MP/CD

Numéro 2431 /10

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRET DU 31/05/2010

Dossier : 08/01714

Nature affaire :

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

M J

C/

X R

épouse I

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 31 mai 2010, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 22 Mars 2010, devant :

Madame de PEYRECAVE, Présidente

Madame ROBERT, Conseiller

Madame PAGE, Conseiller

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière, présente à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Maître M J

XXX

XXX

XXX

Représenté par Maître MONTAMAT, avocat au barreau de TARBES

INTIMÉE :

Madame X R épouse I

XXX

XXX

Comparante et assistée de Maître GIFFARD, avocat au barreau de TARN ET GARONNE

sur appel de la décision

en date du 11 AVRIL 2008

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE TARBES

Madame X I a été engagée par Maître J, notaire à Lannemezan par contrat de travail à durée indéterminée, le 3 novembre 2003, en qualité de clerc, sous la classification : niveau 1, C 1,coefficient 225 du paragraphe 15-4 prévue à l’article 15 de la convention collective nationale du Notariat.

La rémunération prévue s’élevait à 2.216,81 € pour 35 heures de travail.

Le 23 juillet 2004, Maître M J habilitait Madame X I « à l’effet de donner lecture des actes aux parties et de recueillir les signatures de celles-ci, pour tous les actes de son ministère, à l’exception de ceux mentionnés au 3^e alinéa de l’article 10 de la loi du 25 ventôse an XI ».

Par contrat de travail à durée indéterminée, Maître M J a engagé à compter du 5 octobre 2005, Madame S Y, en qualité de clerc de notaire, sous la classification niveau 2, C 2, coefficient 273.

Cette dernière avait déjà travaillé dans l’étude entre le 1^er avril 1998 et le 1^er octobre 2004.

Madame X I est partie en congé de maternité du 10 octobre 2005 au 12 février 2006.

Le 26 avril 2006, l’employeur adressait à Madame X I, une lettre recommandée avec accusé de réception, en ces termes : «… j’ai pu constater à de nombreuses reprises que vous utilisez à des fins personnelles l’outil informatique de mon office notarial. En effet j’ai sous dossier, les relevés informatiques des sites Internet visités à partir de votre poste informatique qui font apparaître :

— lundi 27 février 2006 : 37 sites,

— mardi 28 février 2006 : 57 sites,

— mercredi 1^er mars 2006 : 27 sites,

— mardi 7 mars 2006 : 43 sites,

— mercredi 8 mars 2006 : 20 sites,

— jeudi 9 mars 2006 : 20 sites,

— lundi 13 mars 2006 : 2 sites,

— mardi 14 mars 2006 : 11 sites

— mercredi 15 mars 2006 : 14 sites.

L’utilisation du réseau Internet et des moyens informatiques mis à votre disposition doivent être majoritairement professionnelle.

Votre comportement est inadmissible compte tenu de votre statut de cadre vis-à-vis du surplus du personnel de l’étude et de plus compromet gravement la bonne marche de l’entreprise en occasionnant une surcharge de travail pour les autres salariés.

Par suite, la présente constitue un avertissement qui sera conservé dans votre dossier… ».

Le 27 juin 2006 Maître J engageait Madame S Y pour exercer les fonctions de notaire salarié.

Un arrêté du garde des sceaux en date du 25 octobre 2006 a nommé Madame S Y en qualité de notaire salarié.

Par lettre en date du 21 juillet 2006, Madame X I prenait acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur, en alléguant qu’elle n’avait pas été réintégrée à son retour de congé de maternité dans son poste de notaire assistante. Ses fonctions et responsabilités avaient été réduites, son bureau lui avait été supprimé, diverses brimades lui avaient été imposées, notamment : interdiction de signer les courriers, de prendre certains appels téléphoniques, suppressions de la clé de l’étude et de l’assistance d’une secrétaire, réception limitée de clientèle.

Dans cette lettre Madame X I soutenait avoir « subi une rétrogradation de fait » au sein de l’office notarial et « une considérable dégradation » de ses conditions de travail susceptible de porter à terme atteinte à sa santé.

Madame X I a saisi le conseil de prud’hommes de Tarbes par lettre du 31 juillet 2006, sollicitant dans le dernier état de ses conclusions : l’annulation de l’avertissement du 26 avril 2006, la requalification de la rupture du contrat en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le paiement de différentes sommes afférentes au licenciement et à l’avertissement.

Par jugement en date du 11 avril 2008, auquel la Cour se réfère pour un plus ample informé, des faits, de la procédure, des prétentions et moyens de partie, le conseil de prud’hommes de Tarbes a :

— annulé l’avertissement du 26 avril 2006,

— requalifié la rupture du contrat de travail de Madame X I en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné Monsieur J à payer à Madame X I les sommes de :

9.189,48 € pour le paiement de trois mois de préavis,

989,88 € au titre de l’indemnité de licenciement,

19.910,54 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

1.033,42 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

238,39 € au titre du complément de salaire,

600 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— ordonné à l’employeur de remettre à la salariée les documents légaux rectifiés,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— dit n’y avoir lieu à dépens.

Maître M J a régulièrement interjeté appel dans les formes et délais légaux. Madame X a formé appel incident.

Le jour de l’audience le conseil de Maître J a déposé des conclusions et produits six nouvelles pièces.

Madame X I a demandé que soient écartées des débats les conclusions écrites de l’appelant principal ainsi que les pièces produites le jour de l’audience.

Oralement, à l’audience de la Cour, l’avocat de Maître M J a présenté ses demandes et fait valoir ses moyens de défense.

Maître M J demande à la Cour de :

— réformer le jugement déféré,

— dire qu’il n’a commis aucune faute en choisissant de maintenir Madame S Y comme salariée,

— débouter Madame X I de toutes ses demandes,

— la condamner à payer à l’appelant une somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Oralement Maître M J fait valoir que :

— le poste de notaire assistant revendiqué par Madame I n’existe pas,

— après le départ de Madame Y le fonctionnement de l’étude a été déséquilibré car un seul cadre, Madame I, ne suffisait pas pour assurer la gestion de l’office notarial,

— cette dernière savait qu’il y avait nécessité d’embaucher du personnel puisque le 11 avril 2005 elle présentait la candidature d’une de ses amies, cadre chez un notaire,

— Madame S Y a rejoint l’étude notariale le 6 octobre 2005 en qualité de cadre, dans l’attente de la soutenance de son mémoire et de sa nomination en qualité de notaire salarié,

— le 28 septembre 2005 il a informé le personnel de son office notarial, dont Madame I de ses décisions,

— au cours de cette réunion il a précisé que le retour de Madame Y n’entraînait pas le départ d’un quelconque membre de son personnel,

— le départ impromptu de Madame X I, partie 21 jours plus tôt que prévu en congé de maternité, sans donner aucune information sur l’état de ses dossiers en cours, a contraint Maître M J à une réorganisation urgente et rapide de l’étude,

— installation de Madame S Y dans le bureau de Madame X I, bureau qu’elle occupait avant l’arrivée de cette dernière et mise à disposition de tous les collaborateurs de la salle de réunion équipée pour recevoir la clientèle,

— contrairement à ce qu’elle soutient Madame X I à son retour en février 2006 a été confirmée dans les activités qui étaient les siennes avant son congé maternité : même classification, même salaire, maintien de l’habilitation à faire signer les actes, à recevoir les clients qui étaient répartis entre les deux cadres, des dossiers importants lui ont été confiés : 14 dossiers en février 2006 et 20 dossiers au mois de mars 2006 (elle est en congé du 20 au 26 mars 2006),

— à son retour elle a été installée dans un bureau du rez-de-chaussée, celui dans lequel travaillait le principal clerc jusqu’à son départ,

— Madame I a abandonné brutalement son poste de travail le 21 juillet 2006,

— avant son départ elle a tout mis en oeuvre pour monter de toutes pièces un licenciement en vue d’engager une procédure prud’homale,

— elle a saisi le conseil de prud’hommes alors qu’elle était assurée d’être embauchée comme cadre chez un autre notaire, dans les mêmes fonctions que celles qui étaient les siennes chez Maître J et quasiment au même salaire,

— le choix de s’associer à Madame Y est propre à l’employeur il n’appartient pas aux juridictions saisies de dire quel notaire salarié aurait dû prendre Maître J.

À l’audience l’avocat de Madame X I sollicite que soient écartées des débats les conclusions et les six attestations communiquées le jour de l’audience pour non-respect de la procédure contradictoire.

Par conclusions écrites, régulièrement communiquées à son adversaire avant l’audience, reprises oralement à l’audience, Madame X I demande à la Cour de :

— condamner Maître M J à lui payer une somme de 2.500 € pour rédaction mensongère de l’attestation pour l’ASSEDIC,

— annuler l’avertissement qui lui a été infligé le 26 avril 2006 et lui allouer somme de 250 € à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi,

— dire qu’elle justifiait, à tout le moins au 1^er août 2004 du coefficient 270 et condamner sur ce fondement Maître M J à lui payer un rappel de salaire d’un montant de 3.153,58 € et subsidiairement, même sans lui accorder le coefficient 270, condamner l’appelant à lui verser un rappel de salaire d’un montant de 238,39 €,

— requalifier la rupture du contrat de travail en licenciement nul et subsidiairement en licenciement dépourvu de motif réel et sérieux,

— à ce titre condamner l’appelant à lui verser la somme de 37.500 € à titre de dommages-intérêts, subsidiairement la somme de 20.305,35 € correspondant au minimum conventionnel, plus subsidiairement encore la somme de 19.910,54 € correspondant au minimum conventionnel pour le coefficient 225,

— condamner Maître M J à lui payer :

la somme de 9.371,70 € au titre de l’indemnité de préavis, et subsidiairement la somme de 9.189,48 € correspondant au coefficient 225,

la somme de 800 € au titre de la prime exceptionnelle de décembre 2005,

la somme de 1.108,18 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés et subsidiairement la somme de 1.033,40 € au titre de la même indemnité pour un coefficient 225,

la somme de 1.009,52 € au titre de l’indemnité de licenciement et subsidiairement la somme de 989,88 € au même titre pour un coefficient 225,

la somme de 1.692 € de dommages-intérêts et subsidiairement celle de 1.659,21 €, pour violation de l’article 12-2 de la convention collective,

— ordonner à l’appelant de justifier des cotisations salariales indûment prélevées et les rembourser sous astreinte définitive de 50 € par jour de retard à partir du 8^e jour suivant le prononcé de l’arrêt,

— ordonner la remise de documents rectifiés conformes à l’arrêt à intervenir,

— dire que les intérêts commenceront à courir à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

— débouter Maître M J de ses demandes et le condamner à payer 2.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Au soutien de ses demandes l’intimée fait valoir que :

— elle est devenue de fait notaire assistant au départ d’une juriste au cours de l’année 2004 et a vu sa rémunération augmenter,

— trois semaines avant la date prévue pour son départ en congé de maternité elle a dû cesser son travail pour raisons de santé,

— le 13 février 2006 à son retour légal de congé de maternité elle s’est présentée au travail mais elle a été chassée de l’entreprise et il lui a été demandé de revenir le lendemain,

— elle a été reçue par Maître J ainsi que par Madame S Y sa remplaçante,

— elle a alors appris qu’elle perdait son bureau, ne pouvait plus recevoir de clients, d’appels téléphoniques, qu’elle ne pouvait plus signer les courriers et que l’aide d’une secrétaire lui était retirée,

— elle ne bénéficiait plus de la clé de l’étude, ce qui faisait d’elle la seule salariée astreinte à attendre à l’extérieur à défaut d’un collègue pour lui permettre d’entrer,

— elle n’a pas perçu la prime de fin d’année 2005,

— l’attestation pour l’ASSEDIC remise lors de l’audience de conciliation devant le conseil de prud’hommes privait Madame X I de tout espoir d’obtenir le versement d’allocations de chômage si la période d’essai à laquelle elle était alors soumise chez un autre notaire se révélait insatisfaisante, puisque l’employeur avait fait figurer sur l’attestation : « départ volontaire »,

— elle conteste avoir abusé de l’outil informatique, pour l’exécution de ses fonctions,

— en outre il est interdit à l’employeur d’user d’un moyen de preuve dont il n’aurait pas préalablement informé les salariés et en l’espèce elle a été tenue dans l’ignorance de l’existence d’un système de traitement de relevé informatique des sites Internet, visités à partir d’un poste informatique donné,

— le recours à un tel système de traitement automatisé nécessite une déclaration préalable auprès de la CNIL, or l’appelant n’a pas fait cette déclaration et il ne peut donc produire quelque information que ce soit recueillie dans ces conditions,

— toute pièce contrevenant aux règles précitées doit être écartée des débats,

— par un courrier motivé du 3 mai 2006, elle a protesté de la décision prise par l’employeur de la sanctionner par un avertissement,

— ce dernier doit être annulé,

— au mois de novembre 2003, elle a perçu un salaire de 2.216,81 €, et au cours des trois mois suivants un salaire de 2.217,60 € alors qu’elle aurait dû percevoir au cours de ces quatre mois 2.277 €,

— elle était en droit à compter du 1^er août 2004, de bénéficier du coefficient 270, en application de la convention collective, car ses responsabilités, ses compétences et son autonomie excédaient largement la mission d’un clerc niveau 1.

Sur la rupture du contrat de travail, Madame X I soutient que :

— l’article L. 1132-1 du Code du travail prohibe les mesures discriminatoires directes ou indirectes notamment en raison de la grossesse,

— l’article L. 1134-1 du même Code définit un régime spécifique de preuve,

— elle présente des éléments de faits qui laissent supposer l’existence d’une discrimination en raison de sa grossesse, alors que l’employeur ne rapporte pas la preuve que les faits dénoncés étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination,

— il appartient au juge de rechercher si Maître M J s’est rendu coupable d’une faute grave dans l’exécution du contrat de travail et dans l’affirmative d’attribuer à la rupture toutes les conséquences d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, voire en l’espèce d’un licenciement nul,

— elle a été reléguée dans un bureau aveugle de 4 m² à son retour de congé de maternité,

— de janvier à octobre 2004 elle a produit 359 actes signés et elle en avait 320 en cours, or au mois d’avril 2006 elle ne produira que 7 actes signés et 6 seulement au mois de mai 2006,

— son agenda était presque vide et en outre ses rendez-vous prévus, ont été majoritairement captés en dernière minute par Maître M J et Madame S Y,

— l’agenda électronique tenu par l’étude fait état d’un petit nombre de clients reçus par Madame X I, soit 24 rendez-vous en cinq mois,

— elle restait de fait le collaborateur le plus compétent auquel Maître M J et Madame S Y faisait appel en cas de difficultés, ainsi un dossier confié à cette dernière par Maître J a été remis à Madame X I, le 20 mai 2006 pour achèvement, car Madame S Y était techniquement dépassée,

— un acte portant ses références a été établi par elle mais c’est Madame S Y qui a reçu les signatures,

— à l’issue de son congé de maternité elle aurait dû retrouver son précédent emploi,

— si le licenciement n’est pas qualifié de nul, il devra être retenu qu’il est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— pour évaluer son préjudice il faut retenir qu’elle a dû accepter un travail plus éloigné de son domicile avec une rémunération moindre,

— l’article 12-2 de la convention collective oblige l’employeur à informer la Commission Nationale Paritaire de l’Emploi dans le Notariat de la rupture du contrat de travail, dans le mois de la notification. À défaut l’employeur est astreint au paiement de dommages et intérêts égaux à un demi-mois de salaire calculé sur les mêmes bases que l’indemnité de licenciement, soit une somme de 1.692,12 € ou subsidiairement une somme de 1.659,21 €. L’employeur n’a pas satisfait à cette obligation,

— un cabinet d’audit intervenant à la demande de Maître M J a informé Madame X I au mois de mars 2009 de ce que des cotisations salariales lui avaient été indûment précomptées, mais aucun chiffrage ne lui a été communiqué,

— elle sollicite le paiement sous astreinte, de la somme due.

SUR CE :

Sur la recevabilité des conclusions et pièces remises le jour de l’audience devant la Cour :

Bien que les débats soient oraux devant la chambre sociale dans ce genre de contentieux, cette juridiction est tenue de faire respecter les règles de la procédure contradictoire.

En déposant des conclusions et en communiquant six pièces à son adversaire le jour de l’audience Maître M J n’a pas respecté la procédure contradictoire.

En conséquence ses conclusions écrites, ainsi que les attestations de Monsieur E, Mademoiselle A, Monsieur Z, Madame F, Madame B, Madame H seront écartées des débats.

Sur l’avertissement :

La lettre d’avertissement à elle seule n’est pas constitutive d’une preuve.

Il appartient à l’auteur d’un avertissement de rapporter la preuve que celui-ci est fondé. L’article L. 1333-2 du Code du travail donne pouvoir à la juridiction saisie d’annuler une sanction injustifiée.

Maître M J ne produit aucune pièce au débat établissant que l’avertissement signifié le 26 avril 2006 à Madame X I est fondé.

En conséquence la décision déférée sera confirmée en ce qu’elle a prononcé l’annulation de l’avertissement précité. Aucun préjudice ne résultant de cet avertissement, la décision déférée sera aussi confirmée en ce qu’elle a débouté Madame X I de sa demande de dommages-intérêts.

Sur le coefficient applicable à Madame X I :

Cette dernière estime que lui est applicable le coefficient 270 de la convention collective nationale du notariat.

Cette convention prévoit le « contenu de l’activité » d’un cadre pouvant bénéficier de ce coefficient à savoir : « mise au point de dossiers complexes ou de conception difficile. Conduite d’un secteur dont il assure le développement selon la délégation reçue ».

Il ne résulte pas des pièces produites que Madame X I s’était vue confier la conduite d’un secteur pour en assurer le développement selon délégation reçue.

La décision déférée sera donc confirmée en ce qu’elle a débouté Madame X I de sa demande sur ce point.

Sur la prise d’acte de la rupture :

Par lettre en date du 22 juillet 2006 dont il a été accusé réception le 27 juillet 2006, Madame X I a pris acte de la rupture de son contrat de travail en imputant la responsabilité de celle-ci à son employeur.

Ce mode de rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par la salariée justifiaient cette rupture soit dans le cas contraire d’une démission. L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture ne fixe pas les limites du litige.

Il faut que les faits invoqués par la salariée soient non seulement établis mais encore qu’ils soient suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail.

La prise d’acte de la rupture par le salarié entraîne la cessation immédiate du contrat de travail.

Madame X I à titre principal soutient qu’en l’espèce, la prise d’acte de la rupture doit produire les effets d’un licenciement nul.

La nullité sanctionne des licenciements prohibés, ce qui donne droit à la salariée à sa réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent.

La prise d’acte de la rupture par un salarié, ne se situe pas dans le contexte d’un licenciement prohibé. Elle ne peut que produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d’une démission.

Madame X I fait valoir qu’à son retour de congé de maternité, elle n’a pas retrouvé son précédent emploi ou un emploi similaire, bien que sa rémunération n’ait pas été modifiée.

Elle établit par les pièces versées au débat, qu’à son retour de congé elle a perdu son bureau lui permettant de recevoir des clients et a été installée dans une pièce exiguë sans ouverture sur l’extérieur, son bureau ayant été attribué à Madame S Y, recrutée à l’époque avec une fonction de clerc, comme elle, que si elle signait auparavant en moyenne 36 actes par mois et avait 320 dossiers en cours, elle ne signait au mois d’avril 2006 plus que 7 actes et au mois de mai 2006 plus que 6 actes.

Elle produit également aux débats son agenda de l’année 2006 duquel il ressort que le nombre de ses rendez-vous était extrêmement limité depuis son retour de congé et l’agenda électronique tenu par l’étude confirme cette situation puisque 24 rendez-vous sont recensés sur une période de cinq mois.

L’employeur ne conteste pas les déclarations de Madame X I selon lesquelles les clés de l’étude ne lui ont pas été remises ce qui obligeait la salariée à attendre à l’extérieur que quelqu’un lui ouvre, alors qu’elle était en possession des clés antérieurement à son départ en congé.

Il n’est pas fait grief à Monsieur J ainsi qu’il le soutient d’avoir choisi Madame S Y au lieu de Madame X I comme notaire associé, puisque ce choix relevait effectivement de son pouvoir, mais de n’avoir pas maintenu à celle-ci le poste qui était le sien précédemment.

La salariée produit les attestations de Mesdames DUTEICH, GRENIER, FRAIZE, D, XXX, XXX et de Messieurs GODARD, DOUSSAIN, BOUYSSÉS, CARDEILHAC, XXX, C, D desquelles il résulte qu’elle avait pour habitude, dans le cadre des dossiers distribués par Maître J, de recevoir les clients et de traiter directement avec eux, avant l’arrivée de Madame S Y, ce qui n’a plus été le cas lors de son retour de congé.

Par les pièces versées aux débats l’intimée apporte la preuve qu’elle n’a pas retrouvé son précédent emploi ou un emploi similaire postérieurement à son congé de maternité, même si sa rémunération a été maintenue. Ce faisant l’employeur a violé les dispositions de l’article L. 1225-25 du Code du travail et a failli gravement à ses obligations.

Les faits établis par la salariée sont suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail.

La prise de date de la rupture par la salariée doit donc produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La décision déférée sera donc de ce chef confirmée.

Sur le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

L’article 12 de la convention collective de référence prévoit que si la juridiction saisie reconnaît « que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le salarié aura droit à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi et s’imputant sur celle éventuellement allouée par le juge qui ne pourra pas être inférieure… à six mois de salaire s’il a plus de deux ans de présence dans l’office. » quel que soit le nombre d’employés dans l’entreprise.

À la date de la prise d’acte de la rupture Madame X I avait plus de deux ans d’ancienneté dans l’office notarial.

À compter du 1^er septembre 2006, Madame X I a été engagée, par un autre employeur en qualité de notaire assistant catégorie C 1 pour un salaire net de 2.200 €.

Elle ne justifie pas d’un préjudice supérieur à celui qui sera réparé par le versement de l’indemnité prévue à l’article 12 de la convention collective de référence.

En application de la convention collective de référence, le montant de l’indemnité sera fixé à six mois de salaire lequel s’élevait à 3.063,16 € outre 255,26 € par mois au titre du « 13^e mois », soit un montant de 19.910,54 €.

La décision déférée sera confirmée de ce chef.

Sur le rappel de salaire des quatre premiers mois de l’embauche :

Au mois de novembre 2003 Madame X I a perçu un salaire d’un montant de 2.216,81 € au mois de décembre 2003 un salaire d’un montant de 2.217,60 € ainsi qu’aux mois de janvier et de février 2004,

Au cours de ces mois, la valeur du point, selon le barème de salaire en vigueur, s’élevait à 10,12 €, compte tenu de son coefficient Madame X I aurait dû percevoir un salaire de 2.277 €. Elle demande à ce titre un rappel de salaire d’un montant de 238,39 €, somme qui lui a été allouée par le conseil de prud’hommes et qui sera confirmée.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement :

L’article 12-4 de la convention collective prévoit que « le licenciement d’un salarié ayant au moins deux ans de présence ininterrompue dans l’office à l’expiration du délai de préavis donne lieu au versement d’une indemnité de licenciement qui s’établit comme suit : moins de 10 ans d’ancienneté dans l’office : 1/10^e de mois par année d’ancienneté ».

Madame X I a été embauchée le 1^er novembre 2003 et son préavis a pris fin le 24 octobre 2006. Son ancienneté dans l’office est de deux ans et 359 jours. Le salaire à retenir est de 3.318,42 €, comprenant le salaire brut de 3.063,16 €, auquel s’ajoute un 12^e du 13^e mois.

L’indemnité de licenciement conventionnelle s’élève à 989,88 €. La décision déférée sera confirmée de ce chef.

Sur le préavis :

L’article 12-3 de la convention collective prévoit un délai de préavis de trois mois pour les salariés ayant plus de deux ans d’ancienneté dans l’office. Compte tenu du salaire de Madame X I à la date du licenciement c’est une somme de 9.189,48 € qui lui est due à ce titre.

La décision déférée sera de ce chef confirmée.

Sur la prime annuelle :

Sur le bulletin de paie de Madame X I du mois de décembre 2004, figure la mention d’une « prime exceptionnelle » d’un montant de 800 €.

Madame X I en sollicite le paiement pour l’année 2005. La mention de cette prime n’apparaît sur aucun document contractuel et cette prime même partiellement n’a pas été versée en 2003. Aucune pièce de la procédure ne permet de retenir que le versement de cette prime n’était pas exceptionnelle pour l’année 2004 mais, qu’il s’agissait d’un usage.

Madame X I sera déboutée de sa demande sur ce point et la décision déférée sera confirmée de ce chef.

Sur les congés payés :

Le congé de maternité ne prive pas la salariée de ses droits à congés payés qui doivent être calculés comme si elle avait travaillé.

Madame X I qui a travaillé toute la période de référence du 1^er juin 2005 aux 31 mai 2006 pouvait bénéficier de 30 jours de congés ouvrables du 1^er mai 2006 au 30 avril 2007. Elle était en congé du 5 au 16 juin 2006, soit 12 jours. Il lui restait un solde de congés de 18 jours ouvrables.

La période de préavis ouvre également droit à congés. Du 1^er mai 2006 au 24 octobre 2006, des droits à congés ont couru, à raison de 2,5 jours ouvrables pour chaque période de quatre semaines. À ce titre Madame X I peut prétendre à 14 jours ouvrables, soit au total 18 jours + 14 jours = 32 jours. Le salaire de Madame X I s’élevant à 3.063,16 € elle pouvait prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés d’un montant de 3.770,04 €.

Elle a perçu une somme de 2.736,62 €. Au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés une somme de 1.033,42 € lui est due.

La décision déférée sera de ce chef confirmée.

Sur l’application de l’article 12-2 de la convention collective :

Cet article prévoit « le licenciement doit, dans le mois de sa notification, être signalé par lettre recommandée avec accusé de réception, par l’employeur à la Commission nationale paritaire de l’emploi dans le notariat… sous peine d’une pénalité au profit du salarié égale à un demi-mois de salaire calculée sur les mêmes bases que l’indemnité de licenciement ».

Madame X I n’a pas été licenciée mais a pris acte de la rupture du contrat de travail.

La prise d’acte de la rupture produit les effets soit d’un licenciement, soit d’une démission. La procédure est en cours sur ce point, dès lors l’employeur ne pouvait exécuter les dispositions de l’article 12-2 de la convention collective tant que la juridiction saisie n’a pas pris position définitivement sur ce point.

Madame X I sera donc déboutée de sa demande de ce chef.

Sur la rédaction de l’attestation pour l’ASSEDIC :

Sur l’attestation destinée à l’ASSEDIC l’employeur a mentionné comme motif de la rupture du contrat de travail : « départ volontaire ».

La prise d’acte de la rupture s’analyse soit en une démission, soit en un licenciement sans cause réelle et sérieuse selon que les manquements de l’employeur invoqués par la salariée sont ou non établis.

Tant que la décision judiciaire n’est pas intervenue, le doute subsiste. L’employeur qui inscrit sur l’attestation ASSEDIC « départ volontaire » et non « prise d’acte de la rupture » se fait juge de la qualification de la rupture et prive ainsi le salarié du droit à un examen complet de sa situation au regard de ses droits à prestation. En effet si le salarié démissionnaire ne peut en principe prétendre à l’indemnisation de l’assurance chômage il existe quelques exceptions à ce principe notamment lorsque la rupture est intervenue à l’initiative du salarié. L’employeur qui ne fait pas figurer le motif exact de la rupture du contrat de travail peut être condamné à indemniser le salarié du préjudice subi.

En l’espèce, il résulte de l’attestation de Maître G, que Madame X I a été embauchée en qualité de notaire assistant à compter du 1^er septembre 2006, soit avant la fin de la période de préavis. La mention portée sur l’attestation ASSEDIC par l’employeur ne lui a donc causé aucun préjudice. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande de ce chef.

Sur le remboursement des cotisations salariales :

Madame X I produit au débat un courrier en date du 16 mars 2009, provenant de la société d’expertise comptable EXCO, Fiduciaires du Sud-Ouest, lui précisant « nous avons été mandaté par Maître M J pour réaliser un audit social pour les années 2005, 2006, 2007, 2008.

Notre mission de contrôle et de mise à jour des procédures appliquées, a révélé un montant de cotisations versées à tort auprès de divers organismes sociaux, découlant d’une mauvaise imputation des arrêts maladie et maternité.

Dans le cadre de notre procédure de demande de remboursement desdites cotisations nous sommes tenus d’en informer les salariés concernés pour les années vérifiées.

En conséquence nous vous demandons de bien vouloir nous retourner le document joint, revêtu de votre signature, attestant de notre démarche d’information ».

L’appelant n’a présenté aucune observation sur la demande de Madame O I sur ce point et il ne prétend pas avoir remboursé les cotisations salariales réclamées.

Maître M J sera donc condamné à rembourser à Madame X I le montant des cotisations salariales qui lui sont dues, sous astreinte de 50 € par jour de retard passé le délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt.

Sur la remise des documents rectifiés :

La décision déférée sera confirmée.

Sur le paiement des intérêts au taux légal :

Pour les sommes dues au titre des créances salariales et de l’indemnité conventionnelle de licenciement, les intérêts au taux légal commenceront à courir à compter de la notification de la saisine du conseil des prud’hommes à Maître M J et pour les créances indemnitaires à compter de la notification du jugement déféré, la décision étant confirmée sur ce point.

Sur l’application de l’article 700 du Code de procédure civile :

L’appelant succombant dans ses demandes, il serait inéquitable que Madame X I conserve à sa charge les frais irrépétibles, exposés en cause d’appel.

Sur ce fondement Maître M J sera condamné à lui payer une somme de 1.500 €.

L’appelant qui succombe sera aussi condamné aux dépens.

La décision déférée sera aussi confirmée dans ses dispositions relatives à l’application de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort après débats oraux,

Déclare recevable l’appel principal de Maître M J et l’appel incident de Madame X I,

Rejette des débats les conclusions et pièces transmises par Maître M J à son adversaire le jour de l’audience,

Confirme la décision déférée,

Y ajoutant,

Condamne Maître M J à rembourser à Madame X I les cotisations salariales indûment prélevées, sous astreinte de 50 € par jour de retard, passé le délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt,

Condamne Maître M J à payer à Madame X I la somme de 1.500 €, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile pour les frais exposés en appel,

Déboute Madame X I du surplus de ses demandes,

Déboute Maître M J de ses demandes,

Le condamne aux dépens.

Arrêt signé par Madame de PEYRECAVE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,