Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRET DU 02 JUILLET 2025

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 24/00299 – N° Portalis 35L7-V-B7I-CIYWM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 janvier 2019rendu par le conseil des prud’hommes de Paris, infirmé par l’arrêt du 19 mai 2021 rendu par le pôle 6-4 de la cour d’appel de Paris, cassé partiellement par arrêt du 25 octobre 2023 de la chambre sociale de la Cour de Cassation.

DEMANDEUR A LA SAISINE

Monsieur [P] [G]

Né le 26 mai 1983 à [Localité 12] (94)

[Adresse 3]

[Localité 9]

Représenté par M^e Roland LIENHARDT, avocat au barreau de PARIS, toque : E0974

DEFENDEUR A LA SAISINE

Monsieur [I] [O] [R]

Né le 14 avril 1961 à [Localité 11]

[Adresse 1]

[Localité 8]

Représenté par M^e Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151, avocat postulant et par Maître Jonathan BELLAICHE, avocat au barreau de Paris, toque : K0103, avocat plaidant

S.E.L.A.R.L. FIDES, prise en la personne de Maître [T] [X], Es qualités de Mandataire liquidateur de la Société Cape et d’Epée Consulting Management Organisation

[Adresse 5]

[Localité 6]

Non constituée, la déclaration de saisine ayant été signifiée par exploit d’huissier le 11 mars 2024 à personne morale

S.A.S. CAPE ET D’EPEE, prise en la personne de son mandataire liquidateur

[Adresse 4]

[Localité 7]

Non constituée

Association AGS CGEA IDF OUEST, prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 10]

Représentée par M^e Anne-france DE HARTINGH, avocat au barreau de PARIS, toque : R1861

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Mai 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Lisette SAUTRON, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Marie-Lisette SAUTRON, présidente

Véronique MARMORAT, présidente

Christophe BACONNIER, présidente

Greffier, lors des débats : Madame Laetitia PRADIGNAC

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Lisette SAUTRON, Présidente et par Laetitia PRADIGNAC, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

RAPPEL DES FAITS ET PROCEDURE

La société Cape et d’Epée Consulting Management Organisation (S.A.S. KPDP Consulting) a engagé M. [G] par contrat de travail à durée déterminée à compter du 28 mars 2013 en qualité de consultant.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (Syntec).

La société KPDP Consulting occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Le 15 mai 2014, M. [G] a été élu membre titulaire de la délégation unique du personnel.

Le 26 septembre 2014, M. [G] a reproché à son employeur un défaut de paiement des heures réalisées, des faits de main d’oeuvre illicite, de travail dissimulé, dans une lettre rédigée notamment en ces termes : « Les missions que vous m’imposez ainsi constituent une faute grave qui m’autorisera à prendre acte de la rupture du contrat de travail à vos torts. Etant donné la gravité de ces fautes, je vous somme de mettre un terme à ces situations délictuelles dans un délai de huit jours. A défaut, je serai contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail et saisirai le conseil de prud’hommes afin de faire qualifier ma prise d’acte de rupture en licenciement ».

Le 2 octobre 2014, la SAS KPDP Consulting a contesté les accusations portées à son encontre en ces termes : « l’outrance et la violence de vos propos, le caractère diffamatoire de vos sommations et vos menaces à peine voilées ne peuvent que nous contraindre à acter, de votre fait et de votre propre initiative, votre demande de rupture du contrat de travail. Conformément aux modalités que vous avez exprimées, vous ne ferez plus partie de nos effectifs dans un « délai de huit jours à réception de votre LRAR soit le vendredi 10 octobre au soir. »

A cette date, M. [G] avait une ancienneté de 1 an et 6 mois.

Le 7 octobre 2014, M. [G] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris de demandes salariales et indemnitaires liées à l’excécution et à la rupture du contrat de travail à l’encontre de la société employeur et de M. [M] [R], son dirigeant.

Le 21 octobre 2014, M. [G] a saisi la section des référés d’une demande de remise de son attestation Pôle Emploi conforme, à laquelle il a été fait droit. La société s’est alors pourvue en cassation contre cette ordonnance, et la Cour de cassation a rejeté le pourvoi le 22 juin 2016.

Le 9 décembre 2014, M. [G] a déposé plainte pour des faits de prêt de main d’oeuvre illicite, indiquant qu’il aurait été mis à disposition de sociétés tierces pour le compte desquelles il exerçait son activité, et cette plainte a fait l’objet d’un classement.

La SAS KPDP Consulting a fait l’objet d’une décision de redressement judiciaire le 9 octobre 2018, puis d’une décision de liquidation judiciaire le 18 septembre 2018, avec désignation de la société Fides en qualité de liquidatrice,

Dans ses dernières écritures, M. [G] a demandé au conseil de prud’hommes :

— de dire et juger nulle la convention dite de forfait ;

— de condamner in solidum la SAS KPDP Consulting et Monsieur [M] [R] à lui payer au titre des heures supplémentaires impayées pour la période du 2 avril 2013 au 31 aout 2013 et la période du ler janvier 2014 au 8 octobre 2014, la somme de 12 518,49 euros ;

— de dire et juger qu’il présente dans son courrier du 26 septembre 2014 des éléments de fait qui permettent de présumer qu’il a relaté de bonne foi des faits susceptibles de recevoir la qualification délictuelle de travail dissimulé par dissimulation d’activité salariée et de prêt de main d’oeuvre illicite ;

— de dire et juger que la lettre du 2 octobre 2014 de la SAS KPDP Consulting s’analyse en une lettre de licenciement ;

— de dire et juger que le licenciement est nul ;

— de condamner in solidum la SAS KPDP Consulting et M. [M] [R] à lui payer les sommes suivantes :

. 15 000 euros en réparation du préjudice que lui a causé cette sanction attentatoire à la protection dont il bénéficiait en qualité de lanceur d’alerte,

. 9 150 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

. 915 euros d’indemnité compensatrice de congés payés afférente au préavis,

. 1 095,96 euros d’indemnité légale de licenciement,

. 21 999,15 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 146 806,67 euros d’indemnité forfaitaire pour violation du statut de salarié protégé pour la période allant du 11 octobre 2014 au 15 novembre 2018,

. 5 000 euros en réparation de son préjudice lié à son embauche dans le cadre d’un marchandage,

. 21 999,15 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

. 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de déclarer irrecevable l’exception d’incompétence ;

— débouter la SAS KPDP Consulting et M. [M] [R] de leur demande de dommages intérêts pour procédure abusive ;

— de condamner in solidum la Société KPDP Consulting et Monsieur [M] [R] aux entiers dépens.

En défense, M. [R] a soulevé l’incompétence du conseil de prud’hommes.

Par jugement contradictoire rendu le 15 janvier 2019, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Paris :

— s’est déclaré compétent ;

— a débouté M. [G] [P] de ses demandes à l’encontre de M. [R] [M] ;

— a dit le licenciement de M. [G] [P] nul ;

— a fixé la créance au passif de la SAS KPDP consulting :

. 9 150 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 915 euros à titre de congés payes afférents,

.1 095,86 euros à titre d’indemnité de licenciement,

Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation jusqu’au jour d’ouverture de la procédure collective.

. 18 500 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 5 000 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur de salarié protégé ;

— a débouté M. [G] [P] du surplus de ses demandes ;

— a déclaré les créances opposables à l’A.G.S. C.G.E.A. dans les limites des articles L.3253-6 et suivants du code du travail ;

— a dit que les dépens seraient inscrits au titre des créances privilégiées conformément à l’article L622-17 du code de commerce.

M. [G] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 4 mars 2019.

Par arrêt rendu le 13 octobre 2021, la cour d’appel de Paris :

— a ordonné la rectification du jugement en ce qu’au lieu de lire page 10 :

'Le conseil se déclare compétent ;

Déboute M. [G] [P] de ses demandes à l’encontre de M. [R] [M]' ;

Il convient de lire :

'Le conseil se déclare incompétent’ ;

— a constaté que la cour n’était pas saisie de la demande de dommages-intérêts pour atteinte au statut de lanceur d’alerte ;

— a confirmé le jugement déféré sur l’incompétence du conseil des prud’hommes du chef des demandes formées contre M. [M] [R] ;

— a évoqué sur les demandes à l’encontre de M. [M] [R] ;

— a rejeté les demandes de M. [P] [G] formées à l’encontre de M. [M] [R] ;

— a confirmé le jugement déféré sur les demandes de dommages-intérêts au titre du marchandage, du travail dissimulé, sur l’indemnité de licenciement, l’indemnité de préavis et l’indemnité de congés payés y afférents ;

— a infirmé le surplus ;

— a déclaré nulle la convention de forfait heures avec limite de 220 jours travaillés ;

— a fixé au passif de la SAS KPDP Consulting les créances suivantes :

. 12 518,49 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires avec intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2014 jusqu’au jugement d’ouverture de la procédure collective,

. 21 999,15 euros de dommages-intérêts pour licenciement nul,

. 91 500 euros d’indemnité pour violation du statut protecteur ;

— a constaté que l’Unédic Délégation AGS CGEA IDF OUEST devait garantir les créances de M. [P] [G] dans les limites légales ;

Y ajoutant ;

— a débouté les parties de leurs demandes au titre des frais irrépétibles d’appel ;

— a condamné la SELARL Fides, prise en qualité de liquidateur de la SAS KPDP Consulting aux dépens.

M. [G] a formé un pourvoi en cassation.

Par arrêt rendu le 25 octobre 2023, la Cour de cassation :

— a cassé et annulé l’arrêt rendu le 13 octobre 2021, entre les parties, par la cour d’appel de Paris, mais seulement en ce qu’il déboute M. [G] de ses demande en fixation au passif de la société Cape d’épée Consulting Management d’une créance à titre de dommages-intérêts pour marchandage et d’une indemnité pour travail dissimulé, ;

— a remis sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

— a condamné la société Fides, en sa qualité de liquidatrice judiciaire de la société Cape d’épée Consulting Management, aux dépens.

Sur la portée de la cassation, la haute Cour a indiqué : «  la cassation prononcée sur les deuxième et troisième moyens n’entraîne pas la cassation du chef de dispositif rejetant la demande tendant à la condamnation in solidum du dirigeant de la société, justifiée par un motif non critiqué tiré de ce que le salarié affirmait la responsabilité personnelle de celui-ci, sans mettre en mesure la cour d’appel d’apprécier s’il avait commis une faute détachable de l’exercice de ses fonctions. Elle n’emporte pas davantage cassation du chef du dispositif condamnant la liquidatrice es qualités aux dépens. ».

Par déclaration du 19 décembre 2023, M. [G] a saisi la cour d’appel de Paris, intimant la SAS KPDP consulting, son liquidateur, l’AGS ainsi que M. [M] [R].

L’ordonnance de clôture a été rendue à la date du 6 mai 2025.

L’affaire a été appelée à l’audience du 26 mai 2025.

EXPOSE DES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 24 mars 2025, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, M. [G] demande à la cour, par infirmation du jugement :

— de débouter M. [M] [R] de sa demande d’irrecevabilité des conclusions de saisine après cassation ;

— d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes ;

— de condamner la SELARL Fides, prise en la personne de M. [T] [X], es qualités à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de ladite société les sommes suivantes :

. 5 000 euros en réparation de son préjudice lié à son embauche dans le cadre d’un marchandage,

. 21 999,15 euros au titre de l’indemnité de travail dissimulé ;

— de condamner M. [M] [R] à lui payer les sommes suivantes :

. 21 999,15 euros au titre de l’indemnité de travail dissimulé ;

. 80 477,79 euros en réparation de son préjudice lié à son embauche dans le cadre d’un marchandage ;

— de condamner M. [M] [R] à lui payer la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner M. [M] [R] aux entiers dépens.

Par conclusions du 4 juin 2021, M. [P] [G] a demandé à la cour, par infirmation, et sous garantie de l’AGS :

— de condamner le mandataire liquidateur à inscrire au passif de la SAS KPDP consulting les sommes suivantes :

. 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du marchandage,

. 21 999,15 euros d’indemnité de travail dissimulé,

— de condamner in solidum à paiement M. [M] [R] ;

— de les condamner à inscription, et à paiement pour ce qui concerne M. [N], d’une somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de mettre les dépens à leur charge.

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 24 mars 2025, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, M. [M] [R] demande à la cour :

— de déclarer la cour d’appel de Paris compétente pour prononcer l’irrecevabilité des conclusions du 27 juin 2024 de M. [P] [G] « et subséquentes »;

— de dire et juger ces conclusions tardives et irrecevables ;

— de dire et juger qu’il convient de se référer aux prétentions de M. [P] [G] dans ses conclusions du 3 juin 2019 devant la cour d’appel de Paris ;

— de dire et juger irrecevables toutes les demandes de M. [P] [G] à son encontre ;

— de le mettre hors de cause ;

— de condamner M. [P] [G] à lui payer la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SELARL Fides, es qualités, n’a pas conclu après cassation. Dans ses dernières écritures du 26 juillet 2019, elle a demandé à la cour de déclarer irrecevable la demande d’infirmation de la décision de rejet des demandes, faute d’appel du chef de l’incompétence, de confirmer la décision déboutant le salarié de ses demandes, de le débouter, d’inscrire au passif les créances éventuelles, de dire que la garantie de l’AGS est due et sollicite paiement d’une somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’AGS s’en est tenu à ses écritures avant cassation, soit les conclusions du 12 juillet 2019 aux termes desquelles elle conclut au débouté et a rappelé les limites de sa garantie.

MOTIFS

1- Sur l’irrecevabilité des conclusions de M. [P] [G]

M. [R] soutient que M. [G] a conclu tardivement le 27 juin 2024 alors que la déclaration de saisine date du 19 décembre 2023. Il ajoute que M. [G] invoque un accident dont a été victime son conseil le 9 avril 2024 suivi d’un arrêt de travail qui l’aurait empêché de conclure dans les délais alors que l’irrecevabilité de ses conclusions était déjà acquise à la date de l’accident.

M. [G] réplique que cette demande devrait être écartée, en ce que l’irrecevabilité de ses conclusions aurait dû être soulevée devant le conseiller de la mise en état, et que ses conclusions seraient parfaitement recevables, ayant respecté les délais de procédures. Il soutient que M. [R] s’est constitué tardivement, le 30 avril 2024 expliquant pourquoi il n’a pas été mis en copie des échéances qui on eu lieu qui expliquent l’émission successive des deux avis de fixation. Il explique que son avocat a été victime d’un accident le 9 avril 2014 et était en arrêt de travail jusqu’au 16 août 2024 de sorte qu’il n’a pas pu conclure et respecter le calendrier. Il affirme que son avocat a conclu le 27 juin 2024 rendant recevable ses conclusions.

Selon les dispositions de l’article 1037-1 du code de procédure civile, en sa version applicable avant le 1er septembre 2024, les parties à l’instance ayant donné lieu à la cassation, qui ne respectent pas les délais qui leur sont impartis pour conclure, sont réputées s’en tenir aux moyens et prétentions qu’elles avaient soumis à la cour d’appel dont l’arrêt a été cassé. Il en résulte qu’en ce cas, les conclusions que ces parties prennent, hors délai, devant la cour d’appel de renvoi sont irrecevables. Seule la cour d’appel, à l’exclusion du président de la chambre ou du magistrat désigné par le premier président, peut prononcer l’irrecevabilité des conclusions des parties à l’instance ayant donné lieu à la cassation. (Cass. Civ. 2ème 9 septembre 2021 n° 19-14020).

Au cas d’espèce, la déclaration de saisine date du 19 décembre 2023 obligeant le demandeur à la saisine de conclure au plus tard le 19 février 2024. Or, les premières conclusions de M. [G] datent du 27 juin 2024, sans que l’accident survenu à son conseil en avril 2024, soit postérieurement à l’expiration de son délai pour conclure, ni les constitutions tardives ne puissent constituer un cas de force majeure empêchant le respect de ce délai.

Aussi, la cour se référera aux conclusions déposées par M. [G] le 4 juin 2021, avant la clôture des débats ayant donné lieu à l’arrêt qui a fait l’objet d’une cassation.

2- sur le périmètre du renvoi après cassation

M. [R] soutient que la décision de la cour d’appel de Paris suite à la demande de M. [G] d’engager la responsabilité personnelle de M. [R] en qualité de dirigeant a été partiellement cassé par la Cour de cassation qui a cependant confirmé l’exonération de responsabilité du dirigeant. Ce dernier doit donc être mis hors de cause de toute procédure ultérieure.

M. [G] n’a pas conclu dans le délai de deux mois suivant la déclaration de saisine, l’AGS et le liquidateur n’ont pas conclu après cassation. Ils sont donc réputés s’en tenir aux moyens et prétentions soumis à la cour d’appel dont l’arrêt a été cassé, qui ne reprennent pas ce moyen né postérieurement.

Sur la portée de la cassation, la haute Cour a indiqué : «  la cassation prononcée sur les deuxième et troisième moyens n’entraîne pas la cassation du chef de dispositif rejetant la demande tendant à la condamnation in solidum du dirigeant de la société, justifiée par un motif non critiqué tiré de ce que le salarié affirmait la responsabilité personnelle de celui-ci, sans mettre en mesure la cour d’appel d’apprécier s’il avait commis une faute détachable de l’exercice de ses fonctions. ».

Par conséquent, les demandes à l’encontre de M. [M] [L] y compris la fin de non-recevoir soulevée par le liquidateur es qualités, sont définitivement tranchées et doivent être déclarées irrecevables.

3- Sur le marchandage

M. [G] soutient que la SASKPDP consulting aurait prêté de la main d''uvre à la société LCL, puis à la société Natixis en qualité de chargé de production et d’analyse risques, sans définir la durée de la mission, ni fournir de matériel, ni apporter aucun savoir-faire, étant simplement intégré dans les équipes des sociétés clientes et exerçant sous leur subordination, pour fournir une prestation au temps passé. Il estime que préjudice lui a été causé en ce que ce système l’a écarté de la convention collective de la banque qui était plus favorable que la directive Syntec, puisque la banque octroie aux salariés un treizième mois, que le comité d’entreprise est plus généreux.

Le liquidateur es qualités et l’AGS ont soutenu que le salarié ne rapportait pas la preuve du marchandage et ne démontrait pas avoir subi un préjudice.

Sur ce point, la Cour de cassation a jugé, au visa de l’article L 8231-1 du code du travail, que :

« le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail est interdit.

Pour débouter le salarié de sa demande d’allocation de dommages et intérêts pour marchandage, l’arrêt retient qu’à supposer que le marchandage allégué soit caractérisé, il découle selon les explications du salarié que son prétendu préjudice doit être déduit de l’application au sein de l’entreprise où il était en mission de la convention collective de la banque qui est plus avantageuse que la convention dite Syntec à laquelle il était soumis, ainsi que l’existence au sein de l’entreprise où il était en mission d’un comité d’entreprise plus généreux que le sien.

Il ajoute que, toutefois, le salarié ne peut revendiquer les avantages qui ne lui sont pas contractuellement dus et liés à une mission irrégulière au regard du marchandage.

La cour d’appel en a déduit que le préjudice invoqué par le salarié n’existait pas.

En se déterminant ainsi, alors que, soutenant être victime d’un marchandage illicite, le salarié était en droit d’invoquer un préjudice né pour lui de la privation du bénéfice des dispositions plus favorables de la convention collective en vigueur dans les entreprises où il était en mission ou des avanrages plus importants accordés aux salariés par les comités d’entreprise au sein de ces dernières, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. »

C’est à tort que le conseil de prud’hommes a considéré que l’accusation portant sur le délit de marchandage n’était constituée que d’affirmations mensongères.

En effet, les contrats de prestations entre la SAS KPDP consulting et les sociétés Crédit lyonnais et Natixis consistent à mettre à disposition de ces établissements bancaires du personnel chargé d’exécuter des prestations tout en restant sous la responsabilité de la société prestataire. Ainsi, le contrat avec le Crédit lyonnais indique que la SAS KPDP consulting est responsable du personnel affecté à la prestation qui s’exécute dans les locaux de la banque cliente, exclusivement avec les logiciels mis à disposition par la banque cliente, dans le respect des horaires de la banque cliente, laquelle s’interdit d’embaucher le salarié pendant une durée d’un an. D’ailleurs, la prestation consiste à réaliser les travaux qui relèvent des compétences des salariés de la banque tels le suivi et reporting de la dette à long terme, la gestion prévisionnelle du ratio de liquidité, la production de tableaux de bord de pilotage des liquidités.

Cette organisation démontre l’existence d’une intégration du salarié de la SAS KPDP consulting dans les effectifs de la société cliente sans en avoir les avantages et de plus, en subissant une clause d’exclusion à l’embauche pendant un an après la prestation.

Cette intégration ressort des échanges de mails entre M. [G] et le personnel de la société Natixis, autre cliente (Pièces 39, 40, 41). En effet, il en ressort que M. [G] effectue des tâches internes et évalue son intégration dans le service en déplorant son manque d’expertise dans le secteur et son besoin en formation pour plus d’efficacité.

Il ressort de ces éléments que M. [G] était mis à disposition d’entreprises du secteur bancaire pour exécuter, sans expertise ni plus value, des travaux qui pouvaient être réalisés par les employés de l’entreprise cliente, en s’intégrant à l’effectif de l’entreprise cliente, en utilisant le matériel de l’entreprise cliente, en respectant les horaires de l’entreprise cliente, en rendant compte aux salariés de l’entreprise cliente.

Dans ces conditions, l’élément matériel du marchandage consistant en une fourniture de main d''uvre est caractérisé.

Le but lucratif peut consister en un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel, et de l’économie des charges procuré ce qui est le cas en l’espèce puisque les entreprises clientes font effectuer des travaux courants internes qui ne requièrent pas une expertise externe, par des salariés moins qualifiés que ceux qu’elle emploie, en laissant la charge salariale à la société dite fournisseurs en l’espèce, la SAS KPDP Consulting.

Le préjudice causé au salarié, qui est un élément constitutif du marchandage est aussi caractérisé dans la mesure où la relation contractuelle salariale est soustraite à l’application de la convention collective de la banque laquelle prévoit un treizième mois de salaire et subit de plus une clause l’excluant d’une éventuelle embauche dans l’entreprise bancaire cliente.

Le marchandage est ainsi caractérisé ainsi que le préjudice qui en est un élément caractéristique.

Il faut donc faire droit à la demande du salarié, la somme de 5 000 euros étant de nature à réparer le préjudice subi pendant un an et demi.

4- Sur le travail dissimulé

M. [G] soutient qu’il a réalisé chaque jour de nombreuses heures supplémentaires et qu’en déclarant uniquement 35 heures par semaine pour son salarié, l’employeur a volontairement commis des faits pouvant être qualifiés de travail dissimulé. Il prétend que la société a conclu une convention de forfait mais ne l’a rémunéré que sur la base du temps de travail correspondant à la durée légale, alors que la notion de forfait implique un dépassement de la durée légale du temps de travail. Il soutient que délibérément, l’employeur a refusé de mettre en place un mécanisme permettant de noter le temps de travail ; que l’employeur a cessé d’indiquer sur les bulletins de paie le nombre d’heures travaillées mensuellement pour l’ensemble des salariés et a mentionné que le forfait mensuel de 218 jours de sorte qu’il avait conscience de ne pas rémunérer les heures supplémentaires.

Le liquidateur es qualités, ainsi que l’AGS soutiennent que l’intention dissimulatrice n’est pas prouvée.

Sur ce point, la Cour de cassation a jugé, au visa de l’article L 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L 8223-1 du code du travail :

«  pour débouter le salarié de sa demande de fixation au passif de la société employeur d’une indmenité pour travail dissimulé, l’arrêt retient que la dissimulation d’emploi salarié prévue par les textes susvisés n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle et que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle et que dès lors que le salarié exerçait son activité hors de l’entreprise, l’employeur n’était pas nécessairement informé du dépassement des heures supplémentaires au-delà des 3,5 heures comprises dans le forfait horaire.

En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le caractère intentionnel de la dissimulation ne résultait pas de la distorsion entre le temps de travail convenu dans le contrat de travail, et celui mentionné sur les fiches de paie et de la réaction de l’employeur qui, après la naissance du débat sur le temps de travail, avait supprimé toute mention horaire sur les fiches de paie, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. »

Le contrat de travail prévoyait 220 jours travaillés comptabilisés selon un décompte mensuel de jours de présence mais sans prévoir expressément un forfait en jours.

Il résulte des bulletins de paie figurant au dossier du salarié qu’en juillet 2014, le salarié était rémunéré sur une base de 2 950 euros pour 151,67 heures mensuelles. En octobre 2014, après que le salarié se soit plaint de travail dissimulé, le bulletin de paie affiche une rémunération selon un « forfait mensuel de 218 jours par an » sans toutefois que cette modification ait fait l’objet d’un avenant.

Le salarié verse par ailleurs en pièce 54 de son dossier un compte-rendu de la réunion du comité d’entreprise du 10 septembre 2015, duquel il ressort que l’employeur a connaissance d’heures supplémentaires, qu’il a choisi, sous prétexte de commodité, de ne pas décompter.

Certes, ce document est postérieur à la relation contractuelle litigieuse mais témoigne d’une organisation systémique délibérée de la part de l’employeur et qui est antérieure à la réunion de 2015.

Ainsi l’employeur, lors de cette réunion s’exprime en ces termes :

«  Elle (la direction) estime donc qu’il est difficile d’imaginer la mise en place d’un décompte de temps en nombre d’heures car cela nécessitera que qu’un envoi de ces décomptes de temps se fasse toutes les semaines. Le décompte par semaine sera complexe, laborieux, augmentera la charge de travail de la RH… ».

« La DUP intervient en indiquant qu’il est possible d’envoyer ce décompte par mois, y seront comptabilisées les heures travaillées par jour chaque semaine sur le mois.

La direction répond que cela peut être envisageable mais qu’il est plus simple pour le traitement, d’indiquer les jours travaillés. »

«  sur le plan technique et organisationnel, la mise en place d’un décompte en nombre d’heures est une usine à gaz et il n’existe aucun moyen aujourd’hui pour valider de façon fiable le nombre d’heures envoyées par les consultants ».

« il faudrait encourager une certaine souplesse. Par ailleurs, pour le consultant chez le client , la demande d’heures supplémentaires doit venir du client lui-même. Il est difficile d’expliquer au client que si le consultant doit faire des heures supplémentaires, il doit en faire la demande au cabinet et en sera facturé. »

«  le consultant chez le client est en mesure d’organiser son temps de travail, comme il le souhaite. Les consultants sont tous cadres et il existe très peu de sociétés aujourd’hui où les cadres dépendent d’un système horaire »

Il en ressort que l’employeur a délibérément, pour des raisons de commodité, organisé un système forfaitaire illicite occultant volontairement la réalité des heures supplémentaires dont il avait connaissance.

La dissimulation intentionnelle de l’activité salariée, au sens de l’article L 8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est caractérisée, peu importe les motivations de l’employeur.

Le travail dissimulé ainsi démontré ouvre droit pour le salarié à l’indemnité forfaitaire de l’article L 8223-1 du code précité.

Par infirmation, il sera fait droit à la demande de 21 999,15 euros.

5- les autres demandes

— la garantie des salaires

Le présent arrêt est commun et opposable à l’AGS qui en devra garantie dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires.

— les frais irrépétibles et les dépens

L’employeur succombe au sens de l’article 696 du code de procédure. Aussi, les dépens et frais irrépétibles seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la société employeur comme il sera dit au dispositif.

Toutefois, il serait inéquitable de mettre à la charge de la SAS KPDP consulting les frais engagés par M. [M] [R] attrait dans cette procédure, à tort, par le salarié, lequel sera donc condamné à lui payer la somme de 3 000 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Déclare irrecevables les conclusions déposées par M. [P] [G] les 24 mars 2025, 20 mars 2025 et 27 juin 2024 ;

Déclare irrecevables les demandes de M. [P] [G] à l’encontre de M. [M] [R] ;

Fixe ainsi qu’il suit les créances de M. [P] [G] au passif de la liquidation judiciaire de la SAS KPDP consulting :

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du marchandage,

—  21 999,19 euros à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

Rappelle que ces fixations sont prononcées sous réserve de déduire le cas échéant des cotisations éventuellement applicables ;

Dit que le présent arrêt est commun et opposable à l’AGS qui en devra garantie dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires ;

Fixe la créance de M. [P] [G] au passif de la liquidation judiciaire de la SAS KPDP consulting, au titre des frais irrépétibles d’appel, à la somme de 3 000 euros ;

Condamne M. [P] [G] à payer à M. [M] [R] la somme de 3 000 euros en remboursement de ses frais irrépétibles d’appel ;

Fixe les dépens de l’instance d’appel au passif de la SAS KPDP consulting.

Le Greffier La Présidente