MF/SB

Numéro 17/03309

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 31/08/2017

Dossier : 14/04344

Nature affaire :

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

Z X

C/

Société COMPTOIR ELECTRIQUE FRANCAIS CEF – […]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 31 Août 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 22 Mai 2017, devant :

Madame THEATE, Président

Madame COQUERELLE, Conseiller

Madame FILIATREAU, Vice Président placé délégué en qualité de Conseiller par ordonnance du 24 février 2017

assistées de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur Z X

[…]

[…]

Comparant assisté de Maître PASSERA, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE :

Société COMPTOIR ELECTRIQUE FRANCAIS CEF – […]

[…]

[…]

Représentée par la SCP UHALDEBORDE-SALANNE GORGUET VERMOTE BERTIZBEREA, avocats au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 21 NOVEMBRE 2014

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE TARBES

RG numéro : F 13/00357

FAITS ET PROCÉDURE

Suivant un contrat à durée indéterminée du 01 octobre 2002, Monsieur Z X a été engagé par la Société CEF en qualité de commercial auprès de l’agence de TARBES. Par avenant du 02 décembre de la même année, le salarié est nommé Directeur de l’agence de LOURDES.

Le 25 septembre 2013, la Société CEF a convoqué Monsieur Z X à un entretien préalable à un éventuel licenciement. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 11 octobre 2013, l’employeur lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle et non respect des règles de fonctionnement.

Le 20 novembre 2013, Monsieur Z X a saisi le conseil de prud’hommes de TARBES, section encadrement pour voir :

*dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et revêt un caractère vexatoire

*condamner l’employeur à lui verser les sommes de :

29.735 € au titre de l’indemnité de licenciement

59.470 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral

23.131€ à titre de rappel de salaire sur la prime d’ancienneté

6.993€ à titre de rappel de salaire sur les RTT

*condamner la Société CEF à lui verser un complément de salaire au titre de la partie variable, au besoin en communiquant des documents utiles sous astreinte de 200€ par jour de retard après un délai de 15 jours suivant la notification du jugement

*condamner la Société CEF à verser une indemnité de procédure de 3000€, outre les dépens

*ordonner l’exécution provisoire du jugement

La tentative de conciliation ayant échoué, l’affaire et les parties ont été renvoyées devant la formation de jugement où le salarié a repris ses demandes initiales et la Société CEF a conclu au débouté du salarié de ses demandes ainsi qu’à sa condamnation au versement d’une indemnité de procédure.

Par jugement rendu le 21 novembre 2014, le conseil de prud’hommes de TARBES, section Encadrement, a:

• débouté Monsieur Z X de l’ensemble de ses demandes

• rejeté la demande de l’employeur au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

• dit n’y avoir lieu à dépens

Par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 06 décembre 2014, le conseil de Monsieur Z X a interjeté appel de ce jugement qui a été notifié à son client le 24 novembre 2014.

Les parties ont été convoquées devant la chambre sociale de la présente Cour pour l’audience du 13 février 2017, date à laquelle l’affaire a été renvoyée à l’audience du 22 mai 2017.

Monsieur Z X a repris oralement à l’audience ses conclusions enregistrées au greffe le 4 Mai 2017, et auxquelles il y a lieu de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, tendant à voir :

*à titre principal,

*déclarer l’appel recevable et bien fondé

*constater que son licenciement ne repose sur aucun motif réel et sérieux et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse

*condamner l’employeur à lui verser les sommes de :

29.735 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans motif réel et sérieux

59.470 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral

41.116,46€ à titre de rappel de salaire sur la garantie conventionnelle d’ancienneté

6.993€ à titre de rappel de salaire sur les RTT

*condamner la Société CEF à lui verser en deniers ou quittances, le complément de partie fixe du salaire et au titre de la partie variable prévues par le contrat de travail pour la période du 01 avril 2013 au 13 janvier 2014

*la condamner en tant que de besoin à lui communiquer tous les documents comptables utiles au calcul du montant de ce complément de rémunération sous astreinte de 200€ par jour de retard après un délai de 15 jours à compter de la notification de l’arrêt à venir

* à titre subsidiaire, si la cour s’estimait insuffisamment informée pour apprécier les chiffres soumis à son analyse

*ordonner la réalisation d’une mesure expertale confiée à tel expert de son choix avec pour mission d’analyser les chiffres communiqués et d’apprécier les résultats de Monsieur X au regard notamment de ceux de son successeur,

* en toute hypothèse, condamner la Société CEF à lui verser 4.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens.

La SA Comptoir Électrique Français […] a repris oralement à l’audience ses conclusions enregistrées au greffe le 17 mai 2017, et auxquelles il y a lieu de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, tendant à voir':

• confirmer le jugement du 21 novembre 2014 en son intégralité

• débouter Monsieur X de l’ensemble de ses demandes

• condamner Monsieur X à lui verser la somme de 3.000€ sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

MOTIFS

Sur le licenciement

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce, la lettre de licenciement est fondée sur deux griefs, l’insuffisance de résultat et le non-respect des procédures en vigueur, chaque grief sera étudié ci-dessous':

1/ Sur l’insuffisance de résultats

Monsieur Z X rappelle que pour que l’insuffisance de résultats puisse constituer une cause de licenciement, les objectifs fixés par l’employeur doivent être réalistes et que la non réalisation de ces objectifs résulte d’une faute ou de l’insuffisance professionnelle du salarié caractérisée par des faits objectifs imputables à celui-ci.

Or à l’analyse des indicateurs de résultat synthétisés sur les différents exercices du 1^er avril 2008 au 31 mars 2016, il estime que les chiffres de son successeur sont moins bons que les siens tant au niveau des chiffres d’affaires, de la marge, du bénéfice avant ou après bonus ou des résultats en matière de clients douteux. Il en déduit qu’aucune insuffisance ne peut lui être reprochée.

Par ailleurs, Monsieur X Z ajoute que l’employeur ne produit aucune pièce pour objectiver les résultats qu’il aurait dû atteindre la pièce n°9 de l’employeur étant illisible et inexploitable et ne semblant concerner que l’exercice 2013/2014 pendant lequel il n’a travaillé que six mois et au cours duquel il devait être assisté d’un commercial.

Il souligne encore que si le chiffre d’affaires du directeur d’agence pour la période du 1^er avril 2012 au 31 mars 2013 est effectivement en baisse mais reste tout de même supérieur à celui de son successeur, le bénéfice de l’agence de Lourdes était en augmentation faisant remarquer en outre que la baisse du chiffre d’affaires ne résulterait pas d’une perte de clientèle mais d’une baisse d’activité des clients.

Par ailleurs, il explique ce léger infléchissement par':

— la situation conjoncturelle dégradée du secteur du bâtiment

— le contexte des ponts de mai 2013 impactant non seulement son activité mais également celle de la moitié des autres agences du secteur sud-ouest

— la crue qu’a connue la ville en juin 2013 ayant donné lieu à une déclaration de catastrophe naturelle ce qui a nécessairement généré une baisse de l’activité mais également la préparation de nombreux devis dont les travaux n’ont été réalisés qu’ultérieurement

— la rupture conventionnelle du contrat de travail du technico-commercial signé en juin 2013 qui a eu pour conséquence non seulement de diminuer l’activité de l’agence mais également d’augmenter les charges de celle-ci.

Il en résulte pour le salarié que la diminution du chiffre d’affaires de l’agence de Lourdes ne résulte pas de sa prétendue insuffisance professionnelle.

L’employeur estime que le licenciement en raison de l’insuffisance des résultats obtenus et de l’insuffisance professionnelle est justifié et souligne qu’il n’aurait eu aucun intérêt à se séparer d’un directeur d’agence obtenant des résultats satisfaisants. Or en l’espèce, l’employeur estime que les résultats de Monsieur X Z étaient insuffisants'; il souligne ainsi que':

— le chiffre d’affaires a baissé de manière importante depuis 2010/2011, l’agence étant au 208ème rang national et au dernier rang régional,

— le chiffre d’affaires résultant de l’activité propre du salarié est également en baisse de 12, 96'% sur l’exercice 2012/2013.

A cet effet, l’employeur conteste que ces mauvais résultats soient liés à des circonstances extérieures soulignant que toutes les agences de la région ont connu le même contexte alors que celle de LOURDES a le chiffre d’affaires le plus bas.

— Les objectifs fixés n’ont pas été réalisés soulignant que les autres directeurs d’agences les ont atteints et que les résultats ont continué à baisser à compter d’avril 2013 les objectifs n’ayant pas été atteints 5 mois sur 6.

— L’insuffisance professionnelle est également caractérisée en comparaison avec les résultats du nouveau directeur qui a obtenu de meilleurs résultats alors qu’il débutait dans cette fonction. L’employeur reconnaît une baisse du chiffre d’affaires du successeur de Monsieur X au cours de l’année 2015/2016 mais l’explique par la création par ce dernier d’une agence concurrente exerçant sur le même domaine d’activité et la même zone géographique.

— Dans la lettre de licenciement, il a rappelé qu’en sa qualité de directeur d’agence, Monsieur X participait au maintien et au développement du chiffre d’affaires.

L’employeur en conclut qu’il a procédé au licenciement de manière objective sur la base de faits concrets.

Il est admis que l’insuffisance de résultat n’est pas en soi une cause de licenciement et qu’il appartient au juge de rechercher si elle résulte d’une faute ou de l’insuffisance professionnelle du salarié.

L’insuffisance de résultat comme l’insuffisance professionnelle doivent reposer sur des éléments concrets et ne peuvent être fondées sur une appréciation purement subjective de l’employeur. Dans ce cadre, les objectifs ou résultats fixés doivent être réalistes, correspondre à des normes sérieuses et raisonnables et les mauvais résultats visés ne doivent pas avoir pour origine une conjoncture étrangère à l’activité du salarié. Enfin, l’employeur doit avoir mis à disposition du salarié les moyens nécessaires à l’accomplissement des objectifs et lui avoir laissé un délai suffisant ou raisonnable pour atteindre ses objectifs.

En l’espèce, la lettre de licenciement est ainsi rédigée «' en votre qualité de directeur d’agence, vous participez activement au maintien et au développement du chiffre d’affaires de l’agence de LOURDES.

Or, à la clôture de l’exercice au 31 mars 2013, les résultats de votre activité sont nettement insuffisants par rapport aux attentes légitimes de la société au regard de votre expérience dans notre domaine d’activité, de vos responsabilités et du potentiel de votre agence.

Ainsi, le chiffre d’affaires résultant de votre activité est en nette baisse, accusant une baisse significative égale à 12,96'% sur l’exercice 2012'2013. Le chiffre d’affaires de votre agence est quant à lui en baisse de 3,28'% sur cette même période.

Dans le même temps cette tendance est confirmée par le chiffre d’affaires depuis le 1^er avril 2013 qui continue à se dégrader.

Il en est de même des bénéfices de l’agence à fin août 2013 qui accusent d’une chute abyssale de 41,07'% par rapport au cumul à fin août 2012.'»

Le contrat de travail signé entre les parties prévoit en son article 3 que la réalisation des objectifs définis constituera un élément déterminant. L’article 3 précise que Monsieur X Z sera tenu par la réalisation d’objectifs sur son activité commerciale personnelle mais aussi sur l’activité de l’agence. Il est encore prévu que la réalisation des objectifs sera appréciée mensuellement et que les objectifs seront renégociés à chaque fin de période après un entretien avec le directeur régional.

Alors que la lettre de licenciement vise l’exercice 2012/2013 puis l’exercice 2013/2014, il convient de constater que l’employeur ne produit que la fixation contradictoire et contractuelle des objectifs pour l’exercice 2013/2014 selon un document intitulé «' objectif exercice 2013/2014'» pour l’agence de Lourdes et signé de Monsieur X Z. Il n’est produit aucun document permettant de vérifier la fixation contradictoire et contractuelle des objectifs pour les exercices précédents et notamment pour 2012/2013. La cour n’est donc pas en mesure de vérifier que les objectifs des périodes antérieures avaient été fixés contradictoirement et n’ont pas été respectés par le salarié.

En outre, alors que l’objectif est fixé annuellement pour l’exercice 2013/2014, l’employeur n’a pas attendu la fin de la période litigieuse soit le mois de mars 2014 pour engager la procédure de licenciement de son salarié dès le 25 septembre 2013 soit à peu près à la moitié de l’exercice concerné. Or, il restait encore six mois au salarié pour atteindre ses objectifs. En outre les documents intitulés «' édition du chiffre d’affaires clients par représentant'» permettent de constater qu’en septembre 2013, il n’y avait une différence que de 8.000 € à peu près par rapport au chiffre d’affaires de l’année précédente pour la seule activité de Monsieur X Z et d’un peu plus de 15.000 € pour le chiffre d’affaires de l’agence. Or comme l’avance le salarié et ce que ne conteste pas l’employeur, le commercial qui travaillait dans cette agence a rompu son contrat de travail selon rupture conventionnelle en juin 2013 ce qui a nécessairement eu un impact sur le chiffre d’affaires de l’agence mais aussi sur les bénéfices de celle-ci compte tenu de l’augmentation des charges sociales liée au paiement des indemnités de rupture, étant précisé qu’il n’est pas démontré que le salarié ait été immédiatement remplacé.

Par ailleurs, il résulte du document intitulé «'Black book Agence 122 Lourdes'» que le chiffre d’affaires de l’agence avait déjà enregistré une baisse pour les deux exercices précédents c’est-à-dire 2011/2012 puis 2012/2013. Dans ce contexte les objectifs fixés à Monsieur X Z qui prévoyaient une augmentation d’à peu près 7'% du chiffre d’affaires de l’agence par rapport au chiffre d’affaires de l’année précédente, n’apparaissent pas réalisables en l’absence de tout moyen nouveau mis à la disposition du salarié. L’analyse de ce document permet d’ailleurs de constater que les chiffres d’affaires de cette agence entre l’exercice 2005/2006 et jusqu’à l’exercice 2012/2013 ont été très fluctuants augmentant et descendant selon les années, atteignant leur maximum pour l’exercice 2006/2007 (1,287 millions) pour atteindre leur minimum au cours de l’exercice 2009/2010 (1,049 millions). Après avoir augmenté au cours de l’année 2010/2011, il a été précisé ci-dessus que le chiffre d’affaires n’a cessé par la suite de baisser sans qu’aucune action ne soit mise en place par l’employeur. En outre, celui-ci n’a jamais adressé la moindre relance, le moindre rappel ou la moindre mise en demeure à son salarié, pourtant directeur de l’agence même lorsque le chiffre d’affaires a été au plus bas. L’employeur ne justifie pas avoir reçu ou demandé à son salarié de mettre en 'uvre d’autres méthodes de travail ou de lui avoir donné des moyens nouveaux ou supplémentaires nécessaires à l’accomplissement des objectifs. Le fait que l’agence passe entre l’exercice 2011/2012 à l’exercice 2012/2013 du 7^e au 8^e rang régional (sur 8) et du 202ème au 208ème rang national n’est dans ses conditions, pas significatif et ce d’autant qu’à ce jour, l’agence de LOURDES est toujours la dernière agence au niveau régional (11^e sur 11 agences) et est désormais 248ème au niveau national.

En outre, il résulte de l’étude comparée des pièces suivantes produites par les parties «' statistiques agences'09/2013», «'tableau des CA mensuels DR 715' août 2013» et «'palmarès représentant directeur div sud ouest août 2013'» que':

— le chiffre d’affaires d’autres agences régionales était en baisse’sur la même période: celui d’Anglet (-9,47%), Saint-A-de-Luz (-0,57'%) et Pau Est (-6,26%).

— au mois d’août 2013, Monsieur X Z était classé au 12^e rang national des directeurs d’agence (sur 74) pour le chiffre d’affaires du mois d’août et au 37^e rang national pour le chiffre d’affaires de l’année en cours, soit dans la moyenne.

Enfin, il n’est pas contesté que Monsieur X Z a toujours perçu les primes d’intéressement sur le bénéfice. Son salaire annuel a même augmenté entre l’exercice 2011/2012 et 2012/2013 (51.483€ à 54.724€ selon le black book déjà cité).

Dans ces conditions, il n’apparaît pas que l’insuffisance de résultats reprochée à Monsieur X Z résulte d’une insuffisance professionnelle ou encore d’une faute de celui-ci. Ce grief n’apparaît donc pas fondé.

2/ Sur le non-respect des procédures

Monsieur X Z rappelle que les faits reprochés à un salarié pour rompre le contrat de travail doivent affecter le fonctionnement et la bonne marche de l’entreprise. Or, en l’espèce s’il reconnaît ne pas avoir vérifié l’encours de l’association diocésaine de Tarbes et Lourdes, il l’explique par l’intention de celle-ci d’établir un partenariat avec l’agence et par la surface financière notoire et l’absence totale de risques d’impayés de ce client. Il ajoute que les démarches ont ensuite été réalisées pour régulariser la situation si bien qu’au moment de son licenciement soit le 11 octobre 2013, le client concerné bénéficiait d’un encours plus important. Il ajoute qu’en tout état de cause la société a été réglée intégralement et rapidement et n’a donc subi aucune perte. Il en déduit que la sanction est totalement disproportionnée.

Monsieur X Z estime en conséquence que son licenciement est abusif et que son éviction avait en réalité pour motif la divergence de point de vue entre lui et le groupe qui voulait modifier sa stratégie commerciale en l’orientant vers les hôteliers au détriment des clients traditionnels.

L’employeur rappelle qu’il suffit pour que le licenciement soit causé que le non-respect de procédure ait été de nature à compromettre le bon fonctionnement de la société et qu’il n’est pas nécessaire que le préjudice pour l’entreprise se soit concrétisé. En l’espèce, il soutient que Monsieur X Z a servi, à crédit, une société en dépassant largement les encours autorisés sans en avertir sa direction. Il expose qu’il s’agit d’une pratique extrêmement risquée compte tenu du risque de non-recouvrement ce qui a justifié la mise en place d’une politique interne selon laquelle seuls les directeurs régionaux avaient la possibilité de fixer le montant des encours des clients et sur présentation de circonstances particulières exceptionnelles d’accorder des déblocages supplémentaires. Cette obligation a été rappelée par une note adressée notamment à Monsieur X dont il n’a pas tenu compte. Il estime que le non-respect de cette règle était de nature à perturber le bon fonctionnement de la société et ce nonobstant le fait que la facture a été ultérieurement réglée.

La lettre de licenciement est ainsi rédigée «' en outre, en tant que directeur d’agence vous êtes le garant du respect des procédures en vigueur au sein de l’entreprise.

Or, nous avons constaté que l’un des clients de votre agence a été servi sans qu’aucune autorisation de dépassement d’encours n’ait été délivrée par la direction conformément à la procédure en vigueur dans l’entreprise. Cette demande de hausse d’encours a, en effet, été faite le 20 septembre 2013, soit deux semaines après la réalisation de cette opération.

Vous n’êtes pas sans savoir que toute autorisation d’encours comporte un risque de non-paiement et qu’il n’est pas de votre ressort de faire courir un tel risque à l’entreprise.'»

Monsieur X Z ne conteste pas avoir été informé de la procédure en cours au sein de l’entreprise pour les dépassements d’encours ayant d’ailleurs signé la note du 28 novembre 2007. Il est expressément prévu dans cette note, que tout dépassement d’encours doit obligatoirement être autorisé au préalable par le directeur régional par écrit. Or, en l’espèce il n’est pas contesté que la demande de déblocage a été formée après la passation de la commande par Monsieur X Z (la demande de déblocage étant d’ailleurs produite aux débats). Le manquement de Monsieur X Z aux procédures internes concernant les encours est donc établi. Cependant il s’agit d’un événement isolé alors que le salarié comptait 11 ans d’ancienneté et que la nouvelle procédure s’appliquait depuis 2007. Par ailleurs, le salarié n’est pas contesté lorsqu’il affirme qu’il s’agissait d’un client important avec une assise financière stable, l’association diocésaine de Tarbes et Lourdes. Il résulte d’ailleurs du courrier de cette association en date du 10 octobre 2013 adressé à Monsieur X Z que celle-ci a été très satisfaite des services de l’agence et a souhaité établir un partenariat important avec elle sollicitant que son encours soit porté de 4.500€ à 50.000€ pour les commandes courantes et ce hors commandes exceptionnelles. En outre, l’employeur reconnaît que la facture a bien été honorée. Aucun préjudice n’est donc à déplorer pour l’employeur qui du fait de l’intervention rapide de Monsieur X Z auprès de ce client, a bénéficié avec ce dernier d’un nouveau partenariat. Dans ces conditions, le manquement du salarié est insuffisant à justifier à lui seul un licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Par conséquent, il convient de dire que le licenciement de Monsieur X Z est dépourvu de cause réelle et sérieuse et d’infirmer le jugement de ce chef.

3/ Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Sur le fondement de l’article L 1235-3 du Code du Travail, Monsieur X Z sollicite une indemnité de 29.735€ correspondant à 6 mois de rémunération brute.

La SA Comptoir Électrique Français YESS Électrique conclut au rejet de la demande.

En application de l’article L1235-3 du Code du Travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’Article L1234- 9.

En application de ce texte, Monsieur X Z a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à six mois de salaire puisqu’il n’est pas contesté qu’il avait plus de deux ans d’ancienneté et que la SA Comptoir Électrique Français YESS Électrique emploie plus de onze salariés.

Le salaire moyen brut peut être fixé à la somme de 4.955,83€ selon le salaire annuel perçu.

Par ailleurs, au jour de son licenciement, Monsieur X était âgé de 41 ans et avait une ancienneté de 11 ans dans l’entreprise. Il n’est produit aucune pièce permettant de connaître la situation actuelle du salarié.

Compte tenu de ces éléments, il convient de fixer l’indemnité due à Monsieur X Z à la somme de 29.735€.

Il convient par conséquent de condamner la SA Comptoir Électrique Français YESS Électrique à verser à Monsieur X Z la somme de 29.735€ en application de l’article L1235-3 du code du travail.

En vertu de l’article L1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Le licenciement de Monsieur X Z étant sans cause réelle et sérieuse, celui-ci ayant plus de deux ans d’ancienneté et l’effectif de la société étant supérieur à 11 salariés, il convient de faire application de cet article et d’ordonner à la SA Comptoir Électrique Français YESS Électrique de rembourser au Pôle Emploi concerné les indemnités de chômage versées à Monsieur X Z, du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

4/ Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral

Monsieur X Z sollicite une somme de 59.400€ en raison des circonstances vexatoires du licenciement. Il indique que son poste était pourvu avant même qu’il quitte l’effectif de l’entreprise, que son successeur a été placé en poste sédentaire de technico-commercial un mois plus tôt et a disposé d’un rayon de prospection élargi et totalement ouvert. Il ajoute que l’employeur aurait sollicité des collègues et des clients pour dénigrer son travail, ce qui serait établi par une attestation. Enfin, il ajoute que l’employeur dans ses écritures laisse entendre qu’il aurait commis des infractions (abus de confiance, escroquerie) à son encontre. Il en déduit que son licenciement était prémédité et a été prononcé dans des circonstances vexatoires.

La Société CEF rappelle qu’il appartient au salarié de démontrer le comportement fautif de l’employeur mais aussi la réalité de son préjudice. Sur la demande d’attestation à Monsieur Y, l’employeur souligne qu’elle est postérieure au licenciement et relève de l’exercice de son droit de se défendre dans la procédure prud’homale. Elle ajoute que Monsieur Y a depuis été embauché par Monsieur X Z qui se trouve être désormais son supérieur.

Sur le courrier du 10 mars 2014 faisant état d’une facture impayée et de la possession d’une remorque de l’entreprise, l’employeur souligne qu’il est postérieur au licenciement et que la demande au titre des conditions vexatoires a été chiffrée avant ce courrier par le salarié dans le cadre de la procédure prud’homale. Il ajoute que les termes de ce courrier ne sont pas diffamants, dénigrants ou vexatoires. Il ne s’agissait que de faire valoir ses droits par un courrier échangé entre conseils.

Enfin, il reconnaît que le remplacement du salarié a été rapide car il ne pouvait laisser l’agence sans direction. Il conclut au rejet de cette demande soulignant son caractère irréaliste pour un préjudice moral sans lien avec le salaire.

Il appartient à Monsieur X Z de justifier du comportement fautif de l’employeur dans les circonstances de la rupture.

Or, il convient dans un premier temps que le salarié ne fait état que de faits postérieurs au licenciement.

Dans un second temps, le fait que la société a procédé au remplacement rapide d’un directeur d’agence, soit 6 jours après notification de la lettre de licenciement, n’apparaît pas fautif compte-tenu de l’importance d’un tel poste et ce d’autant que le salarié désigné par la société au poste de directeur travaillait déjà au sein de l’agence de Lourdes en tant que technico-commercial. La modification du périmètre d’intervention du nouveau directeur n’est pas non plus fautif et ce d’autant qu’il n’est pas justifié d’une demande de Monsieur X Z en ce sens alors qu’il dirigeait l’agence.

Par ailleurs, le fait que l’employeur a contacté le 19 décembre 2013 un ancien salarié pour solliciter une attestation à l’encontre de Monsieur X Z n’est là encore pas fautif, intervenant plus de deux mois après le licenciement et après la saisine du Conseil de Prud’hommes par le salarié. L’attestation de ce salarié, Monsieur Y, étant d’ailleurs douteuse puisque celui-ci travaille désormais pour Monsieur X.

Enfin, le courrier du 10 mars 2014 adressé par le conseil de l’employeur au conseil du salarié est intervenu 5 mois après le licenciement et porte sur la cession d’une remorque appartenant à l’employeur et dont le paiement n’aurait pas été assuré par le salarié. Cette demande est donc sans lien avec la procédure de licenciement et a été adressée de conseil à conseil en dehors de toutes conditions ou termes vexatoires.

Dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur X Z de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.

Sur la garantie conventionnelle d’ancienneté

Sur le fondement de la convention collective nationale de commerce de gros du 23 juin 1970, Monsieur Z X rappelle qu’il bénéficie d’une garantie conventionnelle d’ancienneté qui doit être calculée sur la rémunération perçue sans les primes. Or il précise que l’employeur pour le calcul de cette garantie a inclus les primes et sollicite un rappel de 41.116,46 euros qui devrait être limité à la somme de 19.255,71 € sur les trois dernières années si les observations de la partie adverse étaient retenues.

La société CEF fait valoir que le salarié a confondu la garantie d’ancienneté garantissant l’application de minimas conventionnels de salaire selon l’ancienneté avec une prime. Or, en l’espèce, elle souligne que le salaire minimum conventionnel compte tenu du niveau et de l’échelon de Monsieur X était de 33.000 € annuels et de 36.357,81€ en tenant compte de son ancienneté alors qu’il a reçu 59.470 €.

Elle ajoute que le calcul de la garantie prévue par la convention n’exclut pas toutes les primes mais seulement les primes liées aux contraintes de l’emploi exercé. Enfin elle souligne que le salarié n’a pas tenu compte des règles de prescription soulignant que la prescription en la matière est de trois ans alors que le salarié sollicite un rappel depuis 2006. Elle conclut en conséquence au rejet de la demande.

La convention collective nationale des commerces de gros du 23 juin 1970, mise à jour par accord du 27 septembre 1984 étendu par arrêté du 4 février 1985 prévoit dans son accord du 5 mai 1992 relatif à la classification et au salaire conventionnel en son paragraphe IV une garantie d’ancienneté dans le secteur non alimentaire. Il est ainsi prévu que «'Les salariés du secteur non alimentaire bénéficient d’une garantie d’ancienneté égale à la somme des 12 salaires mensuels conventionnels de l’année civile écoulée, majorée de :

—  5 % après 4 ans d’ancienneté dans l’entreprise ;

—  9 % après 8 ans d’ancienneté dans l’entreprise ;

—  13 % après 12 ans d’ancienneté dans l’entreprise ;

—  17 % après 16 ans d’ancienneté dans l’entreprise.

Pour la détermination de l’ancienneté, on tiendra compte non seulement de la présence continue au titre du contrat en cours, mais également de la durée des contrats antérieurs, à l’exclusion toutefois de ceux qui auraient été rompus pour faute grave ou dont la résiliation aurait été du fait du salarié intéressé ou des périodes de suspension du contrat de travail.

Cette garantie s’applique à chaque salarié en fonction de son niveau et de son échelon pro rata temporis en cas de changement.

Cette garantie est également calculée pro rata temporis en cas de départ de l’entreprise en cours d’année ou d’absence non assimilée à un temps de travail au sens du code du travail.

Les éléments de rémunération non pris en compte pour le calcul de la garantie d’ancienneté sont :

— les heures supplémentaires ;

— les majorations de salaires prévues par la CCN des commerces de gros 3044 ;

— les primes liées aux contraintes de l’emploi exercé ;

— les sommes versées n’ayant pas le caractère de salaire ;

— les primes de type 13^e mois, c’est-à-dire toutes primes fixes annuelles calculées en référence au salaire de base'».

Il en résulte que pour le calcul de la garantie, toutes les primes ne sont pas exclues mais seulement les primes liées aux contraintes de l’emploi et les primes fixes annuelles calculées par référence au salaire de base.

Par ailleurs, comme le souligne l’employeur et ce que reconnaît le salarié, la demande de rappel de salaire doit être limitée aux trois années précédant la saisine du conseil de prud’hommes et ne peut donc porter que sur les sommes dues depuis le 20 novembre 2010.

Enfin, en application des différents accords relatifs aux salaires minima, le salaire minima annuel peut être fixé ainsi’pour le niveau VIII échelon 2, correspond à celui de Monsieur X Z':

—  31.579,10 € au 1^er avril 2010

—  32.021,21€ au 1^er mars 2011

—  32.750,06 € au 1^er janvier 2012

—  33.217 € au 1^er octobre 1012

—  33.549,64 € au 1^er février 2013.

Compte tenu de son ancienneté au 20 novembre 2010, Monsieur X Z était en droit d’obtenir une majoration de 9'% en application de la convention collective portant le salaire annuel minima aux sommes suivantes':

—  34.421,22 € au 20/11/2010

—  34.903,12 € au 1^er mars 2011

—  35.706,28 € au 1^er janvier 2012

—  36.206,53 € au 1^er octobre 2012

—  36.569,11 € au 1^er février 2013.

L’étude des bulletins de salaire produits entre 2012 et 2013 permet de constater que le salarié a perçu outre son salaire mensuel une prime sur bénéfice tous les mois et un avantage en nature au titre de la voiture. Si ce dernier peut constituer une prime liée aux contraintes de l’emploi, la prime sur bénéfice en revanche n’a pas à être exclue en application du texte susvisé. Après déduction de l’avantage en nature, il convient de constater que pour l’année 2012, le salarié a perçu un salaire annuel brut de 52.023 € soit supérieur au salaire minima conventionnel. Il en est de même pour l’année 2013 puisque prorata temporis, le salarié a également perçu un salaire supérieur au salaire conventionnel prévu ayant perçu 47.002 € pour un salaire conventionnel minimal de 27.426,83 euros ou 27.150,90 euros selon la période.

Le salarié en revanche ne produit pas les bulletins de salaire pour la période antérieure. Cependant selon le document intitulé «'Black book Agence 122 Lourdes), il a bien reçu un salaire annuel brut pour 2010/2011 supérieur au salaire conventionnel minima après déduction de l’avantage en nature de 289 € (51.960 € pour 34.903,12 € maximum).

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que Monsieur X Z a bien été rémunéré au-dessus du salaire minima conventionnel majoré de 9'% compte tenu de son ancienneté sur la période litigieuse non prescrite. Il convient par conséquent de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de cette demande.

Sur le rappel RTT

Monsieur X Z se réfère à l’accord du 19 mars 1982 sur l’aménagement et la réduction du temps de travail, et estime pouvoir bénéficier d’un droit à RTT de 6 jours compte tenu du fait que sa mission entraîne la nécessité de dépassements notables et répétés de l’horaire de travail et au visa de l’article 28 de l’accord prévoyant l’application des dispositions au personnel d’encadrement. Il sollicite le paiement de ces 6 jours entre 2009 et 2013 à hauteur de 6.993,68€.

En réplique, la société CEF rappelle qu’il appartient au salarié de rapporter la preuve de sa prétention de ce chef et qu’en sa qualité de directeur il était libre de la gestion de ses horaires et de ses congés. Elle ajoute que le salarié ne produit pas la moindre pièce au soutien de sa demande.

Selon l’article 28 de l’accord national sur l’aménagement et la réduction du temps de travail dans certains commerces de gros, en vigueur le 1^er avril 1982, étendu par arrêté du 29 juin 1982':

«'L’ensemble des dispositions qui précèdent est applicable au personnel d’encadrement.

En ce qui concerne les cadres non soumis à un horaire de travail précis, devront être privilégiées les mesures qualitatives propres à leur permettre de continuer à exercer pleinement leurs responsabilités (participation plus grande aux mesures d’organisation du travail, amélioration des structures des délégations, etc.) malgré les contraintes nouvelles.

Pour ceux dont la mission entraîne la nécessité de dépassements notables et répétés de l’horaire affiché, et lorsqu’ils ne pourront bénéficier de mesures équivalentes aux réductions d’horaires générales, il leur sera accorder un repos représentant une demi-journée par mois de travail'».

Monsieur X Z qui revendique l’application de ce texte ne produit aucune pièce à l’appui de sa demande pour justifier qu’il en remplit les conditions et notamment qu’il a dépassé de façon notable et répétée l’horaire affiché et qu’il n’a pas bénéficié de mesures équivalentes aux réductions d’horaires générales (et notamment aménagement d’horaires ou report d’heures…) selon l’accord. Il ne produit en outre aucune pièce justifiant du nombre de jours effectifs de congés ou de repos qu’il a posés. Dans ces conditions, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur X Z de sa demande de ce chef.

Sur les demandes liées à la prime d’intéressement pour la période du 1^er avril 2013 au 13 janvier 2014

Monsieur X Z précise que l’article 5 de son contrat de travail prévoit le versement d’un complément de salaire ou prime d’intéressement. Il précise être resté dans l’effectif jusqu’au 13 janvier 2014 de sorte qu’il pouvait bénéficier du complément de la partie fixe et variable de sa rémunération depuis le 1^er avril 2013 jusqu’à la date de fin de contrat. Il fait valoir que la société ne communique pas les éléments comptables permettant de calculer ce complément et demande en conséquence que l’employeur soit condamné à lui communiquer ces éléments, sous astreinte.

La société CEF rappelle que le contrat de travail prévoyait une partie variable de la rémunération en fonction du bénéfice de l’agence après intéressement du chef magasinier et du représentant, cette rémunération soit 10'% étant calculée sur le bénéfice net effectif et pas sur le bénéfice éventuel à venir compte tenu de devis signés. Par ailleurs elle estime communiquer les éléments comptables du bilan et du calcul du bonus de l’ensemble de l’agence démontrant que le bénéfice était négatif après versement des primes aux salariés. Elle conclut au rejet de la demande.

Il convient à titre liminaire de constater que le conseil de prud’hommes n’a pas statué sur cette demande.

L’article 5 du contrat de travail relatif à la rémunération prévoit un complément de salaire au prorata du temps de présence dans la fonction et dans l’exercice comptable déterminé ainsi':

«' a/ partie fixe': détermination rétroactive de la rémunération compte tenu, d’une part du bénéfice net de l’agence (après intéressement du chef magasinier et du représentant), et de la grille des rémunérations fournie en annexe

b/partie variable': application d’un taux de 10% au bénéfice de l’agence après intéressement du chef magasinier et du représentant'».

Il en résulte que le complément de salaire est calculé sur le bénéfice effectif net de la société après intéressement du chef magasinier et du représentant.

L’employeur produit différents éléments comptables et notamment l’édition de comptes individuels, les statistiques fin d’exercice et la balance sur la période litigieuse. Il produit encore des tableaux reprenant le calcul des primes pour chacun des salariés de l’agence et notamment pour Monsieur X Z au 31 mars 2014. Contrairement aux affirmations du salarié, ces pièces sont suffisantes pour calculer le montant du complément de salaire éventuellement dû en application du contrat de travail et il n’y a pas lieu d’ordonner à l’employeur de produire de pièces complémentaires. Par ailleurs, il convient de constater que le bénéfice net de l’agence pour la période litigieuse était de 15.365 € et qu’après intéressement du chef magasinier et des représentants selon leur temps de présence dans la société le bénéfice net, est passé à -5.404 € excluant tout complément de salaire pour les deux directeurs intervenus sur la période litigieuse dont Monsieur X Z. Il convient en conséquence de débouter Monsieur X Z de ses demandes de ce chef.

Sur l’article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens

Selon l’article 696 du Code de Procédure Civile, la partie perdante est condamnée aux dépens.

Il convient en conséquence de condamner la SA Comptoir Électrique Français YESS Électrique aux entiers dépens.

Enfin, il convient de condamner la SA Comptoir Électrique Français YESS Électrique à verser à Monsieur X Z la somme de 1.000€ en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile. La SA Comptoir Électrique Français YESS Électrique sera en revanche déboutée de sa demande fondée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour,

• Confirme le jugement du 21 novembre 2014 rendu par le Conseil de Prud’hommes de TARBES, section encadrement sauf en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouté Monsieur X Z de sa demande de dommages et intérêts de ce chef';

• L’infirme de ces deux chefs,

• Statuant à nouveau,

• Dit le licenciement de Monsieur X Z sans cause réelle et sérieuse.

• Condamne la SA Comptoir Électrique Français YESS Électrique à verser à Monsieur X Z la somme de 29.735€ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse,

• Y ajoutant,

• Ordonne à la SA Comptoir Électrique Français YESS Électrique de rembourser au Pôle Emploi concerné les indemnités de chômage versées à Monsieur X Z, du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

• Déboute Monsieur X Z de ses demandes relatives à la prime d’intéressement,

• Condamne la SA Comptoir Électrique Français YESS Électrique à verser à Monsieur X Z la somme de 1.000€ sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile'; Déboute la SA Comptoir Électrique Français YESS Électrique de sa demande de ce chef,

• Condamne la SA Comptoir Électrique Français YESS Électrique aux entiers dépens.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,