VS/CS

Numéro 21/1031

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 09/03/2021

Dossier : N° RG 20/02712 – N° Portalis DBVV-V-B7E-HV7I

Nature affaire : Déféré

Demande en nullité du bail commercial

Affaire :

S.A.S. HOTEL MARIANO

C/

X Y

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 9 mars 2021, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 02 Mars 2021, devant :

Z A, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame SAYOUS, Greffière présente à l’appel des causes,

Z A, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de B C et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame Z A, Président

Monsieur B C, Conseiller

Monsieur Marc MAGNON, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

S.A.S. HOTEL MARIANO prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Marina CORBINEAU de la SELARL JEROME GARDACH ET ASSOCIES, avocat au barreau de BAYONNE

INTIME :

Monsieur X Y

né le […] à OLORON SAINTE E

de nationalité Française

[…]

[…]

Représenté par M^e Julie CHATEAU de la SCP JEAN LUC SCHNERB – JULIE CHATEAU – ANCIENNEMENT DANIEL LACLA U, avocat au barreau de PAU

Assisté de M^e Damien BUSQUET, avocat au barreau de Paris

sur déféré de l’ordonnance

en date du 04 NOVEMBRE 2020

rendue par le CONSEILLER DE LA MISE EN ETAT DE PAU

Exposé des faits et procédure :

Par acte authentique du 11 mars 2009, X Y a acquis un immeuble à usage d’hôtel dénommé Hôtel Atalaye, sis sur la commune de Biarritz exploité par la sarl Atalaye hôtel, géré par E-F G, suivant contrat de bail expiré le 31 décembre 2007 et non renouvelé mais prolongé par tacite reconduction depuis lors.

Après avoir donné congé en 2009 à la sarl Atalaye hôtel pour le 31 décembre 2009, un nouveau bail a été consenti par X Y pour une durée de 9 ans à compter du 1^er janvier 2010.

Par jugement du tribunal de commerce de Bayonne du 21 octobre 2013, la sarl Atalaye hôtel a été

placée en redressement judiciaire converti en liquidation judiciaire le 16 décembre 2013 et la selarl Guerin et associés a été nommée liquidateur judiciaire.

X Y a déclaré sa créance de 16.337 euros au titre de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères et des loyers impayés le 6 novembre 2013.

Suivant acte du 28 février 2014, la sarl Atalaye hôtel a vendu, sur autorisation du juge commissaire du 13 février 2014, son fonds de commerce d’hôtellerie ainsi que le droit au bail y afférant à la SAS Hôtel Mariano pour le prix de 97.000 euros.

Par protocole transactionnel conclu les 20 et 22 septembre 2014 entre X Y et la SAS Hôtel Mariano, il a été convenu la résiliation du bail les liant, avec obligation pour le preneur de remettre les lieux dans l’état dans lequel il les avait trouvés, de libérer les lieux et de ne pas entraver la jouissance de l’immeuble, sa mise en vente ou en location par le bailleur, et le bailleur s’est engagé à verser au preneur une indemnité d’éviction de 200.000 euros dans le délai de 2 ans avec garantie hypothécaire sur son bien immobilier sis […].

L’accord a été homologué par décision du tribunal de grande instance de Bayonne du 24 septembre 2014.

Suite au paiement de l’indemnité d’éviction pour la somme totale de 212.000 euros par X Y le 15 septembre 2016, la SAS Hôtel Mariano a donné mainlevée le 12 août 2017 de l’hypothèque prise sur le bien de X Y le 11 septembre 2014.

Par acte du 2 juin 2017 la selarl Guerin et associés es qualites a assigné X Y et E F G devant le TGI de Bayonne en nullité du contrat de bail du 2 juin 2012 et restitution des loyers versés durant le bail.

Suivant actes des 9 et 10 novembre 2017, X Y a signé un compromis de vente de l’hôtel Atalaye à la SCI du 11 allée Charles de Fitte pour le prix de 3.050.000 euros, l’acte authentique devant intervenir au plus tard le 23 mars 2018.

Par ordonnance du 14 décembre 2017, le juge de la mise en état du TGI de Bayonne s’est déclaré incompétent et a renvoyé l’affaire devant le TGI de Pau sur le fondement de l’article 47 du code de procédure civile (cpc).

