ARRET

N° 42

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS

C/

S.A.S. MOY PARK FRANCE

JT

COUR D’APPEL D’AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 12 JANVIER 2021

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N° RG 20/00829 – N° Portalis DBV4-V-B7E-HUXQ

JUGEMENT DU TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE ARRAS EN DATE DU 11 décembre 2017

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représenté et plaidant par M^e Gaelle DEFER, avocat au barreau d’AMIENS substituant M^e Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE, vestiaire : 19

ET :

INTIMEE

S.A.S. MOY PARK FRANCE agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié en cette qualité audit siège

PARC DES ACTIVITES DU POMMIER

[…]

[…]

Représentée et plaidantpar M^e Stéphane MONS, avocat au barreau de LILLE

DEBATS :

A l’audience publique du 12 Octobre 2020 devant M. X Y, conseiller, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 11 décembre 2020.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me Z-A B

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M. X Y en a rendu compte à la Cour composée en outre de:

Madame Jocelyne RUBANTEL, Présidente de chambre,

M. Pascal BRILLET, Président,

et M. X Y, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le délibéré a été prorogé au 12 janvier 2021.

Le 12 Janvier 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, Madame Jocelyne RUBANTEL, Présidente a signé la minute avec M^me Blanche THARAUD, Greffier.

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* *

DECISION

A la suite d’un contrôle d’assiette des cotisations sociales opéré sur les années 2010 à 2012, l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) du Nord-Pas de Calais a notifié à la SAS MOY PARK FRANCE une lettre d’observations en date du 27 septembre 2013, pour ses deux établissements de Marquise et d’Hénin Beaumont, concluant à un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, assurance chômage et AGS d’un montant total de 40.089 € pour Marquise et 218.696 € pour Hénin Beaumont

Une mise en demeure a été adressée à la cotisante le 5 décembre 2013 pour un montant total de 247.852 €.

Par courrier en date du 30 décembre 2013, la société MOY PARK FRANCE a contesté cette mise en demeure en saisissant la commission de recours amiable de l’URSSAF du Nord Pas de Calais, laquelle n’a pas statué dans le délai d’un mois.

Saisi par la société MOY PARK FRANCE d’une contestation à l’encontre de la décision implicite de rejet, le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Arras, compétent pour l’établissement d’Hénin Beaumont, a soulevé d’office une exception de litispendance à laquelle s’est opposée la société demanderesse.

Après avoir constaté que le contrôle de l’URSSAF avait porté sur les deux établissements de Marquise et d’Hénin Beaumont, que la société MOY PARK FRANCE avait contesté le bien-fondé du redressement de chacun des établissements par une unique lettre de saisine de la commission de recours amiable, puis avait saisi les tribunaux des affaires de sécurité sociale de Boulogne-sur-Mer et d’Arras d’un recours à l’encontre de la décision implicite de rejet de sa contestation par ladite commission, que la juridiction de Boulogne-sur-Mer avait tranché le litige par jugement du 4 décembre 2015 et que l’URSSAF avait interjeté appel de cette décision, le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Arras a, par un jugement du 11 décembre 2017 rendu au visa des articles 100 et 102 du code de procédure civile :

— constaté que le même litige était pendant devant lui et devant la cour d’appel de Douai ;

— ordonné son dessaisissement de l’affaire au profit de la cour d’appel de Douai;

— dit qu’à défaut d’appel dans le délai, le dossier de l’affaire sera transmis à cette juridiction par le greffe, avec une copie de la décision.

Aucune des parties n’a formé de contredit à l’encontre cette décision.

Aux termes de l’article 114 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle à une date fixée par décret, et au plus tard le 1^er janvier 2019 les procédures en cours devant les tribunaux des affaires de sécurité sociale et les tribunaux du contentieux de l’incapacité sont transférées en l’état aux tribunaux mentionnés au 1° du III de l’article 12. Les procédures relevant du contentieux général en cours devant les cours d’appel sont transférées en l’état aux cours d’appel spécialement désignées à l’article L. 311-15 du code de l’organisation judiciaire.

Aux termes du décret n° 2018-772 du 4 septembre 2018 désignant les tribunaux de grande instance et cours d’appel compétents en matière de contentieux général et technique de la sécurité sociale et d’admission à l’aide sociale et qui entre en vigueur au 1^er janvier 2019, la cour d’appel d’Amiens a été spécialement désignée pour connaître des décisions rendues par les juridictions mentionnées à l’article à L. 211-16 du code de l’organisation judiciaire situées dans le ressort de cette cour et dans le ressort de la cour d’appel de Douai.

En application de ces textes, le dossier a été transféré à la présente cour.

Par arrêt en date du 29 mai 2019, la présente cour a ordonné la radiation de l’affaire.

L’affaire a été réinscrite à la demande de l’URSSAF du Nord Pas de Calais et les parties convoquées à l’audience du 12 octobre 2020.

Par conclusions déposées le 26 juillet 2019 et soutenues oralement à l’audience, l’URSSAF du Nord Pas de Calais prie la cour de :

— lui donner acte de l’abandon du rappel relatif à la « Réduction Fillon au 01/01/2011 : Absence proratisation » pour un montant de 67.106 €, compte tenu de la décision définitive sur ce point du tribunal des affaires de sécurité sociale de Boulogne sur Mer ;

— lui donner acte de l’abandon du rappel relatif au « Comité d’entreprise participation aux chèques vacances » pour un montant de 17.371 € en cotisations ;

— confirmer le bien-fondé de la réintégration visant le poste « Rémunération à prendre en compte : acompte du 13^e mois » pour un montant de 30.786 € en cotisations et condamner la société MOY PARK à lui payer cette somme, sans préjudice des majorations de retard ;

— confirmer le bien-fondé de la réintégration visant le poste « Intéressement caractère aléatoire de la formule » pour un montant de 72.025 € en cotisations et condamner la société MOY PARK à lui payer cette somme, sans préjudice des majorations de retard ;

— dire que chaque partie conservera la charge de ses frais et dépens.

Par conclusions déposées le 30 avril 2019 et soutenues oralement à l’audience, la SAS MOY PARK FRANCE prie la cour de :

— donner acte à l’URSSAF qu’elle renonce au maintien du redressement opéré au titre de la réduction Fillon au 1ier janvier 2011 : absence – proratisation ;

— annuler en conséquence le redressement opéré au titre de la réduction Fillon au 1ier janvier 2011 : absence – proratisation ;

— annuler le redressement opéré au titre de la réduction Fillon jusqu’au 31 décembre 2010 : rémunération à prendre en compte : acompte du 13^e mois;

— donner acte à l’URSSAF qu’elle renonce au maintien du redressement opéré au titre de la participation aux chèques vacances du comité d’entreprise ;

— annuler en conséquence le redressement opéré au titre de la participation aux chèques vacances du comité d’entreprise ;

— annuler le redressement opéré au titre de l’intéressement : caractère aléatoire et formule en raison de l’accord tacite de l’URSSAF et de la suffisante précision des critères et des procédures internes de contrôle mises en 'uvre en son sein;

— condamner l’URSSAF du Nord Pas de Calais à lui payer la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner l’URSSAF du Nord Pas de Calais aux entiers dépens de l’instance.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour un plus ample exposé des prétentions et moyens.

SUR CE LA COUR

À titre liminaire, sur la saisine de la cour :

Selon l’article 105 du code de procédure civile, la décision rendue sur l’exception soit par la juridiction qui en est saisie soit à la suite d’un recours, s’impose tant à la juridiction de renvoi que celle dont le dessaisissement est ordonné.

En l’espèce, à défaut de contredit, la décision rendue par le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Arras sur l’exception de litispendance relevée d’office s’imposait à la cour d’appel de Douai.

Sur le point 7 de la lettre d’observations du 27 septembre 2013 : réduction FILLON : acompte du 13^e mois :

Les observations de l’inspecteur de l’URSSAF sont les suivantes :

« Constatation.

L’entreprise verse au salarié une prime de 13^e mois en trois fois. Un premier acompte brut en juin, un second acompte en net au mois de novembre, cet acompte est ensuite réintégré dans le montant brut versé au mois de décembre au titre du solde du 13^e mois et déduit de la rémunération nette.

Cette pratique a pour conséquence de faire porter la charge des cotisations sociales sur le seul mois de décembre.

Le calcul de la réduction sur l’échéance de paie du mois de novembre ne tient pas compte de ce versement.

Il résulte de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale que sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, quelles qu’en soient les modalités. Chaque versement de rémunération rend exigible le paiement de cotisations sociales.

La valeur des acomptes doit être réintégrée en brut dans la rémunération brute soumise à cotisations et prise en compte pour le calcul des réductions FILLON du mois considéré.

Ces constats impactent uniquement l’année 2010 étant donnée le mode de calcul de la réduction à l’époque, effectué mois par mois. La régularisation porte sur le recalcul des réductions FILLON pour les mois de novembre 2010 et de décembre 2010.

Les acomptes versés en net pour un montant de 310 € en novembre 2010 puis déduits en net pour un montant de 310 € sur les paies de décembre 2010 sont réintégrés dans les rémunérations brutes du mois de novembre pour un montant brut de 400 € et déduits des rémunérations brutes du mois de décembre pour un montant brut de 400 € ».

La société MOY PARK FRANCE entend se prévaloir d’un accord tacite de l’URSSAF. Elle indique qu’elle applique depuis de nombreuses années la méthode de l’acompte net versé en novembre et réintégré au montant brut du solde du 13^e mois versé en décembre, que lors du contrôle de 2006, l’inspecteur de l’URSSAF a examiné le journal de paie ainsi que les bulletins de paie sur lesquels apparaissaient les acomptes nets versés en novembre, ce qui n’a suscité de sa part aucune observation et n’a entraîné aucun redressement.

L’URSSAF rappelle que le silence de l’organisme de recouvrement ne vaut pas à lui seul accord tacite et qu’il appartient à l’employeur de démontrer que l’absence d’observation vaut acceptation en connaissance de cause d’une pratique antérieure. L’URSSAF soutient qu’il ne peut y avoir d’accord tacite dès lors que la pratique litigieuse a déjà été redressée pour la période du 1^er janvier 2007 au 31 décembre 2009.

Selon l’article R. 243-59 dernier alinéa du code de la sécurité sociale, dans sa version en vigueur au 1^er septembre 2007, l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Il en résulte a contrario que le redressement peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, ont donné lieu à observations de la part de l’organisme de recouvrement.

En l’espèce, la société MOY PARK FRANCE se fonde sur un contrôle de 2006 pour conclure à l’existence d’un accord tacite alors que l’établissement d’Hénin Beaumont a fait l’objet d’un autre contrôle d’assiette pour la période du 1^er janvier 2007 au 31 décembre 2009, suivi d’une lettre d’observations du 1^er octobre 2010. Ce dernier contrôle a fait l’objet d’un jugement du tribunal des

affaires de sécurité sociale d’Arras, en date du 8 septembre 2014, ainsi que d’un arrêt de la cour d’appel de Douai, devenu définitif, en date du 31 mai 2016.

S’agissant plus particulièrement de la prime de 13^e mois, la cour d’appel de Douai a relevé dans son arrêt que « les inspecteurs du recouvrement ont constaté que la société MOY PARK FRANCE avait versé à ses salariés une prime de 13^e mois en trois fois : un premier acompte brut au mois de juin, un deuxième acompte net au mois de novembre, cet acompte ayant été réintégré dans le montant brut versé en décembre au titre du 13^e mois ; les inspecteurs ont considéré que la valeur des acomptes devait être réintégrée en brut dans la rémunération du mois considéré, soumise à cotisations et prise en compte pour la réduction FILLON ; un redressement a été opéré de ce chef pour les mois de novembre et décembre de la période considérée, à hauteur de 1.929 €. »

La cour d’appel de Douai, après avoir constaté que le principe du redressement n’était pas contesté mais que le litige portait uniquement sur la reconnaissance d’un accord tacite de l’URSSAF visant la pratique de l’acompte net, a infirmé le jugement de ce chef au motif que la société MOY PARK FRANCE ne rapportait pas la preuve d’une identité de situations entre les différents contrôles.

Or, il existe une complète identité de situations entre la pratique remise en cause par l’inspecteur du recouvrement dans sa lettre d’observations du 27 septembre 2013 et ce que décrit la cour d’appel de Douai dans son arrêt du 31 mai 2016. De plus, lorsque cette lettre d’observations a été notifiée à l’employeur, le précédent litige né de la lettre d’observations du 1^er octobre 2010 était pendant devant le tribunal des affaires de la sécurité sociale.

La société MOY PARK FRANCE est donc mal fondée à se prévaloir d’un accord tacite, dès lors que le redressement porte sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans le même établissement, ont donné lieu non seulement à observations de la part de l’organisme de recouvrement mais aussi à une décision de justice désormais définitive, confirmant la réintégration.

En conséquence, le redressement visant ''l’acompte du 13^e mois'' est confirmé pour la somme totale en cotisations de 30.786 €.

Sur le point 12 de la lettre d’observations du 27 septembre 2013 : Intéressement : caractère aléatoire et formule :

Sur la reconnaissance d’un accord tacite :

La société MOY PARK FRANCE, qui entend de nouveau se prévaloir d’un accord tacite de l’organisme de recouvrement, se fonde sur un jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Boulogne-sur-Mer, en date du 15 mars 2013, ayant retenu que, pour un accord d’intéressement portant sur les années 2008, 2009 et 2010, l’employeur était bien fondée à se prévaloir d’un accord tacite de l’URSSAF.

L’URSSAF fait observer que la société MOY PARK FRANCE, qui ne produit aucune pièce hormis le jugement du 15 mars 2013, ne rapporte pas la preuve d’une identité de situations entre l’accord d’intéressement ayant donné lieu à observations et l’accord précédent, portant sur les années 2006 à 2008.

Vu l’article R. 243-59 dernier alinéa du code de la sécurité sociale, dans sa version en vigueur au 1^er septembre 2007.

En l’espèce, la société MOY PARK FRANCE reconnaît que le jugement rendu le 15 mars 2013 par le tribunal a été invalidé par la cour d’appel de Douai, sans pour autant produire aux débats l’arrêt infirmatif.

Alors que le point 12 de la lettre d’observations du 27 septembre 2013 concerne un accord d’intéressement portant sur les années 2009, 2010 et 2011 et que le moyen de l’employeur renvoie à

l’accord précédent de 2006, 2007 et 2008, la cour observe que le jugement du 15 mars 2013 a pour objet un accord d’intéressement portant sur les années 2008 à 2010, que de plus ledit jugement a été rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Boulogne-sur-Mer, ce dont il se déduit que le contrôle portait sur l’établissement de Marquise.

Ce faisant, il doit être rappelé que les opérations de contrôle des établissements d’Hénin Beaumont et Marquise font l’objet devant la cour de deux procédures distinctes dont les parties n’ont pas entendu demander la jonction et que, dès lors, à supposer que leur commune intention ait été de procéder par voie de comparaisons entre les deux établissements, il leur appartenait de produire les pièces utiles au soutien de leurs prétentions. Or, la cour constate que l’accord d’intéressement de l’établissement de Marquise, portant sur les années 2008 à 2010, n’est pas produit à la procédure afférente à l’établissement d’Hénin Beaumont.

Dans ces circonstances, la société MOY PARK FRANCE, sur qui pèse la charge de la preuve, ne peut sérieusement se prévaloir d’un accord tacite en se fondant uniquement sur un jugement infirmé par une cour d’appel, qui de plus ne concerne pas l’établissement d’Hénin Beaumont, tout en s’abstenant de produire aux débats l’arrêt infirmatif, l’accord d’intéressement de l’établissement d’Hénin Beaumont pour les années 2006 à 2008 et celui de l’établissement de Marquise pour les années 2008 à 2010.

En conséquence, la société MOY PARK FRANCE est déboutée de sa demande tendant à reconnaître l’existence d’un accord tacite.

Sur le caractère aléatoire de l’intéressement et sur la formule de calcul :

La société MOY PARK FRANCE et les délégués syndicaux ont signé le 5 juin 2009 un accord d’intéressement pour les exercices 2009, 2010 et 2011, aux termes duquel ont été retenus quatre critères : critères 'production', critère 'qualité', critère 'gestion des déchets’ et critère 'absentéisme'.

Dans sa lettre d’observations du 27 septembre 2013, l’inspecteur du recouvrement n’a fait aucune observation sur le caractère collectif de l’intéressement mais a conclu à un rappel de cotisations au motif que le calcul de l’intéressement était dépourvu de caractère aléatoire.

La société MOY PARK FRANCE expose que l’accord d’intéressement a été soumis au contrôle de la DIRECCTE qui a notifié ses observations à l’entreprise au-delà du délai réglementaire de quatre mois institués par l’article L. 3345-2 du code du travail, de telle sorte que l’URSSAF ne peut plus remettre en cause les exonérations sociales attachées aux avantages accordés aux salariés au titre des exercices en cours ou antérieurs à la contestation.

L’intimée explique également avoir opté pour une formule d’intéressement liée aux performances de l’entreprise et à l’amélioration de la productivité, plus facile à appréhender que les formules d’intéressement liées aux résultats, à plus forte raison lorsque l’essentiel des salariés travaille en production. Elle précise avoir retenu, en accord avec les Délégués syndicaux, quatre critères objectifs liés aux performances de l’entreprise, la production, la qualité, les déchets et absentéisme, et avoir déterminé, pour chacun de ces quatre critères, une définition, une mesure, une condition d’attribution, une formule et un plafonnement.

L’URSSAF fait valoir que si l’absence d’observation de la DIRECCTE dans les quatre mois du dépôt de l’accord d’intéressement interdit toute remise en cause des exonérations sociales attachées aux sommes distribuées, il n’en demeure pas moins que le contrôle des conditions d’application de l’accord est susceptible de donner lieu à redressement si lesdites conditions ne respectent pas les règles posées par le législateur. L’organisme de recouvrement rappelle que le précédent accord d’intéressement avait été soumis à la DIRECCTE mais que l’employeur n’a jamais tenu compte des observations de l’autorité administrative de contrôle et que son accord d’intéressement n’a jamais été modifié.

L’URSSAF rappelle les observations de son inspecteur :

— « les définitions et les sources d’information ne sont pas assez précises au sein de l’accord, se pose aussi la question de l’impact de l’action du salarié sur certains critères ;

- aucun document formalisant le suivi des indicateurs n’est annexé à l’accord;

- les tableaux de suivi des indicateurs remis au comité d’entreprise qui assure le suivi et le contrôle de l’accord reprennent des données variables et changeantes ;

- des discussions sur les éléments à prendre en compte ou pas en fonction des définitions vagues des critères de l’accord, ont également vu le jour dans certains procès-verbaux de comité d’entreprise ainsi que le fait de savoir si le salarié avait un impact par son action sur ces critères. »

L’URSSAF reprend dans ses écritures les observations formulées par la DIRECCTE lors du dépôt de l’accord d’intéressement, également rappelées par l’inspecteur du recouvrement dans sa lettre du 27 septembre 2013.

Selon l’article L. 3345-2 du code du travail, dans sa version vigueur au 1^er mai 2008, l’autorité administrative dispose d’un délai de quatre mois à compter du dépôt d’un accord d’intéressement, d’un accord de participation ou d’un règlement d’un plan d’épargne salariale pour demander, après consultation de l’organisme en charge du recouvrement des cotisations de sécurité sociale dont relève l’entreprise, le retrait ou la modification des dispositions contraires aux dispositions légales.

Selon l’article L. 3345-3 du même code, en l’absence de demande de l’autorité administrative pendant le délai de quatre mois, aucune contestation ultérieure de la conformité des termes de l’accord ou du règlement aux dispositions légales en vigueur au moment de sa conclusion ne peut avoir pour effet de remettre en cause les exonérations fiscales et sociales attachées aux avantages accordés aux salariés au titre des exercices en cours ou antérieurs à la contestation.

En l’espèce, par courrier en date du 3 août 2011, la DIRECCTE Nord-Pas-de-Calais a fait part à la société MOY PARK FRANCE de ses observations sur son accord d’intéressement, précisant que celui-ci avait été étudié conjointement avec l’URSSAF. L’entreprise entend se prévaloir de ce courrier de l’autorité administrative de contrôle en ce qu’il précise que « Ces observations étant formulées au-delà du délai réglementaire des 4 mois, elles ne remettent pas en cause les exonérations fiscales et sociales accordées au titre de l’exercice en cours ».

Toutefois, la cour observe que le courrier de la DIRECCTE concerne un accord d’intéressement conclu le 15 mars 2011, qui n’est pas produit aux débats, si bien que les dispositions de l’article L. 3345-3 du code du travail ne sauraient s’appliquer à l’accord objet du présent litige, conclu le 5 juin 2009, qui n’est pas concerné par ce courrier.

De plus, il n’est pas établi que l’accord de juin 2009 ait été soumis au contrôle de la DIRECCTE, nonobstant l’affirmation contraire de l’URSSAF )page 16( qui en réalité se réfère à l’accord d’intéressement de l’établissement de Marquise pour les années 2008, 2009 et 2010, étant acquis que l’établissement d’Hénin Beaumont a quant à lui conclu trois accords pour les années 2003 à 2005, 2006 à 2008 et 2009 à 2011, outre d’éventuels accords ultérieurs non concernés par le litige.

Pour autant, la société MOY PARK FRANCE affirme que tous ses accords d’intéressement sont « immuablement rédigés de la même manière », ce que ne conteste pas l’URSSAF, étant observé qu’en réponse aux remarques de l’employeur, l’inspecteur du recouvrement a adressé à celui-ci un courrier, daté du 22 novembre 2013, dont les termes confirment que la société MOY PARK FRANCE décline un seul et même accord d’intéressement aux deux établissements de Marquise et d’Hénin Beaumont.

Or, l’accord de l’établissement de Marquise conclu le 7 mars 2008 avait fait l’objet en son temps d’un courrier de la DIRECCTE, daté du 15 juillet 2008, dont les observations afférentes aux critères

Production, Qualité et Déchets étaient déjà précisément les mêmes que celles de son courrier du 3 août 2011. La société MOY PARK FRANCE ne prétend pas avoir depuis modifié son accord d’intéressement alors que, dans ce courrier du 15 juillet 2008, la DIRECCTE lui en faisait déjà expressément la demande.

Il en résulte de plus fort que l’employeur est mal fondé à se prévaloir du dispositif de sécurisation de l’article L. 3345-3 du code du travail.

Selon l’article L. 242-1 alinéa premier du code de la sécurité sociale dans sa version en vigueur au 17 décembre 2008, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire

Par dérogation, en application des dispositions de l’article L. 3312-4 du code du travail, les sommes attribuées aux salariés en application d’un accord d’intéressement sont exonérées de cotisations.

Selon l’article L. 3311-1 du code du travail, dans sa version en vigueur au 1^er mai 2008, l’intéressement a pour objet d’associer collectivement les salariés aux résultats ou aux performances de l’entreprise. Il présente un caractère aléatoire et résulte d’une formule de calcul liée à ces résultats ou performances. Il est facultatif.

Selon l’article L. 3314-2 du même code, pour ouvrir droit aux exonérations prévues aux articles L. 3315-1 à L. 3315-3, l’intéressement collectif des salariés doit présenter un caractère aléatoire et résulter d’une formule de calcul liée :

1° Soit aux résultats ou aux performances de l’entreprise au cours d’une année ou d’une période d’une durée inférieure, exprimée en nombre entier de mois au moins égal à trois ;

2° Soit aux résultats de l’une ou plusieurs de ses filiales au sens de l’article L. 233-16 du code de commerce, dès lors que, à la date de conclusion de l’accord, au moins deux tiers des salariés de ces filiales situées en France sont couverts par un accord d’intéressement.

Sur le critère 'Production’ :

Il résulte du III de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale que la lettre d’observations signée par l’agent doit mentionner les observations faites par celui-ci lors du contrôle.

Dans sa lettre d’observations, l’inspecteur du recouvrement fait siennes les observations de la DIRECCTE, formulées par courrier du 3 août 2011 : « Critères production : vous mesurez l’évolution des coûts réels au regard de coûts standards : cet indicateur n’est pas valide au regard de l’intéressement car il est notamment impacté par des décisions de gestion et non par la seule contribution des salariés. Par ailleurs, la notion de coût n’a pas de signification économique s’il n’est rapporté un objectif de résultat ».

Étant rappelé que ce courrier ne concerne pas l’accord d’intéressement de l’établissement d’Hénin Beaumont mais celui de Marquise, la cour constate que l’inspecteur du recouvrement, à qui il appartient de faire des observations objectives, reprend à son compte ces affirmations lapidaires pour le moins critiquables qui ne se fondent sur aucune constatation objective.

Pour autant, l’inspecteur a relevé que les chiffres présentés au Comité d’entreprise au titre des premier et second trimestres 2011 n’étaient pas les mêmes que ceux finalement retenus par la synthèse annuelle (chiffres présentés au Comité d’entreprise : premier trimestre 1.265.871 ; deuxième trimestre 947.826 – synthèse annuel : premier trimestre 1.137.346 ; deuxième trimestre 791.410).

L’employeur ne s’est jamais expliqué sur ces différences, ainsi d’ailleurs que l’inspecteur lui en faisait la remarque dans son courrier du 22 novembre 2013. Il apparaît dès lors approprié de rappeler les termes de la circulaire du 14 septembre 2005 relative à l’épargne salariale, versée aux débats par l’employeur : « L’article L. 441-2 du code du travail exige la mention expresse d’une formule de calcul. L’existence d’une telle formule est à la fois la garantie du caractère aléatoire et l’assurance d’une véritable sécurité juridique pour les salariés afin d’éviter toute imprécision susceptible de déboucher sur des divergences d’interprétation. La formule de calcul doit être claire et faire appel à des éléments objectivement mesurables (résultats, ratios…) dont la définition figurera nécessairement dans l’accord. Les éléments pris en compte dans la formule doivent assurer le caractère variable et incertain de l’intéressement : ni le versement des primes d’intéressement ni leur montant ne peut être garanti ».

Il en résulte que le caractère aléatoire de l’intéressement n’est pas garanti et que les salariés ne bénéficient d’aucune sécurité juridique dès lors que l’employeur peut changer sans aucune explication les résultats du critère production soumis à intéressement.

Sur le critère 'Qualité’ :

Le critère qualité se mesure au nombre de plaintes communiquées par le service qualité pour l’année N, rapporté à celui de l’année N-1, selon une formule de calcul figurant à l’accord d’intéressement.

De nouveau, l’inspecteur reprend les termes du courrier de la DIRECCTE qui, pour les critères qualité et gestion des déchets, ne fait aucune observation mais invite l’employeur à justifier de ce que la formule de calcul s’appuie sur des données objectives et vérifiables.

À cet égard, l’inspecteur relève que l’employeur n’a mis en place aucune procédure interne formalisée, détaillée et annexée à l’accord, comprenant des documents types validés, et qu’il n’a relevé aucune trace de l’intervention d’un prestataire extérieur visant à mettre au point des instruments d’évaluation ou à certifier l’atteinte de la performance attendue.

Or, l’instauration de procédures dédiées et l’intervention d’un prestataire extérieur n’ont aucun caractère obligatoire au regard de la validité ou de l’exécution de l’accord d’intéressement et leur absence n’est pas susceptible à elle seule de lui ôter son caractère aléatoire.

L’inspecteur du recouvrement a noté que le décompte des plaintes avait changé au cours de la période d’application de l’accord d’intéressement, que les références initiales de comptage des plaintes de 2009 et 2010 avaient toutes été modifiées sur une période de 12 mois et que le chiffre final pour le versement de la prime d’intéressement de 2010 )1.032 €( n’avait pas été repris pour l’estimation du résultat 2011 )l’inspecteur note que la référence à l’année N -1, soit 2010, « reprend a priori les chiffres ayant servi au calcul initial erroné de 91 € en 2010 »(.

De nouveau, la société MOY PARK FRANCE ne donne aucune explication sur ce changement de référentiel en cours de contrat, qui prive l’intéressement de son caractère aléatoire dès lors que l’employeur se réserve le droit de modifier le résultat de la formule de calcul, sans s’en expliquer.

En outre, l’inspecteur a relevé que le critère qualité avait fait l’objet de demandes de précisions réitérées de la part du Comité d’établissement, dont il ressortait que les élus n’arrivaient pas à quantifier correctement ce critère au titre duquel étaient comptabilisées des plaintes qui n’auraient pas dû l’être )Article 3 de l’accord intéressement : « sont exclus les plaintes suite à une présente d’os et les plaintes où la responsabilité du fournisseur est prouvée »(.

S’agissant des échanges avec le Comité d’établissement, l’employeur développe une argumentation déconcertante en affirmant que toutes les plaintes ont été retenues au motif que, « si un consommateur de nugget chez McDonald découvre un os ou des plumes dans son nugget, il est légitimement en droit de se plaindre puisqu’un nugget doit être dépourvu d’os et de plumes ». Or, si tel est le cas, la cour ne peut que s’interroger sur la raison pour laquelle l’employeur a signé avec les

élus un contrat d’intéressement qui exclut expressément les plaintes suite à une présence d’os et les plaintes pour lesquelles la responsabilité du fournisseur est prouvée.

Il résulte à tout le moins des explications de l’employeur que la mesure du critère 'Qualité’ est non conforme à la définition qu’en donne l’article 3 de l’accord d’intéressement et qui plus est défavorable aux salariés.

Sur le critère 'Gestion des déchets’ :

L’inspecteur du recouvrement a constaté que le contrat d’intéressement ne donnait aucune définition du déchet et ne prévoyait aucune exclusion, de telle sorte que la formule de calcul était invérifiable.

Toutefois, il ressort des documents communiqués au Comité d’établissement en 2011 et 2012 que les déchets de production se décomposent en trois types de déchets : packaging, viandes et ingrédients.

L’inspecteur, après avoir relevé que le procès-verbal de Comité d’établissement du 27 janvier 2012 faisait état d’un versement annuel total de 65.123 € pour 2011, au titre du critère gestion des déchets, comprenant notamment des versements de 5.000 € par trimestre, soit un total de 20.000 € sur l’année, a repris le décompte mensuel des déchets pour arriver à la conclusion que ce décompte variait dans des proportions non négligeables selon les documents qui lui étaient présentés et que de plus l’employeur avait décidé de ne pas verser la prime de 5.000 € sur le dernier trimestre 2011, de telle sorte que le montant total de l’intéressement de 2011 était passé de 65.123 € à 60.123 €.

De nouveau, la société MOY PARK FRANCE ne donne aucune explication sur ces variations en cours de contrat de la quantité mesurée de déchets, ce qui laisse à penser qu’elle se réserve la possibilité de fixer discrétionnairement les tonnages de déchets, privant ainsi l’intéressement de son caractère aléatoire.

Sur le critère 'Absentéisme’ :

Selon la définition qu’en donne l’accord intéressement, deux types d’absences sont concernés : la maladie et les absences injustifiées.

De toute évidence, les arrêts maladie ne rentrent pas dans l’objet de l’intéressement qui est d’associer collectivement les salariés aux résultats ou aux performances de l’entreprise. En effet, rien ne peut justifier que l’arrêt maladie d’un salarié, dès lors qu’il est médicalement justifié, puisse préjudicier financièrement à l’ensemble des salariés de l’établissement.

Sur les procédures de contrôle :

Aux observations de la DIRECCTE, reprises par l’inspecteur du recouvrement, La société MOY PARK FRANCE objecte qu’elle se fonde, pour déterminer le montant de l’intéressement, sur des données objectives et vérifiables, comptables et issues de son système informatique interne, particulièrement fiables et conformes aux exigences de la DIRECCTE.

Toutefois, il paraît difficile de retenir que les procédures mises en place pour vérifier la bonne application des formules de calcul sont particulièrement fiables, dès lors que l’employeur n’a pas été en mesure de justifier des nombreuses discordances de chiffres relevées par le contrôleur, ayant abouti à des modifications inexpliquées du montant de l’intéressement.

En conséquence, le redressement visant ''le caractère aléatoire de la formule d’intéressement'' est confirmé pour la somme totale en cotisations de 72.025 €.

Sur les dépens et sur les frais irrépétibles :

L’équité ne commande pas qu’il soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Chacune des parties conservera la charge de ses dépens postérieurs au 31 décembre 2018.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Vu le jugement en date du 11 décembre 2017, aux termes duquel le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Arras se dessaisit au profit de la cour d’appel de Douai, pour cause de litispendance ;

DONNE acte à l’URSSAF Nord-Pas de Calais de l’abandon du rappel relatif à la ''Réduction FILLON'' pour un montant de 67.106 € ;

DONNE acte à l’URSSAF Nord-Pas de Calais de l’abandon du rappel relatif au ''Comité d’entreprise participation aux chèques vacances'' pour un montant de 17.371 € en cotisations ;

VALIDE le chef de redressement n° 7 relatif à la réduction FILLON : acompte du 13^e mois ;

CONDAMNE en conséquence la société MOY PARK FRANCE à payer à l’URSSAF Nord-Pas de Calais la somme de 30.786 € en cotisations, sans préjudice des majorations de retard restant à courir ;

VALIDE le chef de redressement n° 12 relatif à l’intéressement : caractère aléatoire et formule ;

CONDAMNE en conséquence la société MOY PARK FRANCE à payer à l’URSSAF Nord-Pas de Calais la somme de 72.025 € en cotisations, sans préjudice des majorations de retard restant à courir ;

DIT que chacune des parties conservera la charge des dépens qu’elle a exposés après le 31 décembre 2018 ;

DÉBOUTE la société MOY PARK FRANCE de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,