Numéro 14/439 COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRET DU 31/01/2014

Dossier : 12/01740

Nature affaire :

Demande en déchéance de marque

Affaire :

SAS OTECH, Société IRRIMEC S.R.L. C/ Société OCMIS IRRIGAZIONE SPA, Société IRTEC SPA Grosse délivrée le :

ARRET

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 31 Janvier 2014, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

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APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 12 Novembre 2013, devant : Monsieur BERTRAND, Président Madame BUI-VAN, Conseiller

Monsieur LE-MONNYER, Conseiller chargé du rapport

assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi dans l’affaire opposant :

APPELANTES :

SAS OTECH représentée par ses représentants légaux en exercice domiciliés ès qualité audit siège social. Chemin de la Sablière 64270 PUYOO/FRANCE

Société IRRIMEC S.R.L. – intervenant volontaire représentée par ses représentants légaux en exercice domiciliés ès qualités audit siège social. Viale P, 44 20129 MILAN/ITALIE Représentées par M^e Pierre DISSEZ de la SCP DISSEZ, avocat au barreau de Pau

INTIMEES :

Société OCMIS IRRIGAZIONE SPA prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège Via S Eusebio 7 41014 castelvetro (MO)

Société IRTEC SPA prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège Via G Mameli 12/14 41014 Castelvetro (MO) Représentées par M^e Vincent LIGNEY de la SCP DUALE/L, avocat au barreau de Pau

sur appel de la décision

en date du 15 FEVRIER 2012 rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PAU

Faits, procédure, prétentions et moyens des parties:

Vu l’appel interjeté le 21 mai 2012 par la SAS OTECH et la Société IRRIMEC SRL du jugement rendu par le tribunal de grande instance de PAU, le 15 février 2012 ;

Vu les conclusions de la SAS OTECH et la Société IRRIMEC SRL du 25 janvier 2013 ;

Vu les conclusions de la société OCMIS IRRIGAZIONE SPA et la société IRTEC SPA en date du 2 avril 2013 ;

Vu la décision du magistrat de la mise en état ordonnant la clôture à la date du 29 mai 2013 et fixant l’affaire à l’audience du 18 juin, l’examen étant finalement reporté au 12 novembre suivant.

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Suivant lettre recommandée avec avis de réception en date du 28 novembre 2008, le conseil de la société OTECH a mis en demeure les sociétés OCMIS et IRTEC de cesser d’utiliser respectivement les marques MICRO RAIN et BIG RAIN en invoquant un préjudice de 300 000 euros pour l’emploi de la marque BIG RAIN et de 200 000 euros pour celui de la marque MICRO RAIN.

Après avoir invité la société OTECH à justifier de l’utilisation effective des dites marques, la société OCMIS IRRIGAZIONE SPA et la société IRTEC SPA ont saisi, par assignation délivrée le 24 avril 2009 le tribunal de grande instance de PAU en déchéance des marques.

OTECH a conclu au débouté et présenté une demande reconventionnelle en contrefaçon et parasitisme.

La société IRRIMEC est intervenue volontairement à l’instance.

Aux termes du jugement entrepris, auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des prétentions initiales des parties, le tribunal a :

- déclaré recevable l’intervention volontaire de IRRIMEC SRL,

- prononcé la déchéance pour défaut d’usage sérieux à compter du 19 juillet 2001 des droits d’OTECH sur la marque française MICRO RAIN n° 95 585 425 pour tous les produits visés à son enregistrement,

- prononcé la déchéance pour défaut d’usage sérieux, à compter du 21 Juin 2001, des droits d’OTECH sur la marque française BIG RAIN n° 96 604 294 pour tous les produits visés à son enregistrement,

- ordonné l’inscription du jugement à intervenir sur le registre national des marques à l’INPI sur réquisition du greffier conformément à l’article R 714-3 du CPI,

- déclaré recevable la demande reconventionnelle de la SAS OTECH et la SRL IRRIMEC; Au fond,

- débouté la SAS OTECH et la SRL IRRIMEC de l’intégralité de leurs demandes reconventionnelles,

- condamné la société OTECH à verser à la société OCMIS IRRIGAZIONE SPA et à la société IRTEC SPA la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société OTECH aux dépens.

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Aux visas des articles L 714-5 et L 713-2 du Code de la propriété Intellectuelle et de l’article

1383 du Code Civil la SAS OTECH et la Société IRRIMEC SRL demandent à la cour d’infirmer ce jugement en toutes ses dispositions et de :

— Dire et juger que les marques BIG RAIN et MICRO RAIN n’encourent aucune déchéance,

— Dire et juger que les sociétés OCMIS IRRIGAZIONE et IRTEC ont commis des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale,

— Condamner en conséquence :

* La société OCMIS à leur payer la somme de 154 400 euros en réparation du préjudice subi,

* la société IRTEC a leur payer la somme de 79 800 euros en réparation du préjudice économique subi, outre celle de 35 000 euros en réparation du préjudice d’image.

— Condamner également chacune d’entre elles à faire disparaître de toute leur documentation commerciale visible en France toute référence aux marques litigieuses, sous astreinte de 1 500 euros par jour passé un délai de 8 jours à compter de la signification de jugement à intervenir,

— Les condamner également à faire disparaître toute référence aux marques litigieuses sur tous les enrouleurs présents sur le territoire national et ce sous astreinte de 5 000 euros par infraction constatée passé un délai de 8 jours a compter de la signification du jugement a intervenir,

— Les condamner solidairement à payer à la société OTECH la somme de 8 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Au soutien de leur appel, les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL qui exposent justifier avoir déposé un ensemble de marques avec pour suffixe ou préfixe le mot RAIN afin de désigner un ensemble de matériel d’irrigation agricole et d’un usage constant de ces deux marques pour les produits pour lesquels elles ont été déposées, soutiennent que les sociétés OCMIS et IRTEC ont violé les droits de la propriété intellectuelle en commercialisant le même produit avec la même marque sur le territoire français.

Elles indiquent que la société OTECH, qui fait partie du groupe italien IRRIMEC, lequel est présenté comme l’un des leaders mondiaux de l’irrigation agricole, a déposé plusieurs marques dont les marques françaises MICRO RAIN et BIG RAIN depuis respectivement 1995 et 1996 et commercialise sous ce nom des modèles d’enrouleurs motorisés à des fins d’irrigation, proposés sur le marché français depuis près de 20 ans.

Après avoir rappelé les conditions de la charge de la preuve en ce domaine, les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL concèdent que si l’on peut estimer 'que la marque MICRO RAIN est à ce jour peu utilisée, puisque le matériel qui

correspondait a cette appellation est aujourd’hui appelée MINI RAIN', il n’en demeure pas moins que la société OTECH a créé une véritable politique de communication autour du nom RAIN et que la marque Micro rain est exploitée sous une forme modifiée (MINI RAIN) également déposée.

Elles soutiennent démontrer qu’entre ces deux appellations, il n’existe pas à proprement parlé de différence significative. Les termes MINI et MICRO sont similaires dans l’esprit du public en ce qu’ils expriment la petitesse et signifient qu’il s’agit d’un petit enrouleur dont la fonction essentielle est de pouvoir être utilisé pour des petites surfaces comme des stades ou des surfaces maraîchères. Il y a donc une similitude évidente entre ces deux termes qui permet au public de confondre les deux.

Elles ajoutent que la jurisprudence constante tant de la Cour de Cassation que de la CJCE ou des Cours d’appel reconnaissent à ce titre la protection à la marque similaire et ce pour tenir compte des évolutions nécessaires du marketing et de la Communication. OTECH et IRRIMEC SRL plaident que l’affirmation opposée par les intimées, selon laquelle l’exploitation de l’une des marques ne peut valoir l’exploitation de l’autre, est contredite par 3 arrêts de la Cour de Cassation en date du 14 mars 2006.

En ce qui concerne la marque BIG RAIN, les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL soutiennent justifier exploiter commercialement cette marque en communiquant notamment des tarifs et de la documentation commerciale.

Elles ajoutent qu’elles n’ont pas jugé utile en première instance de communiquer des factures ou des bons de livraison d’un tel matériel afin de préserver le secret des affaires et ne pas donner d’indications précises aux intimées qui sont des concurrents directs sur le marché français, mais les tenir à disposition de la Cour si celle-ci l’estime nécessaire ; elles considèrent néanmoins justifier en l’état l’usage sérieux de cette marque BIG RAIN au-delà du doute raisonnable pour atteindre la certitude.

Le fait que la société OCMIS commercialise un enrouleur sur le territoire français sous le nom de MICRO RAIN est donc constitutif de contrefaçon et il en est de même pour la commercialisation par IRTEC de l’enrouleur BIG RAIN. Cette contrefaçon qui crée une nécessaire confusion entre des opérateurs concurrents sur le marché de l’irrigation agricole. Ces sociétés intimées bénéficiant des actions de communication des sociétés appelantes sur ce marché induit nécessairement un préjudice. Ce préjudice est d’autant plus important que le Groupe OTECH IRRIMEC est très fortement implanté sur le marché Français.

Selon les appelantes, s’il est vrai que le terme RAIN est largement employé en France, il n’en demeure pas moins que sur le marché considéré ce terme renvoie expressément à leur matériel.

Au-delà, les sociétés appelantes soutiennent qu’alors qu’il a été démontré que leur charte de communication reposait essentiellement sur l’utilisation en qualité de suffixe ou de préfixe du terme 'RAIN', le fait de commercialiser des produits

identiques reprenant ces mêmes couleurs que les produits des sociétés OTECH ET IRRIMEC, constituent des actes de concurrence déloyales.

En effet, cela crée un risque de confusion fort dans l’esprit du public. Il suffit d’examiner les chartes graphiques des principaux concurrents français d’enrouleurs pour s’apercevoir que par exemple la société IRRIFRANCE utilise le ORANGE, que la société BAZILLE utilise le BLEU ou le gris, la société PERROT, le JAUNE.

Elles ajoutent concernant la marque big rain l’existence de ressemblances très nombreuses outres celles imposées par l’exigence technique des appareils.

S’agissant de leur préjudice, les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL se fondent sur l’état certifié par les dirigeants des sociétés intimées, pour déterminer sur la base d’une marge de 20 %, s’agissant de la vente de matériel agricole par le fabriquant lui-même, un bénéfice réalisé respectivement de 154 400 euros et de 79 800 euros.

Par ailleurs, au regard de la reprise de la charte couleur de la société concluante par la société IRTEC, celle-ci s’est servie des points de références et des moyens de communication de la société OTECH pour pouvoir vendre ses produits de sorte qu’elle sera en outre condamnée à lui payer la somme de 35 000 euros en réparation du préjudice d’image subi du fait de ce parasitisme.

La société OCMIS IRRIGAZIONE SPA et la société IRTEC SPA demandent à la cour de :

— Déclarer les sociétés OTECH et IRRIMEC irrecevables et subsidiairement mal fondées en leur appel,

— En conséquence les débouter de l’ensemble de leurs demandes et conclusions, en toutes fins qu’elles comportent,

— Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et y ajoutant,

— Condamner les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL sur le fondement de l’article 559 du code de procédure civile, au versement de la somme de 5 000 euros à titre de dommages intérêts pour appel abusif.

— Condamner les sociétés OTECH et IRRIMEC à leur verser la somme de 5.000 euros chacune, au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, sauf à parfaire au jour de l’arrêt.

— Condamner les sociétés OTECH et IRRIMEC aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SCP d’avocats DE GINESTET – DUALE – L, par application de l’article 699 du code de procédure civile du Code de procédure civile.

Pour l’essentiel, les sociétés OCMIS et IRTEC SPA indiquent qu’elles font partie d’un groupe italien, leader mondial dans la fabrication et la commercialisation de dispositifs d’irrigation et notamment d’enrouleurs.

Elles affirment commercialiser notamment en France des dispositifs d’irrigation sous les dénominations de MICRO RAIN et BIG RAIN depuis respectivement 1988 et 1994, soit antérieurement à la prise de brevets par les sociétés appelantes, en août 1995 et janvier 1996 des marques litigieuses.

Les sociétés OCMIS et IRTEC SPA précisent que selon la Cour de Justice des Communautés Européennes, l’usage sérieux de la marque doit s’entendre d’un usage qui n’est pas effectué à titre symbolique, l’usage sérieux impliquant la présence effective, constante et stable de la marque et un contact entre le produit et la clientèle.

Elles soutiennent qu’il appartient aux sociétés OTECH et IRRIMEC SRL de prouver l’exploitation sérieuse de la marque au cours des cinq années précédant l’introduction de la demande en déchéance, soit entre le 24 avril 2004 et le 24 avril 2009.

En ce qui concerne la marque MICRO RAIN, les sociétés OCMIS et IRTEC SPA plaident que depuis une jurisprudence constante depuis 2007, si les deux signes de la marque et de la forme modifiée ont été déposées comme marque, peu importe leur degré de similitude, l’exploitation de l’une ne peut valoir exploitation de l’autre.

S’agissant de la marque BIG RAIN, les intimées soutiennent que les six pièces communiquées ne sont pas de nature à établir l’exploitation sérieuse, sur la période considérée, requise par la loi.

Aussi, les sociétés OCMIS et IRTEC SPA sollicitent la confirmation de la déchéance des deux marques à compter des 19 juillet 2001 pour la marque MICRO RAIN et 21 juin 2001 pour la marque BIG RAIN.

Pour le surplus, les sociétés OCMIS et IRTEC SPA considèrent qu’aucun acte de concurrence déloyale que semble leur reprocher les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL n’est établi, la seule ressemblance des produits tenant à la forme générale circulaire du tambour, forme imposée par sa fonction technique. Elles ajoutent que les appelantes ne précisent pas en quoi consisterait la charte couleur invoquée et plaident qu’en toute hypothèse à l’examen comparé des produits et catalogues publicitaires, l’impression d’ensemble est très différente.

Les intimés soutiennent que le terme 'RAIN’ est très couramment utilisé dans ce secteur d’activité et qu’elles l’utilisent pour OCMIS depuis 1988 et pour IRTEC depuis 1994.

En ce qui concerne la question du parasitisme économique, les sociétés OCMIS et IRTEC SPA objectent que dans la mesure où elles n’ont pas repris ou ne se sont pas inspirées des caractéristiques des produits d’OTECH représentant une valeur économique, les sociétés requérantes procèdent par allégations en affirmant qu’elles se sont placées dans le sillage de leur prétendue notoriété.

S’agissant du préjudice, les sociétés OCMIS et IRTEC SPA plaident que le préjudice qui résulterait de la contrefaçon si par extraordinaire la cour venait à considérer qu’elles ont commis de tels actes ne saurait excéder une redevance de

2 % du chiffre d 'affaires soit la somme de 15 440 euros pour OCMIS et de 5 980 euros pour IRTEC, le taux de marge habituellement pratiqué dans la profession s’établissant entre 2 et 4 %.

En ce qui concerne le préjudice économique qui serait fondé sur les actes de concurrence déloyale ou de parasitisme, les sociétés OCMIS et IRTEC SPA soulignent notamment que les appelantes ne versent aucun élément sur leur activité en matière d’enrouleur et sur le prétendu impact négatif de la mise sur le marché des produits qu’elles commercialisent.

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Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la Cour entend se référer pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessus.

Sur ce,

Sur la déchéance des marques :

L’article L 714- 5 du code de la propriété intellectuelle énonce que :

« Encourt la déchéance de ses droits le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas fait un usage sérieux, pour les produits et services visés dans l’enregistrement, pendant une période ininterrompue de cinq ans.

Est assimilé a un tel usage :

a) L’usage fait avec le consentement du propriétaire de la marque ou, pour Ces marques collectives, dans Ces conditions du règlement ;

b) L’usage de la marque sous une forme modifiée n’en altérant pas le caractère distinctif ;

c) L’apposition de la marque sur des produits ou leur conditionnement exclusivement en vue de l’exportation.

La déchéance peut être demandée en justice par toute personne intéressée. Si la demande ne porte que sur une partie des produits ou des services visés dans l’enregistrement, la déchéance ne s’étend qu’aux produits ou aux services concernes.

L’usage sérieux de la marque commencé ou repris postérieurement à la période de cinq ans visée au premier alinéa du présent article n’y fait pas obstacle s’iI a été entrepris dans les trois mois précédant la demande de déchéance et après que le propriétaire a eu connaissance de l’éventualité à cette demande.

La preuve de l’exploitation incombe au propriétaire de la marque dont la déchéance est demandée. Elle peut être apportée par tous moyens.

La déchéance prend effet à la date d’expiration du délai de cinq ans prévu au premier alinéa du présent article. Elle a un effet absolu'.

Ainsi que le prévoit la loi, et les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL n’en disconviennent pas, il leur appartient de démontrer qu’ils font un usage sérieux des dits produits, à savoir en l’espèce qu’ils commercialisent effectivement sur le marché français des enrouleurs sous les dénominations de Micro Rain et Big Rain.

Cet usage ne saurait être symbolique ce qui implique notamment de justifier de sa régularité et de son effectivité par le contact des produits à la clientèle.

Il convient de relever que les sociétés OCMIS et IRTEC SPA ont délimité les termes du débat sur la question de la déchéance en reprochant aux sociétés OTECH et IRRIMEC SRL de ne pas démontrer l’usage constant de ces deux marques, non pas depuis le dépôt de ces marques, mais sur la période quinquennale qui s’est écoulée entre le 24 avril 2004 et le 24 avril 2009, ce qui pourrait avoir une incidence dans l’hypothèse où la déchéance serait prononcée sur le point de départ de cette déchéance.

Par ailleurs et alors que nous sommes en présence de groupes industriels travaillant toutes les deux à l’international, il convient de relever que sur le plan géographique la question posée est celle de la protection des deux marques sur le territoire national français.

La question de la déchéance des marques litigieuses ne se présentent pas dans les mêmes termes. Il convient d’examiner successivement chacune des deux marques.

Sur la déchéance de la marque française Micro Rain :

Le seul élément mentionnant la marque Micro rain est une capture d’écran du site OTECH qui sous l’onglet « nos enseignes » détaille les différentes marques enregistrées et les références de celles-ci. Cet élément ne caractérise pas l’usage sérieux de la marque.

Les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL en concèdent elles-même dans la mesure où elles concluent que « l’on peut estimer que la marque MICRO RAIN est a ce jour peu utilisée, puisque le matériel qui correspondait a cette appellation est aujourd’hui appelée MINI RAIN »

Cependant, la marque Mini Rain est elle-même enregistrée, sous le numéro 95 585 424, marque déposée à la même date que Micro Rain.

Or, il est de droit constant depuis 2007, tant au niveau européen qu’au niveau national, que la preuve de l’usage d’une marque enregistrée ne peut résulter de l’usage d’une autre marque enregistrée, qu’importe que celle-ci n’en soit qu’une variante sous une forme modifiée n’en altérant pas le caractère distinctif ; ainsi, les

sociétés OTECH et IRRIMEC SRL ne peuvent valablement prétendre user sérieusement de la marque MICRO RAIN dont il conviendra de constater en conséquence la déchéance.

Sur la déchéance de la marque française Big Rain :

Les sociétés appelantes sur qui repose la charge de la preuve versent aux débats différents éléments qu’il convient d’examiner :

— ainsi qu’il a été indiqué ci-avant, le simple rappel sur une page d’un site internet (pièce n°21), des références des marques déposées, ne vaut pas usage sérieux de la dite marque au sens de la loi.

— figure dans le dossier remis à la cour par les sociétés appelantes une plaquette « Irrimec enrouleurs » avec la mention de la société OTECH comme distributeur exclusif, qui présente la gamme des produits et notamment les enrouleurs Mini rain et Big Rain (pièce n°24).

Ce document édité en papier glacé, rédigé en langue française, établit qu’à tout le moins les sociétés appelantes ont envisagé la commercialisation de ces enrouleurs dans un pays francophone et vraisemblablement sur le territoire national. Pour autant, ce document n’est pas daté en sorte que l’on ignore, à supposer pour les besoins du raisonnement qu’il ait été distribué à la clientèle ou à un réseau d’agents commerciaux ou de distributeurs, à quelle époque une telle plaquette a été au contact de la clientèle. A elle seule, et à défaut de pièce complémentaire telle une attestation d’un professionnel, revendeur ou utilisateur, certifiant s’être vu remis, en France, au cours de la période considérée, cette plaquette, cette pièce ne présente pas de valeur probante suffisante.

— la plaquette OTECH (pièce n° 22) présente l’histo rique de la société, son site de production de PUYOO, ses équipes, ses réalisations à l’international (Uruguay, Cuba, Italie Australie et Nouvelle-Zélande notamment) dans le domaine des pivots et des rampes frontales, mais en aucun cas des enrouleurs qui concernent le litige ; la seule mention dans ce document, sous la rubrique 'nos marques’ des différentes marques déposées, dont Big Rain, sans la moindre référence écrite ou photographique à un enrouleur, ne saurait justifier de l’usage sérieux de la marque, la cour ignorant par ailleurs comme pour la précédente plaquette si ce document a été au cours de la période considérée au contact de la clientèle.

— la capture d’écran de la société IRRIMEC (pièce n° 23) en date du 11 juillet 2012 sous l’adresse « http://www.irrimec.com/francese/semoventi.php », mentionnant l’adresse italienne de la société Irrimec srl, ne permet pas d’établir que les sociétés appelantes ont effectivement proposé sur le marché français, au cours de la période considérée, des enrouleurs BIG RAIN.

— les tarifs irrimec des années 2004 à 2008, rédigés en langue française constituent des documents internes à vocation effectivement commerciale ; une partie ne peut s’établir une preuve à elle-même ; Irrimec affirme, sans en justifier que ces tarifs sont 'publics'.

La seule communication de ces documents, en l’absence de toute autre pièce (attestation de distributeur, revendeur etc… susceptible de confirmer leur communication à un réseau de commercial et leur emploi à destination du marché français) ne vaut pas preuve de la commercialisation des enrouleurs BIG RAIN sur le territoire national au cours de la période considérée et ne démontre pas l’usage sérieux de la marque.

— de manière assez incompréhensible, les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL qui communiquent des tarifs, s’abstiennent de communiquer la moindre facture ou bon de livraison, au motif de préserver, entre cinq et dix ans plus tard, le secret des affaires. Un tel motif n’étant pas justifié, la cour n’ordonnera pas la réouverture des débats afin d’enjoindre la partie qui supporte la charge de la preuve de produire les pièces utiles à établir l’usage sérieux de la marque.

— contrairement à ce que soutiennent les sociétés appelantes, l’attestation du commissaire aux comptes MARELLI de la société Irrimec (pièce n°32) ne démontre pas la réalisation de ventes d’enrouleurs BIG RAIN sur le territoire national au cours de la période considérée ; en effet, le commissaire aux comptes n’y précise pas le lieu de la commercialisation des factures qu’il détaille dans le document joint à son attestation, ni à quelle fin il rédige celle-ci.

Néanmoins, à supposer que cet état soit juste, il en ressort qu’au cours de la période considérée, IRRIMEC n’aurait pas vendu de Big Rain en 2004, ni en 2009, et aurait vendu seulement deux enrouleurs en 2005, un en 2006, deux en 2007 et un en 2008 (les matériels Master Rain figurant dans cette attestation étant eux- même protégés par une marque n° 95 585 402 déposée le 21 août 1995 ne sauraient être pris en compte dans cette appréciation) ; à supposer, pour les seuls besoins du raisonnement, cet état conforme à la réalité, de telles ventes sur le marché national ne justifieraient pas le caractère sérieux et régulier que doit représenter l’usage de la marque.

Au vu de ces éléments, il sera constaté la déchéance de la marque BIG RAIN.

Il ressort du dernier alinéa de l’article L 714-5 du code de la propriété intellectuelle que la déchéance prend effet à la date d’expiration du délai de cinq ans prévu au premier alinéa du présent article, soit au terme de la période de cinq années ininterrompue pendant laquelle le propriétaire de la marque n’en a pas fait un usage sérieux.

Il en ressort que cette déchéance ne prend pas effet au terme de la protection initiale de la marque, soit respectivement aux 21 juin et 18 juillet 2001, dates retenues par le premier juge, comme demandé par les sociétés OCMIS et IRTEC SPA, mais au terme de la période considérée par les sociétés OCMIS et IRTEC SPA, à savoir au 24 juillet 2009. En enserrant le débat sur l’usage de la marque à une période de temps bien définie, les sociétés OCMIS et IRTEC ont conduit les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL à (tenter de) justifier de l’usage sur cette seule période de temps et non sur la période antérieure.

Par suite de la déchéance et compte tenu de son effet absolu, la demande présentée par les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL de supprimer toute références

aux catalogues ou produits vendus par les sociétés OCMIS et IRTEC SPA des marques considérées sera rejetée.

Sur la contrefaçon :

En commercialisant au cours de la période considérée et avant la prise d’effet de la déchéance des marques considérées, des enrouleurs sous les dénominations protégées à l’INPI, les sociétés OCMIS et IRTEC SPA se sont rendues coupables de contrefaçon.

Il est remarquable d’observer que les parties qui invoquent un préjudice en lien avec cette contrefaçon ne versent strictement aucun élément de nature à apprécier leur préjudice.

Elles chiffrent leur préjudice en se fondant sur les ventes déclarées par les sociétés OCMIS et IRTEC SPA des enrouleurs micro rain et big rain depuis 2001 pour déterminer un chiffre d’affaires litigieux et y appliquer un taux de marge de 20 %. Ce taux de 20 % est fortement contesté par les intimées.

Les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL qui procèdent par affirmations ne justifient en aucun cas de ce taux de marge. Les sociétés OCMIS et IRTEC SPA versent aux débats des éléments comptables en langue italienne, qui ne sont pas discutées par les appelantes.

Cette situation conduira la cour à retenir le taux de marge à un taux de 2 %.

En retenant ainsi le mode de calcul proposé par les propriétaires des marques considérées sauf à en rectifier le taux de marge applicable, les préjudices de les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL seront fixés aux sommes suivantes :

—  15 440 euros au titre de la contrefaçon de la marque Micro rain par OCMIS,

—  7 980 euros au titre de la contrefaçon de la marque Big rain par IRTEC.

Sur la concurrence déloyale et parasitisme :

Seul la société IRTEC qui commercialise un enrouleur BIG RAIN est visée par cette demande fondée sur la reprise de la charte couleur, des points de références et des moyens de communication.

Alors que les intimées invoquent l’antériorité de l’emploi des dénominations MICRO RAIN et BIG RAIN et justifient avoir commercialisé ses produits en FRANCE sous cette dénomination antérieurement à la protection des marques déposées habilement par les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL, force est de constater que les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL ne contestent pas ce point et s’abstiennent de préciser à partir de quelle date la gamme de leur produit a été développée et commercialisée en France.

Dans ces circonstances, le reproche formulée par les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL de l’emploi du terme RAIN, qui est par ailleurs couramment employé dans le

domaine de l’irrigation, ainsi qu’en justifient les intimées (pièce n°33), ce terme désignant en anglais la pluie, élément nécessaire au développement des cultures… n’est pas pertinent.

De même l’usage de plaquettes d’information en papier glacé présentant les enrouleurs en action dans des zones agricoles, n’est pas propre aux sociétés OTECH et IRRIMEC SRL, ainsi qu’en attestent les dossiers des deux parties.

Par ailleurs, l’usage de la couleur verte dans le domaine de l’irrigation n’est pas spécifique aux requérantes. La teinte de la couleur verte employée par les deux sociétés est bien distincte et n’est pas sujet à confusion.

Enfin l’examen comparé des deux produits, sous la seule réserve de la forme générale que tout enrouleur présente, quelque soit sa marque, ne permet pas de retenir un quelconque élément de nature à tromper la vigilance d’une clientèle de professionnels, attentive eu égard aux prix des dits engins (de l’ordre de 25 000 euros pour le BIG RAIN).

En conclusions, les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL ne rapportent pas la preuve d’un quelconque comportement caractérisant une concurrence déloyale ou un comportement économique parasitaire. Aussi, la demande en paiement de dommages et intérêts présentée de ce chef sera rejetée.

Sur les dépens :

L’équité ou la situation des parties ne commande pas qu’il soit fait application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Les éléments de la cause justifient que chacune des parties conservent à sa charge les frais et dépens exposés en première instance comme en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, Confirme le jugement déféré en ce qu’il a : - prononcé la déchéance pour défaut d’usage sérieux des droits d’OTECH sur la marque française MICRO RAIN n° 95 585 425 pour tous les produits visés à son enregistrement,

- prononcé la déchéance pour défaut d’usage sérieux, des droits d’OTECH sur la marque française BIG RAIN n° 96 604 294 pour tous l es produits visés à son enregistrement,

- débouté les sociétés OTECH et IRRIMEC SRL de sa demande en paiement fondée sur la concurrence déloyale et le parasitisme économique,

L’infirme pour le surplus et y ajoutant,

Dit et juge que la déchéance des marques MICRO RAIN et BIG RAIN prend effet au 24 juillet 2009.

Ordonne l’inscription du jugement à intervenir sur le registre national des marques à l’INPI sur réquisition du greffier conformément à l’article R 714-3 du CPI,

Dit et juge que les sociétés OCMIS et IRTEC SPA ont commis une contrefaçon pour la période antérieure à la déchéance,

Condamne la société OCMIS à payer à OTECH la somme de 15 440 euros au titre de la contrefaçon de la marque Micro rain,

Condamne la société IRTEC à payer à OTECH la somme de 7 980 euros au titre de la contrefaçon de la marque Big rain,

Déboute les parties de toutes leurs demandes plus amples ou contraires,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile,

Dit et juge que chaque partie conservera à sa charge les frais et dépens de première instance et d’appel dont elle aura fait l’avance.

Arrêt signé par Monsieur BERTRAND, Président, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.