Par conclusions signifiées le 13 mars 2018, la SAS Mariano Hôtel est intervenue volontairement à l’instance afin d’obtenir, dans l’hypothèse de l’annulation du contrat de bail du 2 juin 2012, l’annulation de la transaction des 20 et 22 septembre 2014, sa réintégration dans les lieux aux conditions du bail initial et le paiement de dommages et intérêts en contrepartie de la restitution à X Y de l’indemnité transactionnelle versée par lui.

Par ordonnance du 2 juillet 2018, le juge de la mise en état a constaté le désistement d’instance de la selarl Guerin et associés es qualites, et a constaté la poursuite de l’instance opposant la SAS Hôtel Mariano , intervenante volontaire à titre principal, à X Y.

Par déclaration en date du 16 mars 2020, la SAS Hôtel Mariano a relevé appel du jugement du tribunal judiciaire de Pau du 18 février 2020 qui a :

— débouté la SAS Hôtel Mariano de sa demande tendant à voir écarter les pièces 3-1, 3-2, 31-3, 31-4, 33-3 et 44 produites par X Y de la procédure

— déclaré la SAS Hôtel Mariano irrecevable en sa demande de nullité pour vice du consentement de l’acte du 2 juin 2012 pour défaut de qualité à agir

— déclaré irrecevable la fin de non recevoir tirée de l’autorité de chose jugée du protocole transactionnel des 20 et 22 septembre 2014

— débouté, au fond, la SAS Hôtel Mariano de sa demande de nullité de la transaction des 20 et 22 septembre 2014

— débouté la SAS Hôtel Mariano du surplus de ses demandes

— condamné la SAS Hôtel Mariano à verser à X Y la somme de 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive

— débouté X Y de sa demande de dommages-intérêts pour mauvaise foi dans l’exécution de la transaction

— condamné la SAS Hôtel Mariano à verser à X Y la somme de 5.000 euros au titre des dégradations locatives

— condamné la SAS Hôtel Mariano à verser à X Y la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile (cpc)

— condamné la SAS Hôtel Mariano aux dépens

— ordonné l’exécution provisoire de la décision.

Par ordonnance de référé du 24 septembre 2020, le premier président de la cour d’appel de Pau, saisi à la requête de la sas Hôtel Mariano sur le fondement de l’article 524 du cpc, a débouté la sas Hôtel Mariano de sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire du jugement déféré en appel et sur demande de X Y en application de l’article 917 alinéa 2 du cpc, a fixé l’affaire au fond pour être appelée selon la procédure à jour fixe au 2 mars 2021 à 14 heures, au motif de mise en péril des droits d’une partie, a débouté les parties de leurs autres demandes et condamné la SAS Hôtel Mariano aux dépens et à verser 2.000 euros à X Y en application de l’article 700 du cpc.

Par ordonnance du 4 novembre 2020, le magistrat chargé de la mise en état a :

— déclaré irrecevable la demande de la SAS Hôtel Mariano aux fins de renvoi de l’affaire devant une juridiction située dans un ressort limitrophe de la cour d’appel de Pau

— rappelé que l’affaire a été fixée pour être jugée sur le fond à l’audience de la cour d’appel de Pau du 2 mars 2021 à 14h30

— condamné la SAS Hôtel Mariano aux dépens de l’incident

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile

La SAS Hôtel Mariano a formé un déféré le 19 novembre 2020.

L’examen du déféré a été fixé au 2 mars 2021 à 14 heures et l’affaire au fond a été renvoyée au 23 mars 2021 à 14heures dans l’hypothèse où le déféré n’aboutirait pas.

Prétentions et moyens des parties':

Vu la requête notifiées le 19 novembre 2020 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, de la SAS Hôtel Mariano demandant, au visa de l’article 916 du cpc, de :

— déclarer l’appel recevable

— la déclarer fondée au regard des dispositions de l’article 47 du cpc

y faisant droit,

— infirmer l’ordonnance rendue le 4 novembre 2020

— en conséquence prononcer le dépaysement de la dite procédure au profit de la cour d’appel de Bordeaux

Vu les conclusions notifiées le 26 janvier 2021 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, de X Y demandant au visa de l’article 47 du cpc et de l’article 700 du cpc, de :

— confirmer l’ordonnance déférée du 4 novembre 2020 en ce qu’elle a déclaré irrecevable la demande de dépaysement de la SAS Hôtel Mariano fondée sur l’article47 du cpc

— débouter la SAS Hôtel Mariano de toutes ses demandes

— condamner la SAS Hôtel Mariano à lui verser 2.500 euros en application de l’article 700 du cpc ainsi qu’aux entiers dépens

Motifs de la décision :

A l’appui de son déféré, la sas Hôtel Mariano conteste l’irrecevabilité de sa demande de dépaysement en appel en faisant valoir qu’en première instance, elle est intervenue volontairement à titre principal après le renvoi de l’affaire du TGI de Bayonne vers le TGI de Pau, sur ordonnance du juge de la mise en état du 17 décembre 2014, saisi par une autre partie au litige sur le fondement de l’article 47 du cpc visant X Y avocat au barreau de Bayonne, et qu’elle ne pouvait à ce stade de la procédure demander au juge de Pau de renvoyer de nouveau l’affaire sur ce fondement. En revanche, elle précise qu’après avoir relevé appel, elle a usé immédiatement de la faculté que lui offre l’article 47 du cpc de solliciter le renvoi de l’affaire dans la cour d’appel limitrophe de Bordeaux, en saisissant d’un incident le magistrat chargé de la mise en état dès le 6 avril 2020 en attendant que son adversaire constitue avocat.

Par ailleurs, elle conteste l’irrecevabilité de sa demande tirée du fait qu’elle n’avait pas soulevé l’exception de l’article 47 du cpc devant le Premier président de la cour d’appel de Pau en arrêt de l’exécution provisoire du jugement par acte du 8 juin 2020 en faisant valoir qu’il s’agissait, devant une juridiction autonome, et au plus vite de faire lever l’exécution provisoire devant la seule cour d’appel saisie de son appel, en attendant la fixation de son incident de mise en état alors qu’elle avait déjà porté à la connaissance de la chambre saisie de son appel son intention d’user de la faculté que lui offrait l’article 47 du cpc.

X Y sollicite la confirmation de l’ordonnance déférée.

Il fait valoir qu’en tant qu’intervenant volontaire à titre principal au sens de l’article 329 du cpc, la sas Hôtel Mariano pouvait former des demandes propres et doit être considérée comme un demandeur procéduralement.

Il en déduit que, dès qu’elle est intervenue en première instance, elle devait former sa demande de dépaysement de la procédure puisqu’elle avait connaissance de la qualité d’avocat inscrit dans le ressort de la cour d’appel de son adversaire et serait donc irrecevable à former une telle demande en appel.

Subsidiairement, il indique qu’elle est, de plus fort, irrecevable en sa demande du fait qu’elle a saisi le Premier président de la cour d’appel de Pau en arrêt de l’exécution provisoire sans faire valoir le dépaysement et a donc perdu la possibilité de l’invoquer devant la cour puisqu’elle avait ainsi accepté la compétence de la cour d’appel de Pau.

A la date de l’audience de référé, X Y n’avait pas encore connaissance de la demande de dépaysement formée par son adversaire.

L’article 47 du cpc dispose que «'lorsqu’un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige qui relève de la compétence d’une juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction située dans un ressort limitrophe.

Le défendeur ou toutes les parties en cause d’appel peuvent demander le renvoi devant une juridiction choisie dans les mêmes conditions. A peine d’irrecevabilité, la demande est présentée dès que son auteur a connaissance de la cause de renvoi. En cas de renvoi, il est procédé comme il est dit à l’article 82'».

Il a été jugé qu’il résulte de l’article 47 du code de procédure civile que, si une demande de renvoi peut être formée à tous les stades de la procédure et notamment en cause d’appel, elle doit cependant, à peine d’irrecevabilité, être présentée dès que son auteur a connaissance de la cause de renvoi.

En l’espèce, lorsque la sas Hôtel Mariano est intervenue volontairement à titre principal, en première instance par conclusions signifiées le 13 mars 2018, la juridiction de Pau avait déjà été désignée comme juridiction de renvoi sur demande d’une partie fondée sur l’article 47 du cpc ; elle ne pouvait solliciter un nouveau renvoi devant une juridiction limitrophe sur le même fondement juridique alors, d’une part, que la demande de renvoi est ouverte au seul défendeur à l’instance, et d’autre part que le renvoi s’imposait à la juridiction paloise.

La fin de non recevoir ne peut donc être accueillie du seul fait que la sas Hôtel Mariano n’a pas usé de l’article 47 du cpc en première instance dès son intervention volontaire, fut elle elle à titre principal.

Par ailleurs, la fin de non recevoir ne peut davantage prospérer du seul fait qu’il n’a pas été excipé de la demande de dépaysement devant le Premier président de la cour d’appel de Pau en arrêt de l’exécution provisoire alors qu’il résulte du dossier qu’après avoir déposé au greffe la déclaration d’appel, la sas Hôtel Mariano a saisi la cour d’un incident fondé sur l’article 47 du cpc en demandant le renvoi de l’affaire au fond sur une cour d’appel limitrophe par conclusions déposées le 6 avril 2020, que l’incident fixé le 17 juin 2020, en période de crise d’urgence sanitaire de la covid 19, a été reporté, à la demande de la sas Hôtel Mariano formée dès le 11 juin 2020, en attendant de dénoncer la déclaration d’appel et ses conclusions à son adversaire qui n’avait pas encore constitué avocat.

L’incident de mise en état a été en définitive reporté au 7 octobre 2020 à 9h30.

La signification de la déclaration d’appel et des conclusions a été effectuée dès le 15 juillet 2020 et X Y a constitué avocat le même jour.

L’assignation en référé devant le Premier président de la cour d’appel avait été formée dès le 8 juin 2020 ; l’audience de référé s’est tenue le 16 juillet 2020 et X Y a déposé ses conclusions pour s’opposer à la levée de l’exécution provisoire et former une demande de fixation à jour fixe.

L’ordonnance du premier président a été rendue le 24 septembre 2020 ; à cette date, l’incident de mise en état était déjà fixé au 7 octobre 2020 à 9h30.

Dans la mesure où la cour était saisie d’une demande d’incident par conclusions déposées au greffe

par RPVA dès le 6 avril 2020 aussitôt la déclaration d’appel effectuée, la cour ne peut tirer un quelconque effet juridique et a fortiori d’autant moins ceux de la fin de non recevoir, du seul fait que la sas Hôtel Mariano n’a pas informé le Premier président de la cour d’appel de la demande fondée sur l’article 47 du cpc dores et déjà enregistrée en appel avant qu’il statue sur une demande d’arrêt d’exécution provisoire qui est une procédure qui appelait une décision urgente par nature et alors que la juridiction du premier président statuant en matière d’arrêt de l’exécution provisoire est une juridiction autonome ayant sa propre instance.

Il convient d’infirmer l’ordonnance déférée et de dire recevable la demande de dépaysement de l’affaire sur une cour d’appel limitrophe.

Il convient de faire droit à la demande de dépaysement dès lors que X Y est avocat inscrit dans le ressort de la cour d’appel de Pau.

Il convient de renvoyer l’affaire devant la cour d’appel de Bordeaux sans délai de manière à permettre la fixation de l’affaire au fond au regard de la motivation de l’ordonnance de référé du Premier président de la cour d’appel de Pau.

Par ailleurs, les dépens de l’incident et les demandes de frais irrépétibles sont réservés jusqu’à l’examen au fond de l’affaire devant la cour d’appel de Bordeaux.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

— infirme l’ordonnance du magistrat chargé de la mise en état du 4 novembre 2020

et statuant à nouveau,

— déclare recevable la demande de dépaysement fondée sur l’article 47 du cpc de la sas Hôtel Mariano et y fait droit

— renvoie la cause et les parties devant la cour d’appel de Bordeaux,

— réserve les dépens de première instance et d’appel et les demandes de frais irrépétibles jusqu’à l’examen de l’affaire au fond devant la cour d’appel de renvoi.

Le présent arrêt a été signé par Madame A, Président, et par Madame SAYOUS, greffier suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT