XXX

Numéro 13/482

COUR D’APPEL DE PAU

1^re Chambre

ARRET DU 07/02/2013

Dossier : 11/01233

Nature affaire :

Demande en réparation des dommages causés par l’activité des auxiliaires de justice

Affaire :

XXX

SARL PROMOJET

C/

E B

G Z

XXX

SCP ENTZ – MATTEI – CALAUDI – Y

COMPAGNIE MUTUELLES DU MANS ASSURANCES

SCP BELLANGER – LOCATE – VIRAPOULLE-RAMASSAMY & X

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 07 février 2013, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 23 octobre 2012, devant :

Madame PONS, Président, magistrat chargé du rapport conformément à l’article 785 du code de procédure civile

Monsieur AUGEY, Conseiller

Madame BENEIX, Conseiller

en présence de Madame A, élève avocate,

assistés de Madame PEYRON, Greffier, présente à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

Le ministère public en a eu connaissance de la procédure le 15 avril 2011.

dans l’affaire opposant :

RG : 11/01243

APPELANTES :

SCP ENTZ – MATTEI – CALAUDI – Y

XXX

XXX

SCP BELLANGER – LOCATE – VIRAPOULLE-RAMASSAMY & X

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

COMPAGNIE MUTUELLES DU MANS ASSURANCES

XXX

XXX

représentées par l’AARPI PIAULT – LACRAMPE-CARRAZE, avocats à la Cour

assistées de la SCP KUHN, avocats au barreau de PARIS

INTIMES :

Monsieur E B

né le XXX à LYON

de nationalité française

XXX

XXX

Madame G Z

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentés par la SCP MARBOT – CREPIN, avocats au barreau de PAU

assistés de Maître Pierre GABET, avocat au barreau de PAU

XXX

6 rue E Chatel

XXX

agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

SARL PROMOJET

6 rue E Chatel

XXX

agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

représentés par la SCP DUALE – LIGNEY, avocats à la Cour

assistés de la société DBD, avocats associés au barreau de PARIS

RG : 11/1233

APPELANTS :

XXX

6 rue E Chatel

XXX

agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

SARL PROMOJET

6 rue E Chatel

XXX

agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

représentés par la SCP DUALE – LIGNEY, avocats à la Cour

assistés de la société DBD, avocats associés au barreau de PARIS

INTIMES :

Monsieur E B

né le XXX à LYON

de nationalité française

XXX

XXX

Madame G Z

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentés par la SCP MARBOT – CREPIN, avocats au barreau de PAU

assistés de Maître Pierre GABET, avocat au barreau de PAU

SCP ENTZ – MATTEI – CALAUDI – Y

XXX

XXX

COMPAGNIE MUTUELLES DU MANS ASSURANCES

XXX

XXX

représentée par l’AARPI PIAULT – LACRAMPE-CARRAZE, avocats à la Cour

assistée de la SCP KUHN, avocats au barreau de PARIS

SCP BELLANGER – LOCATE – VIRAPOULLE-RAMASSAMY & X

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

assignée en application de l’article 902 du code de procédure civile

sur appel de la décision

en date du 12 JANVIER 2011

rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PAU

*

* *

*

Les 21 janvier et 2 février 2006 respectivement à Pau et à XXX de la Réunion, la SCI Les Gones, dont le siège social est à Pau (XXX, XXX, représentée par M. E B et son épouse M^me G Z demeurant à la même adresse, et la société EURL Promojet dont le siège social est à Saint-Denis (97400), représentée par son gérant, ont signé, dans le cadre d’un programme dénommé Amiral portant sur la construction d’une résidence sur quatre niveaux située sur la commune de Saint-Denis (97400), un contrat de réservation préliminaire à une vente en l’état futur d’achèvement d’un appartement situé à XXX, XXX, XXX, au XXX

La société Promojet s’est substituée dans tous ses droits et obligations la société civile SCCV Amiral.

Par acte notarié dressé le 30 octobre 2006, par M^e Magali Virapoulle-Ramassamy, notaire associé, dans la SCP Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy – X, notaires à XXX de la Réunion, la vente a été régularisée entre d’une part la SCI Les Gones représentée par M^me D, clerc de notaire de l’étude de la SCP Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy – X selon procuration reçue par M^e Y, notaire associé à Pau, et la Société SCCV Amiral, représentée par son gérant.

Le 12 août 2008, le Centre des Impôts de Pau – Nord a adressé à M. et M^me E B une proposition de rectification de la base imposable de leurs revenus au titre des années 2006 et 2007 au motif qu’ils auraient déclaré, comme revenus perçus sur ces deux années, des réductions d’impôts en tant qu’associés de la SCI Les Gones ayant procédé à des investissements en Outre-Mer dans le secteur du logement conformément aux dispositions de la loi dite « Loi Girardin’ alors que sur le fondement de l’article 199 undecies du code général des impôts, ils seraient inéligibles au bénéfice de la défiscalisation »loi Girardin" étant les associés d’une SCI non dotée de la transparence fiscale.

Invoquant le manquement à l’obligation de conseil, par actes d’huissier de justice en date des 28 juillet, 6 et 21 août 2009 M. et M^me E B et la SCI Les Gones, représentée par son gérant, ont fait assigner, la Société Civile Professionnelle Entz – Mattéi – Calaudi – Y, notaires associés, prise en la personne de son représentant légal, la Société Civile Professlonnelle Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy- X, notaires associés, prise en la personne de son représentant légal, la Société SCCV Amiral, société civile de construction – vente prise en la personne de son représentant légal, la société SARL Promojet, prise en la personne de son représentant légal, la société d’assurances MMA, prise en qualité d’assureur de la SCP Entz – Mattéi – Calaudi – Y, en la personne de son représentant légal, devant le tribunal de grande instance de Pau pour les faire condamner solidairement à les indemniser de la somme de 84 400 €.

Par jugement en date du 12 janvier 2011 le tribunal de grande instance a :

— déclaré la Société Civile Professionnelle Entz – Mattéi – Calaudi – Y, notaires associés, prise en la personne de son représentant légal, la Société Civile Professionnelle Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy – X, notaires associés, prise en la personne de son représentant légal, la société SCCV Amiral, société civile de construction – vente prise en la personne de son représentant légal, la société SARL Promojet, prise en la personne de son représentant légal, responsables du préjudice subi par M. et M^me E B et par la SCI Les Gones,

— fixé à la somme de 40 000 € le préjudice subi par M. et M^me E B et par la SCI Les Gones,

— condamné in solidum, la Société Civile Professionnelle Entz – Mattéi – Calaudi – Y, notaires associés, prise en la personne de son représentant légal, la Société Civile Professionnelle Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy – X, notaires associés, prise en la personne de son représentant légal, la Société SCCV Amiral, société civile de construction – vente prise en la personne de son représentant légal, la société SARL Promojet, prise en la personne de son représentant légal, la société d’assurances MMA, prise en qualité d’assureur de la SCP Entz – Mattéi – Calaudi – Y et, en la personne de son représentant légal, à verser à M. et M^me E B et à la SCI Les Gones les sommes de :

40 000 € à titre de dommages-intérêts,

2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. et M^me E B et la SCL Les Gones du surplus de leur demande en dommages-intérêts,

— débouté la Société Civile Professionnelle Entz – Mattéi – Calaudi – Y, notaires associés, prise en la personne de son représentant légal, la Société SCCV Amiral, société civile de construction – vente prise en la personne de son représentant légal, la société SARL Promojet, prise en la personne de son représentant légal, la société d’assurances MMA, prise en qualité d’assureur de la SCP Entz – Mattéi – Calaudi – Y et en la personne de son représentant légal de leur demande respective formée en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum la Société Civile Professionnelle Entz – Mattéi – Calaudi -Y, notaires associés, prise en la personne de son représentant légal, la Société Civile Professionnelle Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy – X, notaires associés, prise en la personne de son représentant légal, la Société SCCV Amiral, société civile de construction « vente prise en la personne de son représentant légal, la société

SARL Promojet, prise en la personne de son représentant légal, la société d’assurances MMA, prise en qualité d’assureur de la SCP Entz – Mattéi – Calaudi – Y et en la personne de son représentant légal aux dépens.

Le 22 mars 2011, la SCP Entz – Mattéi – Calaudi – Y, la SCP Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy – X et la compagnie d’assurances MMA ont relevé appel de cette décision par déclaration au greffe de la Cour (RG n° 11/01243) en intimant les époux B, la SCI Les Gones, la société SCCV Amiral et la SARL Promojet.

Le 24 mars 2011 la SCCV Amiral et la SARL Promojet en ont fait de même par déclaration au greffe de la Cour (RG n° 11/01233) en intimant les époux B, la SCI Les Gones, la SCP Entz – Mattéi – Calaudi – Y, la SCP Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy – X et la compagnie d’assurances MMA.

Les deux procédures ont été jointes par ordonnance du magistrat chargé de la mise en état le 22 septembre 2011.

La SCP Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy – X, n’ayant pas conclu dans le délai de l’article 908 du code de procédure civile, le magistrat de la mise en état a constaté la caducité de sa déclaration d’appel par ordonnance du 16 février 2012 qui n’a pas été déférée à la Cour.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 12 septembre 2012.

Dans ses dernières écritures déposées le 15 décembre 2011 et régulièrement signifiées à personne morale le 23 décembre 2011 à la SCP Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy – X, la SCCV Amiral et la SARL Promojet demandent à la Cour de :

— réformer la décision entreprise,

— de constater qu’elles n’ont pas commis de faute,

— de déclarer les époux B et la SCI Les Gones mal fondés en leurs demandes et les en débouter,

— de constater que le préjudice lié à l’abattement fiscal n’est pas rapporté,

— de confirmer la décision de 1^re instance en ce qu’elle a débouté les époux B et la SCI Les Gones de leur demandes liées au préjudice de la perte d’intérêt de l’opération et des coûts induits,

— en toute hypothèse, les condamner à leur payer la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SCP Entz – Mattéi – Calaudi – Y et la compagnie d’assurance MMA dans leurs dernières conclusions déposées le 25 octobre 2011 demandent à la Cour, au visa de l’article 1382 du code civil, d’infirmer le jugement entrepris, de débouter les époux B et la SCI Les Gones de toutes leurs demandes et de les condamner au paiement de la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

XXX, M. E B et M^me Z épouse B dans leurs dernières écritures déposées le 12 septembre 2012, demandent à la Cour :

— de débouter les appelants de leurs prétentions,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré les deux SCP Notariales, la SCP Amiral et la SARL Promojet, et la compagnie MMA, responsables du préjudice subi par eux et les a condamnées « in solidum » au paiement de la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— de faire droit à leur appel incident,

— de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé à la somme de 40 000 € les dommages-intérêts,

— de fixer leur préjudice à la somme de 74 400 € et de condamner les appelants au paiement de cette somme outre celle de 6 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SCP Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy – X n’a pas conclu.

Le ministère public à qui le dossier a été communiqué n’a pas fait valoir d’observations.

SUR CE :

Sur la faute

Attendu que la société SCCV Amiral et la SARL Promojet font valoir :

— qu’en leur qualité de promoteur, seule pèse sur elle une obligation de résultat de livrer des locaux et équipements exempts de vice, raison pour laquelle elles avaient confié un mandat de commercialisation exclusif à la société Immoplus, agent immobilier, représenté par la société EURL 3C, doublé d’un contrat de prestation de services conclu directement avec l’EURL 3C le 7 novembre 2005, ce dernier contrat ayant confié à cette EURL la mission de commercialiser en son nom et pour son compte les appartements composant la résidence,

— qu’elles n’ont jamais eu aucun contact avec les potentiels acquéreurs,

— que la société Promojet a informé les acquéreurs de la possibilité de bénéficier d’un cadre fiscal favorable sous réserve que les acquéreurs remplissent les conditions légales et dès lors, l’information apportée a été conforme,

— ainsi l’information figurant sur son site Internet mentionnait que c’étaient les particuliers qui pouvaient bénéficier des réductions d’impôts ce qui excluait nécessairement les SCI,

— que le motif de défiscalisation ne résultant pas expressément des contrats de réservation et de vente n’est pas entré dans le champ contractuel et ce d’autant que le promoteur ne maîtrisait pas la situation fiscale des époux B qui ont choisi d’acquérir l’immeuble par le biais d’une SCI,

— qu’elles ne sont pas des sociétés de conseil en défiscalisation. C’est aux notaires ayant participé à l’opération qu’incombaient l’obligation d’information sur les incidences fiscales de l’opération.

Attendu que la SCP Entz – Mattéi – Calaudi – Y soutient :

— que les époux B ne démontrent pas une faute et un préjudice certain qui en serait directement résulté,

— qu’en effet, M^e Y n’a été chargée que de l’établissement d’une procuration permettant aux époux B de se faire représenter lors de l’opération et son rôle ne consistait pas à recevoir l’acte authentique de vente, rôle dévolu à son confrère réunionnais et, à aucun moment, il ne lui a été indiqué que l’opération s’inscrivait dans le cadre d’une opération de défiscalisation,

— qu’elle en veut pour preuve que les acheteurs ne leur avaient pas adressé le contrat de réservations signé plusieurs mois avant l’établissement de la procuration notariée et n’ont donc pas mis M^e Y qui a établi la procuration dans l’urgence, en mesure de leur prodiguer le moindre conseil sur le plan fiscal,

— que les époux B et la SCI Les Gones ne démontrent pas avoir sollicité ses conseils dans le cadre de l’opération envisagée,

— que la société commercialisant le projet et qui a fait de l’avantage fiscal un argument de vente, ne pouvait ignorer qu’un investissement réalisé par une SCI n’était pas éligible au dispositif Girardin.

Attendu que les époux B et la SCI Les Gones reprochent à leurs vendeurs et aux études de notaires de leur avoir laissé acquérir un bien vendu dans le cadre d’une loi de défiscalisation qui exclut les SCI de son champ d’application en soutenant que :

— les promoteurs dont l’activité consiste à vendre des biens immobiliers à la Réunion dans le cadre de la loi de défiscalisation Girardin, n’ont pas attiré leur attention sur l’impossibilité pour eux de bénéficier de l’exonération fiscale,

— l’étude réunionnaise rompue aux mécanismes de la défiscalisation, aurait dû également attirer leur attention en voyant que c’était la SCI qui acquérait le bien et ce d’autant que l’acte de vente prévoit expressément l’objectif de défiscalisation poursuivi,

— contrairement à ce que prétend l’étude paloise, celle-ci n’a pas eu le simple rôle de rédacteur de procuration dans la mesure où la SCI a été constituée en septembre 2004 par M^e Mattéi pour permettre aux époux B de mettre en 'uvre des opérations d’acquisition de patrimoine immobilier et de bénéficier, le cas échéant, des avantages fiscaux liés aux investissements immobiliers réalisés et celui-ci les a assistés à l’occasion de l’achat de cinq biens immobiliers dont trois au travers de la SCI et c’est bien à cette étude qui était leur conseil habituel, qu’ils se sont adressés pour l’opération qu’ils envisageaient à la Réunion non seulement pour l’établissement d’une procuration mais encore pour obtenir une appréciation sur le bien-fondé juridique et fiscal de l’opération ;

Attendu que le bénéfice de la défiscalisation prévue à l’article 199 undecies du code général des impôts est propre aux DOM ;

Que le principe de cet article est de pouvoir obtenir une réduction d’impôt de 40 % en secteur libre ou de 50 % en secteur intermédiaire c’est-à-dire où le loyer et les ressources du locataire sont plafonnés, du montant de l’investissement plafonné à un certain prix au m² et étalé sur cinq ans ;

Que pour cela, l’investissement doit être affecté à l’usage d’habitation principale du locataire pour une durée minimale de 5 à 6 ans ;

Que le fait générateur de la réduction d’impôt est constitué par l’achèvement de l’immeuble ou sa date d’acquisition si elle lui est postérieure ;

Qu’il résulte tant de la proposition de rectification adressée le12 août 2008 aux époux B par l’administration fiscale que de la réponse aux observations du contribuable adressée le 29 septembre 2008 par cette même administration, que cette réduction d’impôt ne peut être accordée qu’aux personnes physiques et non aux associés de SCI non transparentes comme en l’espèce s’agissant de la SCI Les Gones qui a pour objet d’exploiter ses propres immeubles et de répartir entre ses membres le produit de cette exploitation et qui a gardé sa personnalité morale ;

Que les bénéfices de cette société non transparente, sont imposés, non au nom de la société, mais au nom personnel de chaque associé et selon le régime fiscal qui lui est propre sans que, en tant qu’associés, ils ne puissent bénéficier de la réduction d’impôt au titre du logement acquis Outre-Mer par l’intermédiaire de la SCI ;

Attendu que dans le contrat de réservation signé les 21 janvier 2006 et 2 févier 2006 (pièce 3 des époux B et de la SCI Les Gones) signé entre la société Promojet et la SCI Les Gones, représentée par les époux B ont été expressément prévues des stipulations relatives à la défiscalisation de l’opération immobilière dans lesquelles le réservant déclare « que le projet XXX bénéficiera de la défiscalisation 2006 et que si par le fait d’un retard dans la construction engendrant une défiscalisation 2007, le réservant s’engage à rembourser au réservataire 1 % du prix de vente… » ;

Attendu que de même l’acte authentique établi le 30 octobre 2006 (pièce 5 des époux B et de la SCI Les Gones) par M^e Magali Virapoulle-Ramassamy, notaire associé de la SCP Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy – X, relatif à la vente en état futur d’achèvement du bien immobilier objet du contrat de réservation entre la SCCV Amiral substituée à la société Promojet, vendeur, et la SCI Les Gones, acquéreur, mentionne expressément "le vendeur s’engage à verser à l’acquéreur une indemnité si la déclaration d’achèvement des travaux n’est pas déposée au plus tard le 31 décembre 2006 ; cette indemnité ne pourra toutefois pas excéder la somme de 1 837 € ; cette indemnité aura pour objet de réparer l’ensemble du préjudice qui pourrait résulter de la non déduction de la valeur de défiscalisation sur l’avis d’imposition 2006. Ce versement sera fait sur présentation de l’avis d’imposition au titre des revenus 2006 et en fonction des éléments fournis par l’acquéreur, au plus tard le 31 décembre 2007" ;

Attendu qu’encore dans un courrier du 24 avril 2007 (pièces 14 des époux B et de la SCI Les Gones), relatif au retard de livraison de leur appartement, adressé à M. et M^me B – SCI Les Gones par la société Promojet, celle-ci écrit « en tout état de cause cela ne remet en aucun cas la défiscalisation de votre appartement pour l’année 2006…. » ;

Que dans deux autres courriers destinés aux mêmes (pièces 15 et 17 des époux B et de la SCI Les Gones) en date des 13 décembre 2006 et 16 janvier 2007, la société Promojet fait également référence à la défiscalisation de leur appartement dans la résidence « Amiral » ;

Attendu que dès lors, au regard des mentions figurant aux contrats susvisés et aux courriers adressés aux époux B et à la SCI Les Gones, il apparaît que tant la société Promojet, promoteur signataire du contrat de réservation, que la SCCV Amiral, venderesse, signataire de l’acte de vente en état futur d’achèvement, savaient que les époux B, en les concluant poursuivait un objectif de défiscalisation ;

Attendu que même si, comme elles le prétendent, elles ignoraient le dispositif de défiscalisation qui serait choisi par les époux B, elles avaient, en leur qualité de cocontractant, l’obligation de les informer sur les conséquences de l’acquisition du bien immobilier par une SCI et non par eux à titre personnel et sur les différents dispositifs de défiscalisation offerts par la loi fiscale ;

Qu’en effet, il ressort de la documentation figurant sur le site Internet de la société Promojet (pièce 4 de la société Promojet et de la SCCV) que celle-ci se présente comme une spécialiste de la promotion immobilière sur l’île de la Réunion et vante les avantages qu’il y a à investir sur cette île en « loi Girardin » ;

Que sachant que les époux B allaient acquérir non à titre personnel mais par le biais d’une SCI et alors qu’elles ne démontrent pas qu’ils avaient des connaissances particulières en matière de fiscalité immobilière, il leur appartenait, au regard de la complexité des différents régimes fiscaux applicables en matière de défiscalisation sur les opérations immobilières, en leur qualité de promoteur spécialisé dans ce type d’opérations, d’attirer tout particulièrement leur attention sur le montage juridique choisi leur permettant de donner un consentement éclairé ce qu’elles ne démontrent pas avoir fait ;

Qu’ainsi et alors que les époux B, domicilés à Pau, entendaient investir dans un département d’Outre-Mer éligible à la loi Girardin, il leur appartenait de leur faire observer que l’acquisition par une SCI ne leur permettrait pas de bénéficier nécessairement du régime fiscal favorable de la loi « Girardin » et ce d’autant que spécialistes des opérations immobilière éligibles à cette loi, elles ne pouvaient en ignorer toutes les spécificités ;

Que le simple fait de faire figurer sur le site Internet de la société Promojet, dans le cadre de la présentation de la loi Girardin, que depuis le 22 juillet 2003 , tout particulier réalisant un investissement locatif dans un logement neuf situé dans les DOM -TOM peut bénéficier d’une réduction d’impôt, par la généralité de l’information donnée, est insuffisant, au regard de la complexité du mécanisme de la loi Girardin, pour établir que tant la société Promojet que la SCCV Amiral ont rempli leur obligation d’information ;

Que signataires pour l’une du contrat de réservation et pour l’autre du contrat de vente, elles ne peuvent valablement tenter d’échapper à leur responsabilité en invoquant une faute de la société qu’elle avait chargé de la commercialisation du bien ou des offices notariaux, la présence à leur côté de cette société et des notaires ne les dispensant pas de leur devoir d’information ;

Qu’elles ont donc bien commis une faute à l’égard des époux B et de la SCI Les Gones ;

Attendu que dans un courrier du 27 décembre 2006 (pièce 18 des époux B et de la SCI Les Gones) M^e Virapoulle-Ramassamy informe les acquéreurs que dans le cadre de la défiscalisation 2006 le solde du prix de vente devient exigible au plus tard le 31 décembre 2006 ;

Que l’office notarial réunionnais a été le rédacteur de l’acte authentique de la vente en état futur d’achèvement ;

Que légalement tenu d’une obligation particulière d’information, notamment quant aux incidences fiscales de l’acte auquel il prête son concours, le notaire doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation ;

Qu’en l’espèce, la SCP Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy – X, au regard des stipulations de l’acte authentique ci-dessus rappelées, connaissait parfaitement l’objectif de défiscalisation poursuivi par les époux B ;

Qu’alors qu’elle savait que le bien allait être acquis par la SCI Les Gones dans un département d’Outre-Mer, elle se devait d’attirer tout particulièrement l’attention des époux B, profanes en matière de fiscalité immobilière, signataires de l’acte, ès qualités de cogérants de cette SCI de ce que, dans ces conditions, ils ne pourraient bénéficier du dispositif de la loi « Girardin » et des différentes options qui s’offraient à eux aux termes de la loi fiscale, en les interrogeant, si nécessaire sur leurs intentions quand au dispositif de défiscalisation sous lequel ils entendaient se placer ;

Qu’elle ne démontre pas avoir rempli cette obligation ;

Attendu qu’il résulte des statuts de la SCI Les Gones (pièce 20 des époux B et de la SCI Les Gones) dressés le 27 septembre 2004 par M^e Mattéi, notaire associé à Pau, que les époux B sont les deux associés gérants de cette SCI qui a pour objet l’acquisition, l’administration, la gestion par locations ou autrement de tous immeubles et bien immobiliers, la mise à disposition de tout ou partie des biens au profit des ses associés, toutes opérations financières, mobilières se rattachant directement ou indirectement à cet objet et susceptible d’en favoriser la réalisation ;

Attendu que la procuration établie le 30 septembre 2006 (pièce n° 23 des époux B et de la SCI Les Gones) donnée par les époux B agissant au nom et pour le compte de la SCI Les Gones pour acquérir un appartement et un parking dans l’ensemble immobilier « Amiral » et emprunter en leur nom personnel pour affecter et se porter cautions solidaires et hypothécaires, à un clerc de notaire de la SCP Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy, détaille les références cadastrales, la désignation, et les conditions de vente de ces biens immobiliers ;

Que dans cette procuration le constituant reconnaît non seulement avoir reçu de la société venderesse une copie du projet d’acte de vente mais également que l’achèvement aura lieu au plus tard le 31 décembre 2006 et la livraison au plus tard le 30 avril 2007 ;

Que d’ailleurs, dans un courrier du 4 août 2006 (pièces 24 des époux B et de la SCI Les Gones) adressé avant la signature de l’acte de vente en état futur d’achèvement, à la SCI Les Gones par l’office notarial réunionnais, celui-ci lui demande de bien vouloir contacter M^e Mattéi, son notaire, à qui elle adresse copie des documents qu’elle lui envoie dont un modèle de procuration et le projet d’acte de vente en état futur d’achèvement ;

Attendu que dès lors, le notaire rédacteur de cette procuration a eu nécessairement en main le projet d’acte de vente et la SCP Entz – Mattéi – Calaudi – Y ne peut valablement soutenir ne pas avoir été informée du contenu de cet acte et donc de la volonté des acquéreurs de faire entrer dans le champ contractuel la possibilité de défiscaliser au titre de l’année 2006 dans un département d’Outre-Mer ;

Qu’en effet, cet acte fait expressément référence à l’indemnité due par le vendeur à l’acquéreur en cas d’impossibilité pour celui-ci de défiscaliser si la déclaration d’achèvement des travaux n’est pas déposée avant le 31 décembre 2006 ;

Attendu que certes l’office notarial palois n’a pas établi l’acte de vente en état futur d’achèvement mais il a néanmoins, en établissant la procuration qui a permis en vue de la conclusion de cette vente, permis la réalisation de l’opération immobilière projetée par ses clients ;

Qu’il est constant que les époux B avaient sollicité précédemment les conseils de leur notaire M^e Mattéi, pour des opérations immobilières ce que la SCP Entz – Mattéi – Calaudi – Y ne conteste pas ;

Que d’ailleurs, c’est M^e Mattéi qui a établi les statuts de la SCI Les Gones dont les époux B sont cogérants, SCI qui a acquis divers biens immobiliers selon actes dressés par la SCP Entz – Mattéi – Calaudi – Y ;

Attendu que professionnellement tenu d’informer et d’éclairer ses clients sur la portée des actes qu’ils vont souscrire et auxquels elle a prêté son concours, la SCP Entz – Mattéi – Calaudi – Y, conseil habituel des époux B dans le cadre des opérations immobilières précédemment réalisées qui avait connaissance du projet pour lequel M^e Y a établi la procuration et de la volonté des époux B de bénéficier de dispositions fiscales favorables dans le cadre de la vente en état futur d’achèvement que cette procuration devait permettre de conclure dans un département d’Outre-Mer, se devait comme l’office notarial réunionnais, d’attirer leur attention sur les conséquences fiscales qu’allait entraîner pour eux l’acquisition du bien par le biais de la SCI dont ils sont les cogérants et ce d’autant que, domiciliés à Pau, cette procuration était destinée à assurer leur représentation lors de la signature de l’acte authentique à laquelle ils ne pouvaient participer ;

Qu’elle était donc tenue d’une obligation de conseil sur l’acte pour lequel la procuration était rédigée ;

Qu’elle ne démontre pas avoir rempli cette obligation ;

Attendu qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la responsabilité de la SCCV Amiral, de la SARL Promojet et des notaires ;

Sur le préjudice

Attendu que les appelants soutiennent :

— que les pièces produites par la SCI Les Gones et les époux B ne justifient pas du règlement effectif du redressement fiscal ;

— que rien ne démontre que l’opération dans le cadre de la loi Girardin qui comporte certains aléas, notamment en ce qui concerne la perception de loyers, aurait pu être menée à terme ;

— qu’ils auraient pu facilement bénéficier du dispositif Borloo comme le leur suggérait le conciliateur fiscal, ce qui aurait diminué voire mis à néant leur préjudice fiscal ;

— M. et M^me B n’ont donc perdu aucune chance et en ayant refusé délibérément le choix d’un autre dispositif fiscal ont créé leur propre préjudice ;

Attendu que la SCCV Amiral et la SARL Promojet estiment encore que les époux B et la SCI Les Gones ne rapportent pas la preuve d’un préjudice résultant de la perte de l’intérêt de l’opération et de coûts induits ;

Attendu que la SCI Les Gones et les époux B font quant à eux valoir :

— qu’ils ont été imposés sans tenir compte de la déduction qu’ils avaient indûment opérée au titre de la loi Girardin de sorte qu’ils ont donc bien subi un préjudice ;

— que leur perte de chance peut donc être estimée au montant précis de la déduction fiscale dont ils auraient pu bénéficier soit 10 888 € par an qui ne pourra être imputée sur leurs impôts durant cinq ans outre la somme de 20 000 € pour le préjudice secondaire lié à la perte de l’intérêt de l’opération et à la non disposition des fonds ;

— que s’agissant de la possibilité de bénéficier d’un autre régime fiscal qui leur a été proposé par le conciliateur fiscal et notamment le dispositif « Borloo neuf », le calcul fait avec le service des impôts a montré l’absence d’intérêt pour eux de cette possibilité ;

— qu’ils réclament l’indemnisation non de l’avantage qu’ils auraient tiré de l’application de la loi Girardin mais de la perte de chance d’avoir pu bénéficier de cet avantage et qu’en l’espèce cette perte de chance peut être estimée au montant précis de la déduction fiscale dont ils auraient pu bénéficier ;

Attendu qu’il n’est pas contesté que conformément à la proposition de rectification qui a été adressée le 12 août 2008 à M. et M^me B et en application de l’article 199 undecies A du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux faits de l’espèce, les associés de la SCI Les Gones qui effectuent chaque année une déclaration de résultat ayant le caractère d’une SCI immobilière non transparente, ne peuvent bénéficier de la réduction d’impôt dans le cadre de la loi Girardin ;

Attendu qu’il résulte de cette proposition de rectification qu’après contrôle, le rappel d’impôt est de 12 587 € pour l’année 2006 (soit 10 888 € au titre du rappel, 610 € au titre des intérêts de retard, 1 089 € au titre de la majoration 1785 A) et de 10 888 € pour 2007 ;

Attendu que par courrier du 29 septembre 2008 en réponse aux observations formulées par M^e Mattéi pour le compte des époux B le 23 septembre 2008 (pièces 7 et 8 des époux B et de la SCI Les Gones), le contrôleur des impôts les informait que la proposition de rectification était maintenue, qu’ils pouvaient saisir le conciliateur fiscal, cette saisine, ne suspendant pas la mise en recouvrement des impositions ;

Qu’il les avisait également de ce que l’investissement était éligible sur option au nom de la SCI Les Gones, à la déduction au titre de l’amortissement des logements neufs selon le dispositif « Robien recentré » et éventuellement « Borloo » (à voir en fonction du loyer mensuel et des ressources annuelles du locataire) ;

Attendu que les époux B produisent deux avis d’imposition sur les revenus (pièces n° 27 et 28) l’une pour 2006 l’autre pour 2007 au nom de M. ou M^me E B ;

Qu’il en résulte que pour 2006, la somme de 10 888 € a fait l’objet d’une mise en recouvrement le 31 décembre 2008 (n° de rôle 933 A) avec une date d’exigibilité au 31 janvier 2009 et que pour 2007, la même somme a été mise en recouvrement le 30 avril 2009 (n° de rôle 917 A) avec une date d’exigibilité au 30 mai 2009 ;

Attendu que dès lors il est établi que les époux B ont été contraints par l’administration fiscale de régler, pour les années 2006 et 2007, les sommes qu’ils avaient indûment déduites, au titre de la loi Giradin, de leur revenus déclarés pour ces deux années ;

Attendu qu’il résulte du rapport d’expertise établi par M. C, expert comptable mandaté par la MMA (pièce 1 de la SCP Entz – Mattéi – Calaudi – Y et de son assureur) que conformément à l’article 199 undecies A du code général des impôts (loi Girardin) les particuliers peuvent bénéficier d’une réduction d’impôt à raison des sommes investies pour l’acquisition de logements neufs destinés à l’habitation principale, cette réduction d’impôt étant calculée sur le prix de revient du bien acquis plafonnée au prorata de la surface habitable, la réduction d’impôt étant répartie sur cinq ans à compter de l’achèvement de l’immeuble ;

Que dans le cadre de ce dispositif de défiscalisation le logement doit rester en location pour une durée de 5 ans ou 6 ans ;

Attendu que certes, il résulte du même rapport et du courrier de l’administration fiscale susvisé que l’investissement réalisé par la SCI Les Gones était éligible à d’autres dispositifs fiscaux, dispositif « Robien recentré » et dispositif « Borloo neuf » ;

Que néanmoins, il résulte du rapport de M. C que le premier de ces dispositifs suppose que l’investissement soit donné en location nue à titre d’habitation principale pour une durée de neuf ans et que s’agissant du second, la location doit être réservée à des locataires sous condition de plafond de ressources et permet un amortissement du bien qui peut atteindre jusqu’à 65 % du prix d’acquisition à condition de laisser le bien en location pendant 15 ans (6 % par an pendant sept ans, 4 % pendant deux ans, avec possibilité de prolonger ensuite l’engagement de location encore deux fois par période de trois ans avec un amortissement de 2,5 % par an) ;

Attendu que dès lors, il apparaît que le dispositif de l’article 199 undecies A du code général des impôts (Loi Girardin) permet une défiscalisation plus rapide sur cinq ans et, sur cette durée, à un taux plus intéressant (40 à 50 %) que le dispositif Borloo neuf préconisé par l’expert de l’office notarial palois et de son assureur ;

Qu’en outre, le dispositif de cet article n’oblige l’acquéreur du logement à le louer que pour une durée inférieure à celle prévue par le dispositif « Borloo neuf » ;

Attendu que dès lors, les appelants qui n’ont pas rempli leur obligation d’information antérieurement à la conclusion de la vente, ne peuvent valablement reprocher aux époux B de ne pas avoir accepté, postérieurement à la rectification fiscale, pour réduire voire diminuer l’incidence fiscale de cette rectification qui résulte directement du défaut d’information et de conseil qui leur est imputable, de soumettre leur investissement à un autre dispositif fiscal dès lors que les dispositifs auxquels l’opération était éligible comportaient pour en bénéficier pleinement des conditions plus restrictives que le dispositif Girardin qu’ils n’avaient pas été mis en mesure d’apprécier antérieurement à leur acquisition ;

Que par ailleurs, il n’est pas démontré par les appelants que si les époux B les avaient connues, ils les auraient nécessairement acceptées ;

Attendu que les époux B et la SCI Les Gones produisent le bail d’habitation conclu le 8 août 2007 entre cette SCI et Melle O P Q pour une durée de trois ans (pièce 31) du 1^er septembre 2007 au 31 août 2010 et le bail d’habitation conclu le 9 mai 2011 entre cette même SCI et M. M N pour une durée de six ans du 15 mai 2011 au 14 mai 2017 ;

Attendu que les époux B démontrent donc qu’ils auraient pu bénéficier d’une réduction fiscale sur leur impôt sur le revenu pour les années 2006, 2007, 2008, 2009 et 2010 de 10 888 € par an, s’ils avaient réalisé cet investissement à titre personnel dès lors que l’administration fiscale dans le cadre de la rectification opérée, n’a pas remis en cause les conditions de délai dans lesquelles l’appartement avait été loué prévues par l’article l’article 199 undecies A du code général des impôts pas plus d’ailleurs que le calcul du montant de la réduction opérée par eux en application de cet article ;

Que le défaut de conseil et d’information imputable aux appelants est donc bien la cause directe d’une perte de chance pour les époux B et non pour la SCI Les Gones de bénéficier d’une réduction d’impôt sur le revenu pendant cinq ans ;

Que l’appartement ayant été loué pendant la totalité de la période pendant laquelle la réduction d’impôt était applicable, l’indemnisation de cette perte de chance est égale à la totalité de la déduction fiscale dont les époux B auraient pu bénéficier ;

Qu’il convient donc de leur allouer en réparation de cette perte de chance la somme de 54 440 € ;

Que cette somme en application de l’article 1153-1 du code civil portera intérêts au taux légal à compter du 21 août 2009, date de la dernière assignation introductive d’instance ;

Attendu qu’en revanche, ni les époux B ni la SCI Les Gones ne produisent de document permettant d’établir le préjudice secondaire lié à la perte de l’intérêt de l’opération et de la non disposition des fonds qu’ils allèguent et doivent donc être déboutés de leur demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement du tribunal de grande instance de Pau en date du 12 janvier 2011 sauf en ce qu’il a déclaré la Société Civile Professionnelle Entz – Mattéi – Calaudi – Y, notaires associés, la Société Civile Professionnelle Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy – X, notaires associés, la société SCCV Amiral, la société SARL Promojet responsables du préjudice subi par M. et M^me E B et les a condamnés « in solidum » avec la compagnie Mutuelles du Mans Assurances à indemniser les époux B,

Statuant à nouveau, pour le surplus,

Condamne « in solidum » la Société Civile Professionnelle Entz – Mattéi – Calaudi – Y notaires associés, la Société Civile Professionnelle Bellanger – Locate – Virapoullr-Ramassamy – X, notaires associés, la société SCCV Amiral, la société SARL Promojet et la compagnie Mutuelles du Mans Assurances à payer aux époux B la somme de 54 440 € (cinquante quatre mille quatre cent quarante euros) de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal à compter du 21 août 2009,

Déboute les époux B du surplus de leurs demandes,

Déboute la SCP Les Gones de toutes ses demandes,

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne « in solidum » la Société Civile Professionnelle Entz – Mattéi – Calaudi – Y, notaires associés, la Société Civile Professionnelle Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy – X, notaires associés, la société SCCV Amiral, la société SARL Promojet et la compagnie Mutuelles du Mans Assurances à payer aux époux B la somme de 3 000 €, rejette la demande de la Société Civile Professionnelle Entz – Mattéi – Calaudi – Y, notaires associés, de la Société Civile Professionnelle Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy – X, notaires associés, de la société SCCV Amiral, la société SARL Promojet et de la compagnie Mutuelles du Mans Assurances,

Condamne « in solidum » la Société Civile Professionnelle Entz – Mattéi – Calaudi – Y, notaires associés, la Société Civile Professionnelle Bellanger – Locate – Virapoulle-Ramassamy – X, notaires associés, la société SCCV Amiral, la société SARL Promojet et la compagnie Mutuelles du Mans Assurances aux dépens de première instance et d’appel,

Accorde à la SCP Marbot – Crépin, avocats, le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par M^me Pons, Président, et par M^me Peyron, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

Mireille PEYRON Françoise PONS