seulement des indemnités spéciales ou dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que son inaptitude est d’origine professionnelle, ou au motif que par son manquement à son obligation de sécurité, ou à une autre obligation dont il était tenu vis-à-vis du salarié, l’employeur était à l’origine de son licenciement pour inaptitude, ou pour ces motifs cumulés.

En l’espèce, vu les seuls éléments d’appréciation dont elle dispose (cf supra), la cour considère que l’inaptitude de Madame [E] à occuper son poste de travail d’employée de restauration, avec impossibilité de reclassement, n’a pas, même partiellement, pour origine un accident du travail ou une maladie professionnelle, alors qu’en outre la société DELISAVEURS n’avait aucune connaissance d’une origine professionnelle de l’inaptitude au moment du licenciement.

La cour considère en outre que l’inaptitude de Madame [E] ne trouve pas son origine, même partiellement, dans un fait fautif ou un manquement de la société DELISAVEURS qui l’aurait directement provoquée.

Vu l’avis d’inaptitude avec impossibilité de reclassement établi le 14 novembre 2019 par le médecin du travail, le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement notifié le 24 janvier 2020 par la société DELISAVEURS à Madame [L] [E] repose sur une cause réelle et sérieuse.

Le jugement du 14 juin 2022 sera confirmé en ce que Madame [L] [E] a été déboutée de toutes ses demandes concernant la rupture de son contrat de travail avec la société DELISAVEURS.

— Sur la remise de documents et la résistance abusive -

Madame [E] soutient que la SAS DELISAVEURS s’est abstenue de lui communiquer son reçu pour solde de tout compte et que les autres documents de fin de contrat dont elle a été destinataire sont erronés puisqu’établis sur la base d’une ancienneté et d’un niveau salarial injustifiés. Elle sollicite en conséquence la condamnation de l’employeur à lui remettre sous astreinte lesdits documents rectifiés conformément aux dispositions de l’arrêt à intervenir.

La SAS DELISAVEURS conteste avoir fait preuve de résistance abusive à l’égard de Madame [E], s’agissant de la délivrance de son solde de tout compte, étant rappelé qu’il s’agit d’un document quérable par le salarié de sorte qu’il lui incombait uniquement, comme elle l’a fait, de tenir ledit document à disposition de l’intimée. Elle objecte en tout état de cause de l’absence de toute caractérisation par Madame [L] [B], épouse [E], d’un quelconque préjudice. La SAS DELISAVEURS, rappelant que la salariée a été remplie de l’ensemble de ses droits en matière de salaire et de date d’ancienneté, conclut à son débouté s’agissant de sa demande de rectification des documents de fin de contrat.

Le solde de tout compte, établi par l’employeur en double exemplaire (mention doit en être faite sur le reçu) et dont le salarié lui donne reçu, fait l’inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail. L’un des exemplaires est remis au salarié. Ce document est obligatoire. L’employeur ne peut pas conditionner le versement des sommes mentionnées sur le solde de tout compte à la signature du reçu par le salarié. Le reçu pour solde de tout compte non signé par le salarié ne fait pas preuve du paiement des sommes qui y sont mentionnées.

Quelles que soient la nature, la durée, la forme du contrat de travail et les modalités de sa rupture, y compris en cas de démission, l’employeur est tenu de délivrer au salarié, au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat de travail, une attestation lui permettant d’exercer ses droits à l’assurance chômage. Cette attestation est obtenue de Pôle Emploi devenu France Travail à la suite du signalement de la rupture du contrat de travail par l’employeur. L’ attestation pôle emploi devenu France Travail contient notamment les informations suivantes : durée d’emploi, statut dans l’entreprise, éléments relatifs aux derniers salaires, motif exact de la rupture du contrat de travail.

Le certificat de travail doit indiquer la date d’entrée du salarié et celle de sa sortie, la nature de l’emploi ou des emplois successivement occupés et les périodes pendant lesquelles ces emplois ont été tenus. La date d’entrée est celle à laquelle le salarié a pris ses fonctions. La date de sortie est celle à laquelle le contrat de travail prend fin, c’est-à-dire à l’issue du préavis même non effectué.L’employeur n’a pas l’obligation de faire parvenir le certificat de travail au salarié sauf s’il y est condamné par le juge prud’homal. Il doit seulement l’établir et de tenir à la disposition du salarié, celui-ci devant venir le chercher.

Le salarié peut demander au juge prud’homal de condamner l’employeur à lui délivrer les documents de fin de contrat de travail, au besoin sous astreinte, y compris devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes. L’employeur condamné à remettre au salarié des documents de fin de contrat est tenu des les lui faire parvenir, il ne peut pas se contenter de les tenir à sa disposition.

En cas de remise tardive des documents de fin de contrat de travail, le salarié ne peut prétendre à des dommages-intérêts que s’il prouve le préjudice qui en est résulté, dont l’appréciation relève des juges du fond.

En l’espèce, certains documents de fin de contrat de travail établis par la société DELISAVEURS ne mentionnent pas correctement l’ancienneté de Madame [L] [E], notamment la date de début d’emploi.

Il échet de condamner la société DELISAVEURS à remettre à Madame [L] [E] un certificat de travail, un solde de tout compte et une attestation Pôle Emploi devenu France Travail conformes aux dispositions du présent arrêt. Cette remise de documents devra intervenir dans le délai d’un mois suivant la signification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 50 euros par jour de retard, pendant 60 jours, et ce sans que la cour se réserve la liquidation de cette astreinte. Le jugement du 15 mars 2022 sera réformé en ce sens.

Il n’est pas justifié d’une résistance abusive en la matière de la part de l’employeur ni d’un préjudice particulier subi par la salariée.

Le jugement du 15 mars 2022 sera infirmé en ce qu’il a condamné la société DELISAVEURS à verser à Madame [L] [E] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive à une obligation de faire, remettre les documents de fin de contrat de travail.

Madame [L] [E] sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive de la société DELISAVEURS.

— Sur les dépens et frais irrépétibles -

La société DELISAVEURS sera condamnée aux entiers dépens de première instance.

Il n’y a pas lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance.

La société DELISAVEURS sera condamnée aux entiers dépens d’appel.

La société DELISAVEURS sera condamnée à payer à Madame [L] [E] une somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

La société DELISAVEURS sera déboutée de ses demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Infirme le jugement du 15 mars 2022 en ce qu’il a condamné la société DELISAVEURS à payer à Madame [L] [E] la somme de 1.778,32 euros à titre de reprise de l’ancienneté de la salariée à compter du 16 mars 2011, de rappels de salaire au titre des différentes primes et indemnités de licenciement dues, et, statuant à nouveau de ce chef, dit que l’ancienneté de Madame [L] [E] dans la société DELISAVEURS débute à la date du 16 juin 2011 et déboute Madame [L] [E] de ses demandes au titre d’une reprise d’ancienneté au 16 mars 2011 ;

— Réformant le jugement du 15 mars 2022, condamne la société DELISAVEURS à payer à Madame [L] [E] la somme de 3.000 euros, à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice professionnel subi du fait d’un manquement de l’employeur à son obligation de formation et d’adaptation à l’emploi ;

— Réformant le jugement du 15 mars 2022, condamne la société DELISAVEURS à remettre à Madame [L] [E] un certificat de travail, un solde de tout compte et une attestation Pôle Emploi devenu France Travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et dit que cette remise de documents de fin de contrat de travail devra intervenir dans le délai d’un mois suivant la signification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 50 euros par jour de retard, pendant 60 jours, sans que la cour se réserve la liquidation de cette astreinte ;

— Infirme le jugement du 15 mars 2022 en ce qu’il a condamné la société DELISAVEURS à verser à Madame [L] [E] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive à une obligation de faire, remettre les documents de fin de contrat de travail, et, statuant à nouveau de ce chef, déboute Madame [L] [E] sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive de la société DELISAVEURS ;

— Confirme le jugement du 15 mars 2022 en toutes ses autres dispositions non contraires ;

— Confirme le jugement du 14 juin 2022 sauf en ce qu’il a condamné Madame [L] [E] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance et, statuant à nouveau de ces seuls chefs infirmés, condamne la société DELISAVEURS aux entiers dépens de première instance et dit qu’il n’y a pas lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance ;

Y ajoutant,

— Condamne la société DELISAVEURS à payer à Madame [L] [E] une somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

— Condamne la société DELISAVEURS aux dépens d’appel ;

— Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN