KM

N°691/08

DOSSIER n° 08/00375

ARRÊT DU 23 octobre 2008

COUR D’APPEL DE PAU

CHAMBRE CORRECTIONNELLE

Arrêt prononcé publiquement le 23 octobre 2008, par Monsieur le Président SAINT-MACARY

assisté de Madame GAILLARD, greffière,

en présence du Ministère Public,

Sur appel d’un jugement du TRIBUNAL CORRECTIONNEL DE PAU du 17 DECEMBRE 2007.

PARTIES EN CAUSE DEVANT LA COUR :

A O-P Q

né le XXX à XXX

de Joseph et de FUMAT Henriette

de nationalité française, marié

Retraité

XXX

64121 E F

Prévenu, comparant, libre

non appelant

Assisté de Maître GALLARDO O-Michel, avocat au barreau de MONT DE MARSAN

LE MINISTÈRE PUBLIC :

appelant,

Vu l’ordonnance de Monsieur le Premier Président de la Cour d’Appel de PAU en date du 08 septembre 2008

COMPOSITION DE LA COUR, lors des débats et du délibéré :

Président : Monsieur SAINT-MACARY,

Conseillers : Monsieur D,

Monsieur X,

Le Greffier, lors des débats : Monsieur Y,

MINISTÈRE PUBLIC : représenté aux débats par Monsieur DELPECH, Substitut Général.

RAPPEL DE LA PROCÉDURE :

Le TRIBUNAL CORRECTIONNEL DE PAU a été saisi en vertu d’une citation à prévenu en application de l’article 388 du code de procédure pénale.

Il est fait grief à A O-P :

— d’avoir à E F, Z et sur le territoire national, courant 2005 et notamment les 19 octobre et 18 novembre 2005, recouru à du travail dissimulé en ne procédant pas aux déclarations imposées par la loi ou le règlement auprès des organismes sociaux et de l’administration fiscale, en s’exonérant du paiement de ces dettes sociales et fiscales, en recourant à la pratique de la fausse sous-traitance caractérisée par l’intégration sur le chantier de la force de travail et de production des salariés de l’entreprise de Mr G B, lequel sous l’apparence juridique d’un contrat de sous-traitance en réalité n’achetait pas les matériaux et le matériel nécessaire aux travaux, ne disposait pas du matériel lourd et usait des engins et moyens de la SAS A, travaillait aux horaires définis par la SAS A et était rémunéré à la tâche (maître linéaire) et non à un taux horaire,

infraction prévue par les articles L.362-3 al.1, L.324-9, L.324-10, L.324-11, L.320, L.143-3 du code du travail et réprimée par les articles L.362-3 al.1, L.362-4, L.362-5 du code du travail,

— d’avoir à E F, Z et sur le territoire national, courant 2005 et notamment les 19 octobre et 18 novembre 2005, réalisé une opération à but lucratif de H de main d’oeuvre en usant des moyens humains de l’entreprise B, en les intégrant dans le dispositif des moyens développés par sa propre société,

infraction prévue par les articles L.152-3-1, L.152-3 al.1, L.125-1 du code du travail, 121-2 du code pénal et réprimée par les articles L.152-3-1, L.152-3 al.1 du code du travail, 131-38, 131-39 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 8°, 9° du code pénal,

— d’avoir à E F, Z et sur le territoire national, courant 2005 et notamment les 19 octobre et 18 novembre 2005, réalisé une opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’oeuvre, en dehors des dispositions du code du travail relatives au travail temporaire,

infraction prévue par les articles L.152-3-1, L.152-3 al.1, L.125-3 du code du travail, 121-2 du code pénal et réprimée par les articles L.152-3-1, L.152-3 al.1 du code du travail, 131-38, 131-39 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 8°, 9° du code pénal.

LE JUGEMENT :

Le TRIBUNAL CORRECTIONNEL DE PAU, par jugement contradictoire, en date du 17 DECEMBRE 2007

a renvoyé A O-P des fins de la poursuite

du chef d’EXECUTION D’UN TRAVAIL DISSIMULE, les 19/10 et 18/11/2005, à E F (64), Z (64), infraction prévue par les articles L.362-3 AL.1, L.324-9, L.324-10, L.324-11, L.320, L.143-3 du Code du travail et réprimée par les articles L.362-3 AL.1, L.362-4, L.362-5 du Code du travail

du chef de H I DE MAIN D’OEUVRE, A BUT LUCRATIF – MARCHANDAGE, les 19/10 et 18/11/2005, à E F(64), Z(64), infraction prévue par les articles L.152-3 AL.1, L.125-1 du Code du travail et réprimée par l’article L.152-3 AL.1, AL.2, AL.4 du Code du travail

du chef de PRET DE MAIN D’OEUVRE, A BUT LUCRATIF, HORS DU CADRE LEGAL DU TRAVAIL TEMPORAIRE, les 19/10 et 18/11/2005, à E F(64), Z(64), infraction prévue par les articles L.152-3 AL.1, L.125-3 du Code du travail et réprimée par l’article L.152-3 AL.1, AL.2, AL.4 du Code du travail.

LES APPELS :

Appel a été interjeté par :

M. le Procureur de la République, le 21 Décembre 2007 contre Monsieur A O-P.

A O-P, prévenu, a été assigné à la requête de Monsieur le Procureur Général, par acte en date du 15 mai 2008, à sa personne, d’avoir à comparaître devant la Cour à l’audience publique du 09 septembre 2008.

L’Inspection du Travail des Pyrénées-Atlantiques a été citée en qualité de témoin à la requête de Monsieur le Procureur Général, par acte en date du 14 août 2008, à personne habilitée à recevoir et signer l’acte, d’avoir à comparaître devant la Cour à l’audience publique du 09 septembre 2008.

DÉROULEMENT DES DÉBATS :

A l’audience publique du 09 Septembre 2008,

Monsieur le Président a demandé au témoin, M^me J K, Directrice adjointe de l’Inspection du Travail des PYRENEES-ATLANTIQUES, citée à la requête de Mr le Procureur Général, de se retirer de la salle d’audience jusqu’à ce qu’elle soit rappelée par les soins du greffier afin d’être entendue, ce qu’elle a fait aussitôt.

Monsieur le Président a constaté l’identité du prévenu.

Ont été entendus :

Monsieur le Président SAINT-MACARY en son rapport ;

A O-P en ses interrogatoire et moyens de défense ;

Le témoin, M^me J K, Directrice adjointe de l’Inspection du Travail des PYRENEES-ATLANTIQUES, est alors réintroduite dans la salle d’audience à l’effet de déposer en sa qualité de témoin, ce qu’elle a fait après avoir prêté le serment prévu par la loi 'de dire toute la vérité, rien que la vérité’ ;

Monsieur DELPECH, Substitut Général, en ses réquisitions ;

Maître GALLARDO, avocat du prévenu, en sa plaidoirie et qui dépose son dossier ;

A O-P a eu la parole en dernier.

Puis la Cour a mis l’affaire en délibéré et le Président a déclaré que l’arrêt serait prononcé le 23 octobre 2008.

DÉCISION :

FAITS ET PROCEDURE :

Le 19 octobre 2005, l’inspection du travail effectue un contrôle du chantier 'Le Soleil de Z’ où travaillent diverses entreprises. La construction de pavillons est confiée à l’entreprise A, mais les contrôleurs constatent la présence de deux personnes : G B, artisan, qui sous-traite à l’entreprise A la pose de parpaings, et un ouvrier, embauché depuis la veille, Mr C.

Ce dernier n’est en réalité pas déclaré ; sa situation n’est régularisée que le lendemain du contrôle.

Le 18 novembre 2005, les fonctionnaires de la Direction Départementale du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle se présentent à nouveau sur le chantier, conjointement aux enquêteurs de l’URSSAF et de la gendarmerie. Ils trouvent L B et M N, employés depuis septembre par G B, en train de poser des blocs avec Cahit ISPARTALIOGLU, embauché le matin même, mais dont la déclaration ne sera régularisée qu’après ce contrôle.

G B prétexte le manque de temps pour procéder à ces formalités. Il dit travailler avec la société A dans le cadre d’un contrat de sous-traitance.

O A, directeur général de la SAS A est à son tour entendu : il a fait appel à l’artisan G B pour la construction de pavillons 'Le Soleil de Z’ dont son entreprise générale de bâtiment et travaux publics est attributaire du marché. Il a passé un contrat de sous-traitance avec cet artisan, qu’il produit, ainsi que le devis descriptif des travaux à effectuer, pour 12.920 euros, et le document d’agrément de ce sous-traitant par le donneur d’ordre, la SCI Résidence du Soleil Levant. Egalement tous les justificatifs de la déclaration ou inscription de G B comme sous-traitant, régulièrement inscrit au registre des métiers.

Il est néanmoins constaté que l’entreprise A fournit le matériel (échafaudages notamment) et les matériaux. Ce à quoi il réplique que le contrat de sous-traitance est parfaitement légal, et qu’il y a eu recours en raison de manque de personnel qualifié pour les travaux spécifiques de maçonnerie tels que la pose de blocs.

Et conteste donner des ordres ou son personnel à celui de l’entreprise B, lui-même ayant pris toutes précautions auprès de la Fédération du Bâtiment pour s’assurer de la validité du contrat sous-traitant à cet artisan de pose de parpaings.

Néanmoins, dans un avis donné le 16 juillet 2007, l’Inspection du Travail précise que pour faire suite aux contrôles des 19 octobre et 18 novembre 2005, au cours desquels des employés non déclarés travaillaient pour l’entreprise B sur le chantier sous traité, une visite a été effectuée au siège de l’entreprise A afin de rappeler le cadre légal de la sous traitance, les termes de la visite confirmés par courrier.

Cet avis se réfère en outre à un nouveau contrôle, le 22 août 2006 au cours duquel G B est trouvé sur le même chantier avec deux ouvriers, dont un embauché le jour même, et non déclaré. Les termes des situations de travail et de sous traitance n’ont pas changé ; un procès-verbal est dressé cette fois-ci et transmis pour prêt de main d’oeuvre illicite et travail illégal pour dissimulation d’emploi salarié à l’encontre des entreprises A et AVENIR CONSTRUCTION 64 (nouvelle dénomination de l’entreprise de G B).

Cités devant le tribunal correctionnel de PAU, G B et O-P A sont relaxés des infractions de prêt illicite de main d’oeuvre et de marchandage : le premier est néanmoins sanctionné pour travail illégal par dissimulation de salariés.

Et ce par jugement du 17 décembre 2007.

Par déclaration du 21 décembre 2007, le Ministère Public interjette appel de la décision contre O-P A.

Renseignements :

Le casier judiciaire de O-P A ne mentionne aucune condamnation.

Le prévenu est retraité : il perçoit environ 2.000 euros par mois.

SUR QUOI, LA COUR :

L’appel est recevable et régulier en la forme.

Au fond,

A la requête de l’appelant, la Cour a entendu en qualité de témoin, M^me J K, directrice adjointe de la Direction Départementale du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle des PYRENEES-ATLANTIQUES. Elle a rappelé que deux contrôles avaient eu lieu en octobre et novembre 2005, suivis d’observations à l’entreprise A. En août 2006, dans le cadre d’une opération déterminée par le Comité de Lutte contre le Travail Illégal (COLTI), un nouveau contrôle débouche sur un procès-verbal.

Les deux principaux critères de l’infraction sont le transfert du lieu de subordination au donneur d’ordre, et l’absence de technicité particulière des travaux sous traités, et de moyens autonomes du sous traitant.

Le contrôleur avait été reçu par le chef de chantier de l’entreprise A qui encadrait des salariés tant de son entreprise, que des intérimaires et l’un des employés du sous traitant B ; c’est lui qui lit les plans et supervise le traçage, donne des instructions adéquates ; le sous traitant n’assiste pas aux réunions de chantier, un de ses employés porte un casque avec le logo du donneur d’ordre ; il a signé le Plan de Prévention et de Sécurité, mais ne sait pas ce qu’il contient.

Il ne dispose pas de moyens matériels, échafaudages, élévateurs, n’a que du petit outillage (petit matériel, brouettes, bétonnière). Les matériaux sont fournis par l’entreprise A.

Enfin la tâche confiée au sous traitant ne relève pas d’une technicité particulière, elle est confiée à une entreprise éphémère qui ne travaille que pour son donneur d’ordre.

Le procès-verbal figure au dossier. Il est dressé le 04 juillet 2007. Il relève en outre que le seul objet du contrat consiste à la mise à disposition de personnel par le donneur d’ordre, la facturation est faite au mètre carré et non au forfait, AVENIR CONSTRUCTION ne participe pas aux réunions du Collège Inter-entreprises de Sécurité, Santé et des Conditions du Travail (CISSCT).

* * *

La Cour relève que la prévention ne vise que les constatations effectuées les 19 octobre et 18 novembre 2005 et que les énonciations et griefs détaillés du procès-verbal dressé ultérieurement, s’ils illustrent la thèse développée par le Ministère Public et l’Inspection du Travail, d’une fausse sous traitance ne sont pas de nature à démontrer cette situation délictueuse.

En effet, il ressort des éléments du dossier, notamment ceux recueillis sur la période visée à la prévention, qu’il y a bien un contrat de sous traitance, formellement signé le 16 août 2005 ; convention qui stipule bien une rémunération forfaitaire, exclusive d’une rémunération horaire en tout cas le bon de commande annexé du lendemain, accepté le 19 août ; que l’entreprise sous traitante, notifiée au maître de l’ouvrage est régulièrement immatriculée et assurée, qu’elle a un dirigeant qui se trouvait sur le chantier lors des deux contrôles initiaux, avec deux de ses employés, et à l’exclusion semble-t-il ces jours-là de personnels de la société du prévenu.

Plus généralement, que le paiement des matériaux par le donneur d’ordre, voire la H de matériels lourds, est habituelle dans le bâtiment, en raison d’avantages sur les prix d’achats ou de location obtenus par les entreprises en place, plus importantes, davantage solvables et considérées par les fournisseurs.

Que la spécificité des tâches, si elle est un élément de la vraie sous traitance, s’étend également aux tâches basiques de la maçonnerie pour lesquelles le personnel des entreprises générales de bâtiment se fait rare en raison notamment de la pénibilité de ce travail.

En sorte que, contrairement à la thèse développée par l’appelant et l’Inspection du Travail, la sous traitance de capacité n’est pas nécessairement suspecte au regard de la réglementation du prêt de main d’oeuvre.

En définitive, aucun des critères définis par la jurisprudence pour caractériser la fausse sous traitance n’est ici réuni, comme l’a constaté le premier juge.

La décision dont appel mérite donc une totale confirmation.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort

Reçoit l’appel comme régulier en la forme,

Au fond,

Confirme la décision de relaxe de O-P A prononcée par le tribunal correctionnel de PAU le 17 décembre 2007.

Le tout par application de l’article 470 du code de procédure pénale.

Le présent arrêt a été rendu en application de l’article 485 dernier alinéa du code de procédure pénale et signé par Monsieur le Président SAINT-MACARY et par Madame GAILLARD, greffière, présents lors du prononcé.

La Greffière,

XXX

LE PRÉSIDENT,

Y. SAINT-MACARY